IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA - Facultad impositiva municipal. Los municipios están facultados para gravar con ICA la explotación y explotación de recursos naturales no renovables, pero se deben abstener de cobrar el impuesto cuando las regalías a que tenga derecho la entidad territorial sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto de ICA / EXENCIÓN DE IMPUESTOS TERRITORIALES O LOCALES PARA LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE PETRÓLEO Y SUS DERIVADOS - Fundamento jurídico.

Es una exención general que se funda en el artículo 16 del Código de Petróleos y de modo particular en cuanto al ICA en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Reiteración de jurisprudencia / EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA SOBRE LA ACTIVIDAD DE EXTRACCIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE HIDROCARBUROS, GAS, SUS DERIVADOS Y SIMILARES – Alcance y constitucionalidad.

No es una exención absoluta, sino condicional y permite la coexistencia del impuesto y de las regalías [L]a exención del ICA preceptuada en el artículo 16 del Código de Petróleos y reafirmada mediante la Ley 141 de 1994, está sujeta a condición por virtud de la letra c), ordinal 2.°, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 (codificada en el artículo 259 del CRM), en el sentido de que esta indica que los ingresos originados en actividades de explotación de canteras y minas, diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, pueden ser gravados con el referido impuesto cuando el valor a que tenga derecho la jurisdicción municipal por concepto de regalías sea inferior al monto correspondiente a la cuota liquidada por concepto del ICA; bajo esas restricciones, coexisten el cobro del impuesto y de las regalías.

Pero, en caso de que lo que se reciba por regalías sea igual o superior al ICA causado en la jurisdicción municipal, el ingreso percibido por el sujeto pasivo por la realización de dichas actividades estará exento del impuesto. La línea jurisprudencial, que se reitera en esta oportunidad, también pone de presente que desapareció la ratio decidendi a partir de la cual esta Sección concluyó en el pasado que la actividad de explotación de hidrocarburos estaba exenta en los términos absolutos del artículo 16 del Código de Petróleos, pues la tesis de la Corte Constitucional que la amparaba (sentencias C-567 de 1995, C-221 de 1997 y C-537 de 1999) fue revocada expresamente por ese mismo tribunal.

Al respecto, la sentencia C- 669 de 2002 puntualizó que «si bien en las Sentencias C-221/97 y C-987/99 se señaló la imposibilidad de que coexistieran impuesto y regalía … la Corte debe retomar dicha jurisprudencia para precisar … que regalía y tributos bien pueden coexistir en este campo, toda vez que la Constitución no impone la incompatibilidad a que aluden esas decisiones»; y luego en la sentencia C-1071 de 2003 se advirtió expresamente que «los anteriores criterios jurisprudenciales fueron revisados posteriormente por la Corte, y actualmente no constituyen precedentes vigentes … A partir de todo lo anterior, puede concluirse lo siguiente: … b) el cobro de regalías es constitucionalmente compatible con el cobro de impuestos a la explotación de recursos no renovables y; c) corresponde al legislador establecer si al tiempo con el cobro de regalías, establece impuestos a la explotación de recursos no renovables».

Por lo anterior, el criterio judicial vigente de esta Sección plantea que en el artículo 16 del Código de Petróleos se encuentra una exención general, pero que, de modo particular, en cuanto se refiere al ICA, el legislador estableció una exención en la letra c) del ordinal 2.° del artículo 39, de la Ley 14 de 1983, razón por la cual esta última disposición reviste el carácter no solo de ser una norma posterior sino también especial cuya aplicación prevalece sobre el artículo 16 en cita.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PETRÓLEOS - ARTÍCULO 16 / LEY 141 DE 1994 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 39, NUMERAL141 2, LITERAL C / CÓDIGO DE RÉGIMEN MUNICIPAL - ARTÍCULO 259 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la desgravación en el ICA para las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 03 de diciembre de 2020, Exp. 15001-23-31- 000-2012-00238-01(23936), CP: Julio Roberto Piza NOTA DE RELATORÍA: Sobre la coexistencia del tributo y las regalías en las actividades de explotación de recursos no renovables consultar el criterio jurisprudencial revisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1071 del 13 de noviembre 2003, Exp.

D-4583, M.P. Rodrigo Escobar Gil REGALIAS – Noción. Es la participación del Estado en la contraprestación económica obtenida en la explotación de recursos naturales no renovables / PAGO DE REGALÍAS ASOCIADAS A LA EXPLOTACIÓN DE PETRÓLEO – Alcance / SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Regulación. Procedimiento de transferencia [L]a Sala precisa que el artículo 50 de la Ley 141 de 1994 establecía originalmente un escalonamiento, dependiendo de la producción de barriles, con el fin de definir las participaciones en las regalías a favor de los municipios productores provenientes de la explotación de hidrocarburos.

Además, contemplaba el parágrafo 5.° que solamente para los efectos del impuesto de industria y comercio de que trata la letra c), del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, se entendería que, en cualquier caso, el municipio productor debía recibir como participación en regalías el 12.5% de las mismas, derivadas de la explotación de hidrocarburos en su jurisdicción. No obstante, la anterior disposición fue derogada mediante la modificación al artículo 50 efectuada por la Ley 619 de 2000, por lo que aquella no resulta aplicable para resolver el caso.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1530 de 2012 «por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías», se estableció que la ANH sería la entidad encargada de recaudar las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por los sujetos dedicados a la explotación de recursos naturales no renovables (artículo 16), para la posterior transferencia de los recursos recaudados a la Cuenta Única del Sistema General de Regalías definida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (artículo 17), y luego ser distribuidas por el Gobierno en los porcentajes señalados en la Constitución y la mencionada ley (artículo 18).

