ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Contrato de obra / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – No acreditada / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / CONTROVERSIA SOBRE EL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Configuración [C]omo los cuestionamientos del ahora tutelante fueron, de una parte, frente a las Resoluciones (…) –mediante la cual se revocó la resolución por medio de la que se adjudicó el contrato (…) y, de otra parte, frente al contrato de obra (…) era deber del Tribunal (…) analizar la procedencia de la acumulación de pretensiones (…) como en efecto lo hizo.
(…) la autoridad judicial accionada constató que respecto de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho derivadas de los actos precontractuales (…) había operado la caducidad y, por tanto, procedió a efectuar el estudio de la pretensión de nulidad absoluta del contrato (…), para concluir que no se acreditó una las causales de nulidad de contrato establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y que, en ese sentido, debían negarse las pretensiones de controversias contractuales.
(…) como la providencia que se alega desconocida no constituía precedente para el caso del ahora tutelante por haberse dictado en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo y, además, como se expusieron de manera adecuada y suficiente las razones por las que se consideró que debían analizarse por separados las pretensiones formuladas contra los actos precontractuales y contractuales de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima – EDAT S.A. ESP –unas como de nulidad y restablecimiento del derecho y otras como de controversias contractuales–, la Sala concluye que en Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado.(…) la Sala negará el amparo FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 165 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01382-00(AC) Actor: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Jorge Iván Riaño Jaimes, de conformidad con el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Jorge Iván Riaño Jaimes, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerado su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe.
El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): PRIMERA: Tutelar y garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica, la confianza legítima, la buena fe. SEGUNDA: Que se ordene decidir el recurso de apelación conforme a la ley, correspondiente a la acción contractual y el medio de control controversias contractuales interpuesto por JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES contra la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL TOLIMA S.A. E.S.P. - EDAT S.A. E.S.P., mediante demanda del 10 de septiembre de 2014, con radicado 73001-33-33-005-2014-00619-01.
TERCERA: Ordenar al despacho que corra traslado de la presente acción al Tribunal Administrativo del Tolima (oral). 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de controversias contractuales, el señor Riaño Jaimes demandó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Tolima S.A. E.S.P., con el fin de: i) Que se declarara la nulidad del contrato de obra No. 0123 de 2013, suscrito entre EDAT S.A. E.S.P. y el contratista Pedro Germán Contreras Rubiano para la adecuación del sistema de acueducto de la vereda Las Delicias. ii) Que se declarara la nulidad de la Resolución No. 252 de 27 de noviembre de 2013, mediante la cual se “revoca directamente la Resolución No. 233 de 18 de noviembre de 2013, por medio de la cual se adjudica un contrato a través de la modalidad de licitación pública EDAT NO. 008 - 2013, cuyo objeto consiste en adecuación del sistema de acueducto vereda Las Delicias del municipio de Lérida - departamento del Tolima”. iii) Que se declarara la nulidad de la Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013, en la que se decidió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución. iv) Que se condenara a la entidad demandada al “reconocimiento del perjuicio económico que le fue causado, tasado en la suma de $100.000.000”.
Mediante fallo del 7 de septiembre de 2018, el Juzgado 5 Administrativo de Ibagué negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Con ocasión del recurso de apelación formulado por el señor Riaño Jaimes, el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de sentencia de 25 de febrero de 2021, resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 7 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la Sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué con fecha 7 de septiembre de 2018, cuyo texto quedará como sigue, quedando incólumes los artículos restantes:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción, en relación con la pretensión de nulidad de la Resolución No. 252 de 27 de noviembre de 2013, que fue confirmada por la Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013, a través de las cuales se revocó la Resolución No. 233 de 18 de noviembre de 2013, por medio de la cual se le había adjudicado al demandante un contrato a través de la modalidad de licitación pública EDAT NO. 008-2013, cuyo objeto consiste en Adecuación del sistema de acueducto Vereda Las Delicias del Municipio de Lérida–Departamento del Tolima, expedida por el Gerente de la EDAT S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda relativas al medio de control de Controversias Contractuales promovida por JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES contra la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL TOLIMA S.A. E.S.P. - EDAT S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme a lo expuesto, fijando como valor a reconocer en concepto de agencias derecho de la segunda instancia, la suma equivalente a un (1) SMLMV. Por Secretaría del Despacho de origen, tásense. 3. Fundamentos de la acción La parte accionante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en una irregularidad porque se ocupó del asunto como si se tratara de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que se presentó como una demanda de controversias contractuales.