FUENTE FORMAL: LEY 1530 DE 2012 – ARTÍCULO 16 / LEY 1530 DE 2012 – ARTÍCULO 17 / LEY 1530 DE 2012 – ARTÍCULO 18 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, debido a que de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la demandante porque en el expediente no existe prueba de su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, ORDINAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00682-01(24251) Actor: PARKO SERVICES SA Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que resolvió (ff. 469 vto. a 470): Primero. Inaplicar con efectos inter partes, a través del control por vía de excepción previsto en el artículo 148 del CPACA, el aparte de “tarifas industriales” identificado con el número 105 del artículo 4° del Acuerdo 023 de 2004 “por medio del cual se modifican los Acuerdos 083 de 1996, 052 de 1997, 051 de 1999, 034 de 2002 y se dictan otras disposiciones en materia de rentas municipales” expedido por el Concejo Municipal de Puerto Boyacá. Lo anterior, relacionado de forma exclusiva con la extracción de hidrocarburos.

Segundo. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° LR 17-01 expedida el 27 de abril de 2017 por el Secretario de Hacienda Municipal de Puerto Boyacá, respecto de la liquidación privada presentada por Parko Services S.A. por el periodo gravable 2013, en materia del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y sobretasa bomberil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, dejar en firme la declaración privada del impuesto de industria y comercio presentada por Parko Services S.A. en el municipio de Puerto Boyacá, por el año gravable 2013.

Cuarto. Condenar en costas a la parte vencida y a favor de la demandante. Liquídense por Secretaría y sígase el procedimiento establecido en el artículo 366 del C.G.P.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Siguiendo el procedimiento previsto, con la Liquidación Oficial de Revisión nro. LR-17-01, del 27 de abril de 2017, la demandada modificó la declaración privada del impuesto de industria y comercio del año gravable 2013 de la demandante, en el sentido de rechazar la suma de $22.208.705.000 del valor total reportado en el renglón nro. 3 «deducciones, exenciones y no sujeciones» para agregarlos al renglón 5 «ingresos netos gravados» y, en consecuencia, liquidar un mayor impuesto de $155.461.000; adicionar el valor de $7.773.000 por concepto de sobretasa bomberil; y todo lo anterior, sin imponer multa a título de sanción por inexactitud.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 4): A. Que se declare la nulidad total de la liquidación oficial de revisión LR 17-01 del 27 de abril de 2017, por medio del cual la Secretaría de Hacienda de Puerto Boyacá modificó la declaración privada del impuesto de industria y comercio del año gravable 2013 de la compañía. B. Que a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio de Parko del año gravable 2013, presentada en el municipio de Puerto Boyacá. C. Condena en costas y apertura del incidente.

Se condene en costas a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 188 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por i) realizar el cobro de un impuesto con la reproducción de un acto administrativo previamente anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa; ii) por pretender el cobro de un impuesto a una actividad que legalmente está exenta.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 5.° de la Ley 57 de 1887; 16 del Decreto 1056 de 1953 (Código de Petróleos); 39 de la Ley 14 de 1983; y 27 de la Ley 141 de 1994. El concepto de violación de esas disposiciones se resume así (ff. 4 a 29): Argumentó que el acto demandado es nulo, por cuanto desconoce que el artículo 16 del Código de Petróleos establece una exención de impuestos territoriales para la «exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga y sus derivados», y, a su vez, el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 prohíbe a las entidades territoriales imponer cualquier tipo de tributo a la explotación de los recursos naturales no renovables; siendo estas actividades las que originaron los ingresos cuya tributación pretenda la demandada.

Sobre el particular, agregó que, aunque el artículo 259 del Código de Régimen Municipal (CRM, Decreto 1333 de 1986, que en reprodujo la letra c), ordinal 2.°, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983) permite gravar con ICA los ingresos originados en actividades de explotación de canteras y minas cuando el valor a que tenga derecho la jurisdicción municipal por concepto de regalías sea inferior al monto correspondiente a la cuota que tocaría liquidar por concepto del ICA, a su juicio, dicha exención condicionada solo es aplicable a las actividades conexas a la explotación de hidrocarburos, pero no a la explotación misma, como juzgó la sentencia de constitucionalidad C-221 de 1997.

Además, enfatizó que el artículo 16 del Código de Petróleos es una norma especial, por lo que su aplicación prevalece sobre el artículo 259 del CRM. Indicó que, si se aceptara que los ingresos que obtuvo por la explotación de petróleo están gravados con ICA, en todo caso, con base en el régimen de regalías de la Ley 1530 de 2012, en el cual las regalías no le corresponden directamente al municipio sino que son distribuidas por el Gobierno mediante el Sistema General de Regalías, el total de las regalías que pagó fueron mayores a lo que le correspondería sufragar por concepto del impuesto, por lo cual estarían exentos en aplicación de la regla del artículo 259 del CRM.

Incluso, recalcó que de aplicarse el anterior régimen en el que el municipio productor recibía como participación en regalías por lo menos el 12.5% de las mismas, derivadas de la explotación de hidrocarburos en su jurisdicción (parágrafo 5.° del artículo 50 de la Ley 141 de 1994), serían mayores a la cuota teórica del impuesto de industria y comercio (ICA), por lo cual no estaría gravada su actividad con el tributo.

Finalmente, relató que el artículo 12 del Acuerdo municipal nro. 043 de 2001, que gravaba con ICA la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos en Puerto Boyacá, fue anulado por esta Sección mediante sentencia del 26 de septiembre de 2011 (exp. 18213, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), pero la entidad territorial reprodujo el precepto en el artículo 4.° del Acuerdo municipal nro. 023 de 2004, que sirvió de fundamento para proferir el acto demandado.

Por ello, solicitó la declaratoria de la excepción de ilegalidad de las normas que gravan con el referido tributo las actividades mencionadas, esto es, los Acuerdos Municipales nros. 083 de 1996, 052 de 1997 y 023 de 2004. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 227 a 247), así: Afirmó que la actora no es operador o explotador de hidrocarburos registrado ante la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), ni realizó el pago de regalías en el año 2013.

Expresó que la jurisprudencia de esta Sección (sentencias del 25 de noviembre de 2004, exp. 13405, CP: Ligia López Díaz; del 10 de febrero de 2005, exp. 14225, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié; del 08 de noviembre de 2007, exp. 15381, CP: Ligia López Díaz; y del 18 de julio de 2013, exp. 18481, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) ha juzgado que es posible gravar las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos con ICA cuandoquiera que lo pagado por regalías sea menor a la suma que tocaría sufragar por concepto de dicho tributo.

En ese sentido, rechazó la afirmación de la demandante en el sentido de que había pagado más regalías de lo que hubiera tenido que pagar por el impuesto, pues, según relató, la actora sumó la totalidad de regalías pagadas a otras entidades territoriales y al Sistema General de Regalías, mientras que el artículo 259 del CRM se refiere solo a aquellas recibidas por el «municipio», que, en el caso particular, habían sido inferiores teniendo en cuenta los campos que la actora explota en Puerto Boyacá. Asimismo, cuestionó el cálculo realizado por la demandante con fundamento en el parágrafo 5.° del artículo 50 de la Ley 141 de 1994, dado que dicho aparte normativo fue derogado por el artículo 24 de la Ley 756 de 2002.

Negó la existencia antinomia entre los artículos 16 del Código de Petróleos y 259 del CRM, sin perjuicio de lo cual postuló que la norma especial y posterior es esta, no la primera. También negó que el Acuerdo municipal nro. 023 de 2004 hubiera reproducido el artículo 12 del Acuerdo municipal nro. 043 de 2001, pues la sentencia que anuló esta norma fue proferida en una fecha posterior (26 de septiembre de 2011) a la expedición de aquel y, adicionalmente, su regulación no era idéntica.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 460 a 470), para lo cual expresó que, bajo una interpretación armónica del artículo 259 del CRM, no era posible inferir que autorizara gravar con el ICA el petróleo, puesto que, al juzgarse la constitucionalidad del artículo 16 del Código de Petróleos (sentencia C-537 de 1998), la Corte Constitucional decidió declarar dicha norma exequible bajo el argumento de que los impuestos específicos a la actividad de explotación de recursos naturales no renovables son incompatibles con el pago de regalías.

Agregó que la anterior conclusión no desconocía que el cobro de regalías y la imposición de impuestos a la explotación de recursos no renovables fuera compatible según lo disciplinó la sentencia de constitucionalidad C-1071 de 2003, puesto que en esa oportunidad dicha corporación se ocupó de estudiar «de forma exclusiva» la constitucionalidad del artículo 229 de la Ley 685 de 2011.

En ese contexto, como el acto demandado se fundamentó, a su juicio, en una norma ilegal, esto es, el artículo 4.° del Acuerdo municipal nro. 023 de 2004, que sometió a imposición del ICA las actividades de extracción, transformación de hidrocarburos, sus derivados y similares, resolvió inaplicar con efectos inter partes la anterior disposición, y decidir la nulidad solicitada con sustento en el artículo 16 del Código de Petróleos y las providencias de la Corte Constitucional en cita.

Recurso de apelación La parte demandada recurrió la sentencia de primera instancia (ff. 473 a 486) reiterando los argumentos planteados en la contestación de la demanda, acerca de los criterios bajo los cuales podrían concurrir obligaciones por concepto de regalías y de ICA en la jurisdicción municipal; y de que en el caso estaban dados los supuestos de hecho para que así ocurriera.

Agregó que la tesis de la Corte Constitucional sobre la incompatibilidad entre la imposición de tributos específicos que recaigan sobre la explotación de recursos naturales no renovables con la obligación de pagar regalías fue objeto de reconsideración en las sentencias C-669 de 2002 y C-1071 de 2003, en las que ese Alto tribunal concluyó que su cobro simultaneo se ajusta a la Constitución. Alegatos de conclusión La demandante insistió en los argumentos planteados en las etapas procesales previas y agregó que en el plenario se encuentra demostrado que durante el periodo gravable discutido sí desarrolló actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, en virtud del contrato de producción incremental suscrito entre Ecopetrol y la Unión Temporal «IJP» de la cual hacía parte (ff. 513 a 518).