Agregó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no resultaba procedente porque se trata de: … una indebida adjudicación por parte de la EMPRESA DEPARTAMENTAL DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL TOLIMA S.A. E.S.P. - EDAT S.A. E.S.P., por cuanto mediante acto administrativo -Resolución 252 del 27 de noviembre de 2013- investido de falsa motivación y desviación de poder al fundamentarse en una inhabilidad que para el momento de los hechos no existió en cabeza de mi representado, porque mi representado ya había culminado el contrato de interventoría anterior encontrándose en fase de ejecución terminada y por tanto habilitado para la celebración de este nuevo contrato.
No obstante estar habilitado, este acto administrativo revocó directamente la Resolución 233 del 18 de noviembre de 2013 por medio de la cual se adjudicó a mi representado el proceso de licitación pública EDAT No. 008 – 2013, cuyo objeto consistía en la ‘adecuación del sistema de acueducto vereda Las Delicias del municipio de Lérida’.
Afirmó que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció la sentencia CE SII E 197777 de 2001 –aplicada por Colombia Eficiente en el documento TAD- CUN-SII-0957-2004–, en el que la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo que “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”.
Precisó que, aunque la autoridad judicial accionada debió tener en cuenta el precedente del Consejo de Estado y decidir el asunto como un medio de control de controversias contractuales, “prefirió traer, mediante vías de hecho, al asunto el medio de control que consideró era sobre el cual se debía pronunciar” y, por tanto, aplicó el término de caducidad establecido en la ley para los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
Planteó que, pese a que el proceso ordinario se presentó en los términos del artículo 141 del CPACA, el tribunal interpretó equivocadamente la demanda “aludiendo a que se trataba de un medio de control diferente como nulidad y restablecimiento y que para el mismo se declaraba probada la excepción de caducidad de la acción, aún cuando no es esa la naturaleza de la acción invocada desde el principio por el demandante y presentada en tiempo, pues, la acción que se utilizó fue la aplicable al caso en concreto, siendo ésta la de Controversias Contractuales”.
Dijo que, además de que la decisión atacada es contraria a la ley y al precedente del Consejo de Estado, desconoce los artículos 228, 229 y 239 de la Constitución Política. 4. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 8 de abril de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Empresa Departamental de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima E.S.P., como tercera interesada en el proceso. 4.2.
El Tribunal administrativo del Tolima y el tercero con interés guardaron silencio. En razón de lo anterior, el tutelante solicitó que se aplique el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que prevé que “si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entra a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[1]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[2].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[3]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[4]. 2.
Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configura el defecto alegado por la parte actora. En la sentencia del 25 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo del Tolima modificó la sentencia de primera instancia –que negó las pretensiones de la demanda–, en el sentido de declarar la excepción de caducidad respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución No. 252 de 2013 (confirmada por la Resolución 268 de 2013) y de negar las pretensiones de la demanda de controversias contractuales, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): Como se estableció con anterioridad, en el presente asunto la parte demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 252 de 27 de noviembre de 2013 por medio de la cual se revocó directamente por la demandada la Resolución No. 233 de 18 de noviembre de 2013, a través de la cual se le había adjudicado el contrato de obra pública a través de la modalidad de licitación EDAT NO. 008 — 2013, cuyo objeto consistía en ‘Adecuación del sistema de acueducto Vereda Las Delicias del Municipio de Lérida - Departamento del Tolima’, expedida por el Gerente de la EDAT S.A. E.S.P. A su vez pretende la nulidad de la Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013 por medio de la cual se decide de manera desfavorable recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 252 de 27 de noviembre de 2013.
De igual manera persigue la parte demandante la nulidad absoluta del contrato de obra No. 0123 de 30 de diciembre de 2013 cuyo objeto fue la ‘Adecuación del sistema de acueducto Vereda Las Delicias del Municipio de Lérida - Departamento del Tolima’ suscrito entre EDAT S.A. E.S.P. Oficial y el contratista PEDRO GERMAN CONTRERAS RUBIANO. Conforme lo anotado, detalla esta colegiatura que en el sub lite se está frente a la acumulación de pretensiones que deben tramitarse a través del medio de control nulidad y restablecimiento y de controversias contractuales, las cuales conforme el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 pueden ser tramitadas en un mismo proceso siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la misma normatividad referidos con antelación, entre los cuales se encuentra el que ninguno de los medios de control invocados se encuentre caducado.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el juez de primera instancia en ninguna de las etapas procesales surtidas estableció si la acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con las de controversias contractuales efectuada por la parte actora, cumplía con los requisitos estipulados en el artículo 165 del CPACA, entre los que se encuentra que no haya operado la caducidad, la sala revisará como primera medida si se cumple con dicho presupuesto procesal. 1.