La demandada reiteró los argumentos planteados en las anteriores instancias procesales (ff. 498 a 512). El representante del ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 519 a 524), para lo cual sostuvo que la exención establecida en el artículo 16 del Código de Petróleos se encuentra vigente y su constitucionalidad fue ratificada por la Corte Constitucional en sentencia C-537 de 1998, fallo que además hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, sin que el artículo 259 del Código de Régimen Municipal constituyera una limitación a dicha exención. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto demandado, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

En concreto, en los términos del recurso de apelación, se debe determinar si las actividades de exploración y explotación del petróleo adelantadas por la actora se encuentran gravadas o exentas del ICA. 2- Sobre el primero de los asuntos en disputa, la apelante única plantea que las actividades de exploración y explotación del petróleo están exentas, de modo condicional, bajo el cumplimiento del presupuesto de hecho previsto en el artículo 259 del CRM; a lo que agrega que la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, contenida en las sentencias C-669 de 2002 y C-1071 de 2003, indica que el pago de impuestos territoriales específicos y el cobro de regalías sobre esas actividades son compatibles.

En contraste, la demandante estima que sobre los ingresos derivados de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables recae una exención en términos absolutos, en atención a la desgravación prevista por el artículo 16 del Código de Petróleos, norma que, además, considera debe ser aplicada de manera preferente por ser especial; además afirma que lo anterior guarda armonía con los pronunciamientos contenidos en las sentencias C-221 de 1997 y C-537 de 1998 de la Corte Constitucional.

Por tanto se juzga si las actividades de exploración y explotación del petróleo pueden ser gravadas con ICA, o si, por el contrario, las mismas actividades están exentas del ICA de manera absoluta conforme al artículo 16 del Código de Petróleos. 2.1- En lo referente al anterior problema jurídico, se pone de presente que, mediante sentencia del 03 de diciembre de 2020 (exp. 23936, CP: Julio Roberto Piza), en sede de nulidad simple, la Sala se ocupó de analizar y fijar el criterio judicial vigente sobre la desgravación en el ICA procedente para las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, de modo que la tesis contenida en esa decisión será tenida en cuenta para resolver el presente caso[1].

Conforme a ese criterio que se reitera, la exención del ICA preceptuada en el artículo 16 del Código de Petróleos y reafirmada mediante la Ley 141 de 1994, está sujeta a condición por virtud de la letra c), ordinal 2.°, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 (codificada en el artículo 259 del CRM)[2], en el sentido de que esta indica que los ingresos originados en actividades de explotación de canteras y minas, diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, pueden ser gravados con el referido impuesto cuando el valor a que tenga derecho la jurisdicción municipal por concepto de regalías sea inferior al monto correspondiente a la cuota liquidada por concepto del ICA; bajo esas restricciones, coexisten el cobro del impuesto y de las regalías.

Pero, en caso de que lo que se reciba por regalías sea igual o superior al ICA causado en la jurisdicción municipal, el ingreso percibido por el sujeto pasivo por la realización de dichas actividades estará exento del impuesto[3]. La línea jurisprudencial, que se reitera en esta oportunidad, también pone de presente que desapareció la ratio decidendi a partir de la cual esta Sección concluyó en el pasado que la actividad de explotación de hidrocarburos estaba exenta en los términos absolutos del artículo 16 del Código de Petróleos, pues la tesis de la Corte Constitucional que la amparaba (sentencias C-567 de 1995, C-221 de 1997 y C-537 de 1999) fue revocada expresamente por ese mismo tribunal.

Al respecto, la sentencia C- 669 de 2002 puntualizó que «si bien en las Sentencias C-221/97 y C-987/99 se señaló la imposibilidad de que coexistieran impuesto y regalía … la Corte debe retomar dicha jurisprudencia para precisar … que regalía y tributos bien pueden coexistir en este campo, toda vez que la Constitución no impone la incompatibilidad a que aluden esas decisiones»; y luego en la sentencia C-1071 de 2003 se advirtió expresamente que «los anteriores criterios jurisprudenciales fueron revisados posteriormente por la Corte, y actualmente no constituyen precedentes vigentes … A partir de todo lo anterior, puede concluirse lo siguiente: … b) el cobro de regalías es constitucionalmente compatible con el cobro de impuestos a la explotación de recursos no renovables y; c) corresponde al legislador establecer si al tiempo con el cobro de regalías, establece impuestos a la explotación de recursos no renovables».

Por lo anterior, el criterio judicial vigente de esta Sección plantea que en el artículo 16 del Código de Petróleos se encuentra una exención general, pero que, de modo particular, en cuanto se refiere al ICA, el legislador estableció una exención en la letra c) del ordinal 2.° del artículo 39, de la Ley 14 de 1983, razón por la cual esta última disposición reviste el carácter no solo de ser una norma posterior sino también especial cuya aplicación prevalece sobre el artículo 16 en cita. 2.2- En conclusión, la Sala juzga que es posible gravar con el ICA las actividades de exploración y explotación del petróleo, siempre que se cumpla el supuesto de hecho de que trata el artículo 259 del CRM, esto es, que las regalías recibidas por el municipio sean inferiores a lo que le correspondería pagar al contribuyente por concepto del impuesto.

Por consiguiente, no resulta ilegal, per se, que una entidad territorial prevea gravar con el ICA los ingresos obtenidos por la realización de las actividades de explotación y explotación de recursos naturales no renovables; pues tal posibilidad, o la de reconocer la exención en el caso concreto, está guiada por los dictados de la condición dispuesta en la letra c) del ordinal 2.° del artículo 39, de la Ley 14 de 1983 y compilada en el artículo 259 del CRM.

En consecuencia, la Sala juzga que no era procedente que el a quo inaplicara con efectos inter partes la disposición local que fundamentó el acto demandado, esto es, el artículo 4.° del Acuerdo municipal nro. 023 de 2004, en aras de juzgar la nulidad exclusivamente con base en el artículo16 del Código de Petróleos y de una tesis constitucional que perdió vigencia por ser revocada expresamente por la misma Corte Constitucional.

Por lo anterior, prospera el cargo de apelación propuesto por la parte demandada y procede la Sala a verificar si, en el caso concreto, la actora ejerció las actividades de exploración y explotación de petróleo durante el periodo cuestionado, y, de ser el caso, si los ingresos cuestionados por la demandada tenían la condición de exentos por estar amparados en el artículo 259 del Código de Régimen Municipal, i.e. por haber recibido la entidad territorial el pago de regalías en cuantía igual o superior a lo que le correspondería sufragar por concepto del ICA. 3.

La demandada afirma que la actora no ejerció las actividades de exploración y explotación de petróleo durante el año 2013, ni pagó regalías asociadas a dichas actividades pues fue Ecopetrol la compañía encargada de sufragar la contraprestación económica, a título de regalía. Se limita a agregar que asunto diferente es que la actora, en calidad de integrante de la Unión Temporal IJP, hubiera suscrito con la referida empresa un contrato de producción incremental.

Con todo, sostuvo que no es cierto que las regalías pagadas por la demandante fueron superiores al impuesto a que habría lugar, pues, a efectos de realizar dicha comparación, la demandante sumó de manera errónea el valor total de regalías pagadas a otras entidades territoriales y al sistema general de regalías, cuando se debían considerar únicamente las recibidas por Puerto Boyacá, según lo establece el artículo 259 del CRM.

En contraste, la demandante sostiene que precisamente en virtud del referido contrato ejerció las actividades de exploración y explotación de petróleo, y que, con base en el régimen vigente de las regalías (Ley 1530 de 2012), en el que no son pagadas directamente a la entidad territorial sino recaudadas por la ANH para la posterior distribución a los beneficiarios del Sistema General de Regalías por parte del Gobierno, sí pagó un mayor valor del que correspondería al impuesto.

De ahí que, para resolver el litigio trabado entre las partes, la Sala deba determinar si la actora ejerció, durante el periodo cuestionado, actividades de exploración y explotación de petróleo en la jurisdicción territorial de la demandada, y, de ser el caso, si las regalías pagadas y recibidas por la entidad territorial fueron superiores al monto que le hubiera correspondido sufragar por concepto de ICA para acceder al tratamiento especial del artículo 259 del Código de Régimen Municipal. 3.1- De cara a resolver la cuestión inicial, esto es, si la actora ejerció las actividades de exploración y explotación de petróleo durante el periodo cuestionado y pagó regalías asociadas, la Sala tiene por probados los siguientes hechos relevantes: (i) El 20 de diciembre del 2000, Ecopetrol suscribió un contrato con la Unión Temporal IJP, de la cual era parte o sujeto contractual la actora (ff. 54 a 73).

El objeto de tal contrato consistió en «obtener producción incremental de hidrocarburos y en posibles nuevos descubrimientos en el volumen contratado», inicialmente en los yacimientos de los campos «Palagua y Caipal» de la jurisdicción municipal de Puerto Boyacá. A esos efectos, el alcance del contrato comprendía, la «generación, financiación y ejecución de programas y proyectos de inversión en producción», «reacondicionamiento y mantenimiento de pozos»; «perforación»; «y en general administración de yacimientos (que comprende entre otras, actividades desde la adquisición de información adicional, sísmica de desarrollo, estudios integrados de yacimientos, simulación y monitoreo, hasta las actividades necesarias para ejecutar los proyectos»; con la posibilidad de que «si durante la etapa inicial del contrato las partes consideran viable la ejecución de un proyecto de inversiones para la exploración y las correspondientes actividades de explotación de hidrocarburos por fuera del volumen contratado», Ecopetrol podía celebrar un acuerdo adicional con la unión temporal o recibir ofertas de terceros interesados (cláusulas 1.° y 3.°).

Asimismo, se pactó que, de los hidrocarburos producidos, Ecopetrol sería propietario de la producción básica, mientras que la producción incremental sería propiedad de las partes (cláusulas 13 y 14). Además, se convino que para el pago de las regalías por la explotación de hidrocarburos, el operador (calidad que tenía la unión temporal según la cláusula 4.°) entregaría a Ecopetrol el porcentaje de la producción establecido en la ley, para que esta última pagara a las entidades correspondientes las regalías causadas a favor del Estado (cláusula 31.°).

(ii) En el plenario obran documentos mensuales suscritos por Ecopetrol y la Unión Temporal IJP con la relación de la distribución de producción originada en el referido contrato y, adicionalmente la distribución de ventas, en las que se constata, entre otras cosas, la producción básica perteneciente a Ecopetrol, la producción incremental propiedad de las partes contractuales y la producción para el pago de regalías medidas en barriles (ff. 75 a 101). 3.2- De acuerdo con el anterior recuento fáctico, la Sala advierte que, en virtud del contrato para la producción incremental, la Unión Temporal IJP, de la cual hacía parte la actora, sí adelantó actividades de exploración y explotación de petróleo en los campos Palagua y Caipal localizados en la jurisdicción territorial de la demandada, con la finalidad de que la producción en barriles que sobrepasara la producción básica se repartiera entre las partes contratantes.