De la pretensión de nulidad de los actos precontractuales Resolución No. 252 de 27 de noviembre de 2013 y Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013 El Consejo de Estado ha expresado reiteradamente, en relación con el fenómeno de la caducidad, que dicha figura fue instituida para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y que su naturaleza jurídica es la de ser una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.
En ese sentido, la sanción surge del incumplimiento de la carga procesal, que incumbe a las partes, de ejercer su derecho de acción dentro del estricto plazo fijado por la ley, pues al no ejercer su derecho en tiempo, se pierde la posibilidad de acceder a la jurisdicción. El artículo 164 del C.P.A.C.A. establece las oportunidades para presentar la demanda, según el medio de control a instaurar y lo pretendido, específicamente en lo que corresponde al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, dispone: (…) Descendiendo al caso concreto, de acuerdo con los elementos probatorios que obran en el expediente, y en lo que respecta a los actos impugnados, se tiene probado que la entidad demandada a través de la Resolución No. 252 de 27 de noviembre de 2013 revocó directamente la Resolución No. 233 de 18 de noviembre de 2013, por medio de la cual se le había adjudicado al actor un contrato a través de la modalidad de licitación pública EDAT NO. 008 - 2013, cuyo objeto contractual consistía en ‘Adecuación del sistema de acueducto Vereda Las Delicias del Municipio de Lérida - Departamento del Tolima’, expedida por el Gerente de la EDAT S.A. E.S.P Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable a través de la Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013.
Ahora, si bien es cierto según certificación expedida por el Gerente de la entidad demandada, dentro e los archivos de dicha entidad no se encuentra certificación de haberse notificado de manera personal el anterior acto que dio por terminada la vía administrativa, revisado el portal de contratación SECOP, la Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013, fue publicado dentro del trámite contractual en que participaba el demandante el día 20 de diciembre de 2013.
(…). Conforme lo anotado, para efectos de caducidad la sala tendrá como fecha de notificación de la Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013, la fecha de publicación de la misma en el SECOP, pues tal y como lo ha esgrimido nuestro órgano de cierre, con la publicación en el SECOP se materializa la comunicación de los actos de los procesos de selección a los interesados, y en consecuencia es a partir de esta fecha que se deben computar el término de caducidad de 4 meses para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tratándose de actos precontractuales.
En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, frente a un asunto similar sostuvo lo siguiente, en providencia del 5 de mayo de 2020[5]: ( ) Conforme lo anotado, se tiene que, los cuatro meses con que contaba la parte demandante para presentar la demanda frente a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a contabilizarse al día siguiente de la publicación en el SECOP de la Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013, es decir el 21 de diciembre de 2013, venciendo dicho término perentorio el día 21 de abril de 2014.
Se observa igualmente que la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada por el demandante el 5 de marzo de 2014, habiéndose entregado por parte de la Procuraduría Judicial 27 Administrativa de Ibagué la certificación de fracaso de dicho trámite prejudicial el 14 de mayo de 2014, interrumpiéndose en consecuencia la caducidad por 2 meses 11 días.
Por ello, se encuentra que el término de suspensión dejó de operar a partir del 15 de mayo de 2014, reanudándose así el término de caducidad. Así las cosas, se retoma el tiempo que quedaba para que se cumpliese el plazo de cuatro meses que se tenía para la presentación de la demanda, el cual era de dos (2) meses 11 días. En consecuencia, la caducidad de la acción operó el día 26 de julio de 2014 que, al ser día sábado, se trasladó al 28 de julio de 2014.
De acuerdo con el acta de reparto se establece que la demanda se interpuso el día 10 de septiembre de 2014, habiendo transcurrido entonces más de un mes desde la configuración del fenómeno de caducidad frente a esa pretensión, haciendo improcedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos precontractuales impugnados.