De otra parte, se constata igualmente que la unión temporal sí tenía la obligación de realizar el pago de las regalías a que había lugar en especie, esto es, entregando a Ecopetrol parte de la producción a la que tenía derecho para que esta última compañía se encargara de realizar su pago a las entidades pertinentes. Por lo anterior, la Sala juzga que no le asiste la razón a la demandada al señalar que los ingresos cuestionados no podían tener la calidad de exentos bajo el fundamento de que la actora no ejerció las actividades de exploración y explotación de petróleo ni realizó el pago de regalías.

Por ello, no prospera en este aspecto el cargo de apelación. 4- Resuelto el anterior asunto, le corresponde a la Sala juzgar si en el plenario se encuentra acreditado que las regalías pagadas y recibidas por el municipio fueron iguales o superiores al impuesto que le correspondería sufragar a la actora por concepto del ICA para que los ingresos debatidos tengan la calidad de exentos. 4.1- Al respecto, la Sala precisa que el artículo 50 de la Ley 141 de 1994 establecía originalmente un escalonamiento, dependiendo de la producción de barriles, con el fin de definir las participaciones en las regalías a favor de los municipios productores provenientes de la explotación de hidrocarburos.

Además, contemplaba el parágrafo 5.° que solamente para los efectos del impuesto de industria y comercio de que trata la letra c), del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, se entendería que, en cualquier caso, el municipio productor debía recibir como participación en regalías el 12.5% de las mismas, derivadas de la explotación de hidrocarburos en su jurisdicción. No obstante, la anterior disposición fue derogada mediante la modificación al artículo 50 efectuada por la Ley 619 de 2000, por lo que aquella no resulta aplicable para resolver el caso.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1530 de 2012 «por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías», se estableció que la ANH sería la entidad encargada de recaudar las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por los sujetos dedicados a la explotación de recursos naturales no renovables (artículo 16), para la posterior transferencia de los recursos recaudados a la Cuenta Única del Sistema General de Regalías definida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (artículo 17), y luego ser distribuidas por el Gobierno en los porcentajes señalados en la Constitución y la mencionada ley (artículo 18).

Ahora bien, por las razones expuestas en el fundamento jurídico nro. 2 de esta providencia, la Sala reitera que, a efectos de determinar si unos ingresos originados en la ejecución de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos gozan de la desgravación prevista en la letra c), ordinal 2.°, del artículo 259 del Código de Régimen Municipal, el supuesto de hecho de la norma de exención consiste en que las regalías recibidas por la entidad territorial sean iguales o superiores al valor que correspondería pagar al contribuyente por concepto de ICA. 4.2- Para determinar si los ingresos cuestionados por la Administración se encontraban amparados bajo la exención de la letra c., ordinal 2.°, del artículo 259 del Código de Régimen Municipal, la Sala tiene por probados los siguientes hechos relevantes: (i) Mediante respuesta al requerimiento ordinario nro. 2016-14, del 18 de junio de 2016, la Unión Temporal IJP manifestó que para el año 2013 su participación en el campo Palagua era del 37% y para el de Caipal de 49% (ff. 333 y 334).

Adicionalmente, como respuesta a la ampliación del anterior requerimiento, la actora expresó que su porcentaje de participación en la unión temporal era del 15% (259 a 261). (ii) En la Liquidación Oficial de Revisión nro. LR-17-01, del 27 de abril de 2017 (ff. 41 a 51), la demandada concluyó que: «con fundamento en las liquidaciones oficiales de la Agencia Nacional de Hidrocarburos … para los campos o minas de explotación de hidrocarburos, conforme contrato de producción incremental entre Ecopetrol S.A. y Unión Temporal IJP, se cumple la condición de impuesto de industria y comercio superior a las regalías recibidas, pues el impuesto que correspondería, conforme liquidaciones mensuales de la ANH, es de $2.971.502.136 y las regalías liquidadas y pagadas al municipio de $2.497.173.190, con una diferencia mayor del impuesto de $474.328.946, para las minas Caipal y Palagua».

Para arribar a la anterior conclusión, la información que consolidó de manera global respecto de los campos en mención y conforme a las referidas liquidaciones de la ANH, fue la siguiente: (i) en consideración de la producción de barriles, su precio en dólares americanos y la tasa de cambio aplicable, el valor total de la producción en pesos colombianos por la explotación de los campos de Caipal y Palagua ascendió a la suma de $424.500.305.139, que multiplicado por la tarifa de 7 por mil, correspondiente a la actividad industrial de «extracción, transformación de hidrocarburos sus derivados y similares» (artículo 4.° del Acuerdo municipal nro. 023 de 2004), daba el impuesto teórico a cargo por valor de $2.971.502.136; y (ii) las regalías totales recibidas por Puerto Boyacá asociadas a dicha explotación correspondieron a $2.497.173.192.

De modo concreto, respecto al impuesto teórico a cargo de la demandante el referido acto administrativo agregó que «Parko Services SA informó la venta de crudo explotado para Ecopetrol SA por la Unión Temporal IJP, actividad por la cual obtuvo ingresos brutos declarados como exentos en la suma de $22.208.704.880. Donde queda establecida que la comercialización de la producción de la explotación de las minas por parte de Parko Services SA, ha generado un ingreso bruto de $22.208.704.880 que constituye la base gravable para la liquidación y revisión del impuesto de industria y comercio».