Para mayor ilustración, se presenta a continuación un cuadro explicativo de los tiempos transcurridos entre la ocurrencia de los hechos hasta la presentación de la demanda: (…) En ese orden de ideas y sin más consideraciones, la Sala modificará la decisión tomada en primera instancia, y decretará la caducidad parcial del presente asunto, en lo que respecta a la pretensión de nulidad y restablecimiento de los actos precontractuales Resolución No. 252 de 27 de noviembre de 2013 “Por medio de la cual se revoca directamente la Resolución No. 233 de 18 de noviembre de 2013, por medio de la cual se adjudica un contrato a través de la modalidad de licitación pública EDAT NO. 008 - 2013, cuyo objeto consiste en ‘Adecuación del sistema de acueducto Vereda Las Delicias del Municipio de Lérida - Departamento del Tolima’, expedida por el Gerente de la EDAT S.A. E.S.P., y la Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013 por medio de la cual se decide de manera desfavorable recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 252 de 27 de noviembre de 2013. 2.
De la pretensión de nulidad absoluta del contrato de obra No. 0123 de 30 de diciembre de 2013 cuyo objeto fue la ‘Adecuación del sistema de acueducto Vereda Las Delicias del Municipio de Lérida — Departamento del Tolima’ suscrito entre EDAT S.A. E.S.P. Oficial y el contratista PEDRO GERMAN CONTRERAS RUBIANO. Teniendo claridad que frente a la pretensión de nulidad absoluta del contrato de obra No. 0123 de 30 de diciembre de 2013 no operó la caducidad, es pertinente indicar como primera medida, que para establecer si el contrato estatal se encuentra viciado de nulidad, se debe acudir a la normatividad que establece las causales que la hacen procedente, pues no toda irregularidad en que se haya incurrido en la celebración de un contrato estatal da lugar a su declaración de nulidad absoluta ya que dicha consecuencia sólo puede tener origen en las causales expresamente previstas por el legislador.
El Estatuto de Contratación Estatal, ley 80 de 1993, en sus artículos 44 y 45 establece quienes pueden alegar la nulidad absoluta del contrato estatal y las causales por las cuales procede dicha nulidad en los siguientes términos: (…) Aclara esta colegiatura que no obstante las causales de nulidad taxativas señaladas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, la misma norma establece que igualmente son causales de nulidad del contrato estatal, las que tienen origen en los casos previstos en el derecho común, por lo que debe tenerse en cuenta el tipo de contrato verificando que no exista ausencia total de consentimiento, objeto o causa ilícitos, falta de solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, ausencia de objeto o de causa y la incapacidad absoluta del contratista.
Referido lo anterior y descendiendo al caso concreto, para esta colegiatura una vez revisado el cuerpo de la demanda, no es posible predicar que en el sub lite se encuentra acreditada alguna de las causales de nulidad absoluta del contrato, establecidas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993 y/o en el ordenamiento civil, pues la parte demandante limitó la demanda al estudio de nulidad de los actos administrativos que le revocaron la adjudicación del contrato a través de la modalidad de licitación pública EDAT NO. 008 - 2013, cuyo objeto contractual consistía en ‘Adecuación del sistema de acueducto Vereda Las Delicias del Municipio de Lérida - Departamento del Tolima’, expedida por el Gerente de la EDAT S.A. E.S.P; actos administrativos que se presumen auténticos y que no pudieron ser objeto de estudio de legalidad por la jurisdicción al estar configurada la caducidad frente a dicha pretensión. En consecuencia, al no plasmarse por la parte demandante circunstancias adicionales de hecho o de derecho dentro del cuerpo de la demanda que permitan el estudio de la nulidad absoluta del contrato alegada, se hace imposible su estudio, y en consecuencia esta pretensión debe ser despachada de manera desfavorable, pues conforme a lo establecido en el artículo 167 del CGP, incumbía a la parte actora demostrar los supuestos de hecho y de derecho sobre los que fundamentaba la pretensión de nulidad absoluta del contrato de obra No. 0123 de 30 de diciembre de 2013.
En ese orden de ideas, la Sala modificará la decisión tomada en primera instancia, para en su lugar declarar probada de oficio la excepción de caducidad frente a la pretensión de nulidad y restablecimiento frente a los actos precontractuales Resolución No. 252 de 27 de noviembre de 2013 y Resolución No. 268 de 13 de diciembre de 2013 expedidas por la parte demandada.