Con base en la anterior, decidió (i) rechazar $22.208.705.000 del renglón nro. 3 «deducciones, exenciones y no sujeciones» y agregarlos al renglón 5 «ingresos netos gravados», con lo cual liquidó un mayor impuesto de industria y comercio de $155.461.000. (iii) En el escrito de demanda, la actora presenta diferentes cifras para comparar el valor pagado de regalías y el del ICA que le correspondería sufragar, así: (a) En el relato de los hechos, indicó que «por el desarrollo de la actividad de exploración y explotación en Puerto Boyacá la compañía percibió y declaró ingresos exentos la suma de $22.217.884.000 para el año gravable 2013» (f. 4).

Sin embargo, a efectos de calcular el ICA teórico, tomó como base gravable $22.206.960.586, cifra que, multiplicada por la tarifa del 7 por mil, daba como impuesto a pagar el valor de $173.315.415 (f. 16). (b) La anterior cifra la contrastó con una relación mensual de las regalías pagadas al Sistema General de Regalías por el periodo de diciembre de 2012 hasta noviembre de 2013 para los campos Palagua y Caipal ($19.686.716.323), de las cuales señaló que el 50% estaban a cargo de la unión temporal ($9.843.358.161), que a su vez, en consideración del 15% de participación que tenía en dicho contrato de colaboración empresarial, daba como resultado el valor de $1.476.503.724 de regalías pagadas por ella.

Por lo anterior, concluyó que «que para el año gravable 2013 Parko pagó regalías superiores al valor del Impuesto de Industria y Comercio que pudiera generarse en cabeza de la Compañía» (f. 16). (c) Posteriormente, señaló en el mismo escrito de demanda que si «se pretende adoptar el régimen anterior de regalías para establecer si la compañía está o no obligada al pago del ICA, el cual no es compatible con el actual, se debería calcular el total que recibió el municipio de las regalías conforme lo establece el parágrafo 5.°, artículo 50 de la Ley 141 de 1994» esto es, «que el municipio productor recibe como participación en regalías el 12.5% de las mismas, derivadas de la explotación de hidrocarburos en su jurisdicción».

En ese contexto, señaló que, como el valor de las regalías totales pagadas en el año era de $1.476.570.274, el total de regalías que debería recibir el municipio, con un porcentaje de participación del 12.5%, sería de $184.571.284. La anterior cifra, la contrastó con un impuesto teórico de $155.461.000 para reafirmar que aquellas eran mayores a este último (f. 20).

(d) Aportó la respuesta a un derecho de petición (ff. 145 a 148) dirigido a Ecopetrol «con el fin de conocer el valor total pagado de regalías por Ecopetrol en la ejecución del Contrato para Producción Incremental (CPI) suscrito con la Unión Temporal IJP referente a los campos Palagua y Caipal ubicados en el municipio de Puerto Boyacá».

Así, frente a la pregunta de «¿cuánto fue el monto total del pago por regalías que realizó Ecopetrol en virtud del CPI Palagua – Caipal por el año 2013?», la Compañía consultada señaló que el valor anual de regalías pagadas correspondía a: (i) Caipal: $2.599.516.569 y (ii) Palagua: $37.550.765.734, para un total de $40.150.282.303. (e) En igual sentido, la actora aportó la respuesta a un derecho de petición con la misma consulta realizada a la ANH (ff. 142 a 143), la cual certificó que el valor de regalías pagadas en el año 2013 por el campo Caipal eran de $2.588.424.422 y para el campo Palagua de $37.386.033.363, para un total de $39.974.457.785.

(iv) En la contestación de la demanda, la apelante controvirtió el porcentaje de reparto del pago de regalías, entre Ecopetrol y la Unión Temporal, que alegó su contraparte (i.e. 50% para cada entidad), habida cuenta de que los porcentajes de participación pactados entre ambos intervinientes para la explotación durante 2013 de los campos situados en la jurisdicción municipal daban cuenta de que de la actividad desarrollada en el campo Palagua le correspondía a la unión temporal el 37% y a Ecopetrol el 63%; y en el campo Caipal los dichos porcentajes eran del 49 y del 51% (f. 239). 4.3- Así, según consta en el plenario, las partes difieren tanto en el valor de las regalías pagadas y recibidas por el municipio como en el valor del impuesto que correspondería haber sufragado por concepto del ICA.

En lo que concierne al impuesto teórico, la cifra consolidada por la parte demandada ($2.971.502.136), que tiene como fundamento «las liquidaciones oficiales de la Agencia Nacional de Hidrocarburos», es el resultado de multiplicar la tarifa aplicable (7 por mil) por el valor total de producción ($424.500.305.139) de los campos Palagua y Caipal durante el año 2013.

Sin embargo, lo anterior no tiene en consideración los porcentajes de participación que la unión temporal tenía sobre cada yacimiento (37% y 49%, respectivamente), ni la participación de la actora en la unión temporal (15%). Así, dicha cifra podría corresponder al total del impuesto asociado a la explotación de dichos campos, pero no al tributo que le correspondería pagar a la actora.

La anterior circunstancia resulta evidente con la afirmación de la demandada de que la actora generó, durante el año 2013, «un ingreso bruto de $22.208.704.880 que constituye la base gravable para la liquidación y revisión del impuesto de industria y comercio», con base en lo cual decidió multiplicar dicho valor por la tarifa aplicable para liquidar un mayor tributo de $155.461.000.

Adicionalmente, aunque la actora señaló, en el relato de los hechos de la demanda, que «por el desarrollo de la actividad de exploración y explotación en Puerto Boyacá la compañía percibió y declaró como ingresos exentos la suma de $22.217.884.000 para el año gravable 2013» (cifra que coincide con los ingresos declarados como exentos en su declaración privada, pese a lo cual la demandada rechazó solamente $22.208.705.000), a efectos de determinar la base gravable del impuesto teórico tomó el valor de $22.206.960.586, que multiplicado por la tarifa daba como resultado $173.315.415 (cifra que en realidad correspondería a $155.448.724).

Además, luego para hacer el cálculo del impuesto con fundamento en el parágrafo 5.°, artículo 50 de la Ley 141 de 1994, indicó que el gravamen correspondería a $155.461.000 sin explicar la diferencia entre ambas cifras. Por lo anterior, a efectos de determinar el impuesto teórico, la Sala tomará como ingresos obtenidos por la actora en desarrollo de las actividades de exploración y producción durante el año gravable fiscalizado, respecto de los campos Palagua y Caipal y conforme a su porcentaje de participación en la unión temporal, la suma de $22.217.884.000, por cuanto esta suma corresponde a la declarada por la actora en su autoliquidación como ingreso exento por el desarrollo de la actividad de exploración y explotación, que multiplicada por la tarifa del ICA aplicable, da como resultado el valor de $155.525.000.

Ahora bien, en lo que respecta al valor de las regalías recibidas por Puerto Boyacá por la explotación de los campos Palagua y Caipal, la demandada afirma que en relación con el primer yacimiento ascendieron a $2.335.277.718 y para el segundo a $161.895.472, según afirma en la contestación de la demanda (f. 238), para un total de $2.497.173.190, conforme al hecho probado nro.

(ii). No obstante, los anteriores cálculos no tienen en consideración los porcentajes de participación que la unión temporal tenía sobre dichos campos (37% y 49%, respectivamente), ni la participación de la actora en la unión temporal (15%). Por su parte, la demandante aporta dos cifras distintas sobre la cuantía de las regalías pagadas durante el año 2013 ($1.476.503.724 y $1.476.570.274), conforme a lo establecido en las letras b. y c. del hecho probado nro.

(iii). Adicionalmente, la Sala destaca que esas cifras no tienen en consideración los referidos porcentajes de participación de la unión temporal sobre los yacimientos y no comprenden el periodo discutido en el sub lite, pues incluyen el mes de diciembre del año 2012 y excluyen el mismo mes del año 2013 sin ninguna justificación. Asimismo, la Sala juzga que los valores referidos por Ecopetrol y la ANH en respuesta a los derechos de petición formulados por la actora tampoco resultan pertinentes a efectos de resolver el fondo de la controversia, pues, aunque certifican el valor de regalías originados en la explotación de los campos Palagua y Caipal, no refieren la suma recibida efectivamente por Puerto Boyacá. En ese contexto, con el fin de fallar el sub lite, la Sala tendrá en consideración las certificaciones mensuales de la ANH (ff. 276 a 299), aportadas por la demandada, que contienen el valor de regalías definitivas recibidas por la referida entidad territorial originados en la explotación de hidrocarburos realizada por la actora en los campos de Palagua y Caipal.

Así, tal como lo refiere la Administración tributaria, dichos valores corresponden a $2.335.277.718 para el primer yacimiento y $161.895.472 para el segundo, para un total de $2.497.173.190. Sin embargo, en atención a la participación de la unión temporal en ellos (37% y 49%) dichas cifras corresponderían a $864.052.756 y $79.328.781, respectivamente, para un total de $943.381.537, que a su vez multiplicado por la participación de la actora en la unión temporal (15%), da un valor total de regalías pagadas por la demandante y recibidas por el municipio de $141.507.231.

En síntesis, a efectos de hacer la comparación entre las regalías y el impuesto teórico a que habría lugar, la Sala juzga que el primer valor corresponde a $141.507.231, mientras que el impuesto de industria y comercio a que habría lugar ascendería a $155.525.000. Así, dado que las regalías recibidas de la actora por la demandada fueron menores al impuesto teórico, se concluye que la primera no se encontraba en el supuesto de hecho de desgravación previsto en la letra c), ordinal 2.°, del artículo 259 del Código de Régimen Municipal, razón por la cual los ingresos brutos obtenidos sí debían someterse a tributación por concepto del referido tributo.

Por lo expuesto, prospera el cargo de impugnación propuesto por la demandada.  5- En definitiva, la Sala revocará la decisión de primera instancia y procederá a confirmar la legalidad del acto administrativo demandado. 6- Finalmente, debido a que de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la demandante porque en el expediente no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada, por las razones expuestas. En su lugar, Negar las pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en ninguna de las instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Criterio también expuesto en las sentencias del 17 de septiembre de 2020 (exp. 24004, CP: Julio Roberto Piza) y del 26 de noviembre de 2020 (exp. 24746, CP: Milton Chaves García). [2] Sentencias del 10 de febrero de 2005 (exp. 14225, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié) y del 04 de junio de 2009 (exp. 16084, CP: William Giraldo). [3] Sentencia del 08 de noviembre de 2007 (exp. 15381, CP: Ligia López Díaz).