De igual manera, se negará la pretensión de nulidad contractual referente a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de obra No. 0123 de 30 de diciembre de 2013 cuyo objeto fue la ‘Adecuación del sistema de acueducto Vereda Las Delicias del Municipio de Lérida - Departamento del Tolima’ suscrito entre EDAT S.A. E.S.P. Oficial y el contratista PEDRO GERMAN CONTRERAS RUBIANO. En síntesis, el accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente porque no tuvo en cuenta la sentencia CE SIII E 197777 de 2001, lo que conllevó a que no se decidiera el asunto como un medio de control de controversias contractuales, sino que lo analizara como un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Agregó que tampoco tuvo en cuenta que la demanda de controversias contractuales se presentó en observancia de lo establecido en el artículo 141 del CPACA, sino que estableció “que se trataba de un medio de control diferente como nulidad y restablecimiento y que para el mismo se declaraba probada la excepción de caducidad de la acción, aún cuando no es esa la naturaleza de la acción invocada desde el principio por el demandante y presentada en tiempo, pues, la acción que se utilizó fue la aplicable al caso en concreto, siendo ésta la de Controversias Contractuales”.
Pues bien, es cierto que en providencia de 13 de diciembre de 2001[6], radicado No. 25000-23-26-000-2000-2018-01(19.777), la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció que “los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación”, pero que, una vez celebrado el contrato, “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”[7].
No obstante, precisa la Sala que ese pronunciamiento no constituye precedente aplicable al caso bajo estudio, toda vez que se dictó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, mientras que el medio de control de controversias contractuales promovido por el ahora tutelante contra la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima – EDAT S.A. ESP se presentó y tramitó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, lo que implicaba que se efectuara un análisis diferente al efectuado en esa oportunidad por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En ese sentido, se encontraba plenamente justificado que la autoridad judicial accionada precisara que, según el artículo 141[8] de dicha norma, el medio de control para conocer de un conflicto contractual, dependerá de la etapa de la actividad contractual que se pretende controvertir. Esto, bajo el entendido de que, si la controversia se relaciona con las etapas contractual y post-contractual se debe tramitar el medio de control de controversias contractuales, pero si esta se origina en actos expedidos antes de la celebración del contrato debe debatirse en los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese contexto, como los cuestionamientos del ahora tutelante fueron, de una parte, frente a las Resoluciones números 252 de 2013 –mediante la cual se revocó la resolución por medio de la que se adjudicó el contrato consistente en la “adecuación del sistema de acueducto vereda Las Delicias del municipio de Lérida”– y 268 de 13 de diciembre de 2013 –en la que se decidió desfavorablemente el recurso de reposición presentado contra la anterior decisión– y, de otra parte, frente al contrato de obra No. 0123 de 2013 suscrito entre EDAT S.A. E.S.P. y el contratista Pedro Germán Contreras Rubiano, era deber del Tribunal Administrativo del Tolima analizar la procedencia de la acumulación de pretensiones en los términos del artículo 165[9] del CPACA, como en efecto lo hizo.
Tan es así, que con ocasión de ese estudio, la autoridad judicial accionada constató que respecto de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho derivadas de los actos precontractuales –resoluciones 252 y 268 de 2013–, había operado la caducidad y, por tanto, procedió a efectuar el estudio de la pretensión de nulidad absoluta del contrato No. 0123 de 2013, para concluir que no se acreditó una las causales de nulidad de contrato establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y que, en ese sentido, debían negarse las pretensiones de controversias contractuales.
En definitiva, como la providencia que se alega desconocida no constituía precedente para el caso del ahora tutelante por haberse dictado en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo y, además, como se expusieron de manera adecuada y suficiente las razones por las que se consideró que debían analizarse por separados las pretensiones formuladas contra los actos precontractuales y contractuales de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima – EDAT S.A. ESP –unas como de nulidad y restablecimiento del derecho y otras como de controversias contractuales–, la Sala concluye que en Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado.
Aunado a lo anterior, debe decirse que lo decidido por la autoridad judicial accionada se acompasa con lo resuelto por esta Subsección al analizar un caso como el presente. En esa oportunidad puntualmente se señaló: 2. Procedencia y oportunidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el de controversias contractuales En virtud de la figura de la acumulación de pretensiones a la cual alude el artículo 165 del CPACA, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción resulta procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y se cumplan los siguientes requisitos: (…) El artículo 141 del CPACA, que regula el medio de control de controversias contractuales, establece que a través de esa vía ‘un tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato’..
El inciso 2º del artículo en mención dispuso que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse a través de los medios de control de nulidad (artículo 137) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138). Se recuerda que las pretensiones de la demanda se dirigieron a obtener la declaratoria de nulidad: i) del acto de adjudicación contenido en la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, por medio del cual el departamento del Magdalena adjudicó la Licitación LP-DM-07-2012 al consorcio Ribera Este y ii) del contrato No. 617 del 4 de octubre de 2013, que como resultado de aquella decisión se celebró entre el departamento del Magdalena y el consorcio Ribera Este.
Como se advierte, en este caso se formulan de manera acertada y conjunta pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la de controversias contractuales consagrada en el artículo 141 de esa misma compilación. Cabe precisar que, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, de conformidad con el cual ‘Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente, en este caso es aplicable el procedimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 siguiente.
A esto se ultimó se agrega que, al tratarse de actos precontractuales, por disposición del segundo inciso del artículo 141 del CPACA podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso, que, se itera, debe adelantarse por el cauce del medio previsto en el artículo 138 ibídem. En relación con este punto, conviene precisar que, aun cuando en la pretensión de nulidad del acto de adjudicación no se elevó solicitud de restablecimiento del derecho, lo que, en principio, podría dar lugar a considerar que el medio de control impetrado se habría de identificar con el de simple nulidad, lo cierto es que la nulidad de la decisión acusada aparejaría un restablecimiento automático para el ente precontratante, dado que lo que se busca con la declaratoria de ilegalidad de esa decisión es que los recursos que a título de aporte e inversión desembolsó el Invías en el marco del convenio interadministrativo No. 649 de 2013, en cumplimiento del cual el departamento del Magdalena adelantó el procedimiento de selección que finalizó con el acto acusado, sean salvaguardados y restituidos a sus arcas.
En ese orden, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el de controversias contractuales resultan ser los procedentes. (…) 5. Oportunidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de controversias contractuales Como se anotó en precedencia, en virtud de la figura de la acumulación de pretensiones a la cual alude el artículo 165 del CPACA, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción resulta procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y se cumplan varios requisitos, entre ellos, ‘Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas’.
Se somete a consideración de la Sala, tanto la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación de la licitación LP-DM-07-2012, como la nulidad del contrato 617 de 2014, pretensiones cuya acumulación, se reitera, resulta procedente a través de la presente demanda. Si se tiene en consideración que en el caso se presenta una acumulación de pretensiones correspondientes a dos medios de control cuyo trámite y procedimiento resultan autónomos, de acuerdo con la normativa del CPACA, se impone precisar que cada una debe ser promovida dentro de la oportunidad legal prevista para el medio de control que corresponda.
En defecto, si alguna de ellas se encuentra caducada, el procedimiento se seguirá respecto de aquella que haya sido formulada en tiempo y se terminará en relación con la que se presentó extemporáneamente, sin que sea posible que una se subsuma dentro de la otra, en tanto esa no es una posibilidad prescrita en el ordenamiento vigente. En este punto resulta imperioso hacer las siguientes precisiones: Pone de relieve la Sala que, mediante auto del 2 de febrero de 2017, el despacho de la cual es titular la magistrada ponente de esta providencia, al resolver el recurso de apelación presentado en contra de la decisión del a quo que negó la excepción de caducidad de la acción formulada por el departamento del Magdalena, respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resolvió confirmar la decisión, bajo el entendido de que no obstante estar caducado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haberse presentado oportunamente la pretensión de nulidad absoluta del contrato, aquella se subsumía en esta que era la que prevalecía. Sin embargo, en esta oportunidad la Sala estima imperioso rectificar esa postura en el sentido de puntualizar lo que sigue: En vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sentó su postura en orden a articular los eventos en los que se elevaba la pretensión de nulidad de actos precontractuales cuando ya se había celebrado el contrato producto del procedimiento de selección y la oportunidad para ejercerla[10].
Con ese propósito y en orden a interpretar el sentido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esta Sección perfiló tres hipótesis, una de las cuales aludía a los eventos en que, si la pretensión de nulidad del acto precontractual invocada cuando el contrato ya se hubiere celebrado se impetraba por la vía de la acción de controversias contractuales dentro de los dos años de caducidad de esta última, podría estudiarse la legalidad del acto previo en cuestión y la nulidad del contrato con fundamento en este examen, con la prevención de que en esos casos no habría efecto restablecedor para el demandante por haberse ejercido tras vencerse el término de treinta días de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto para impugnar los actos precontractuales.
Con todo, la posibilidad de enjuiciar la legalidad de actos precontractuales a través de la acción de controversias contractuales cuando ya se hubiere celebrado el contrato y que su interposición tuviera lugar en el término de caducidad de dos años de esta última se desvaneció con la entrada en vigor del nuevo Estatuto, en cuyo articulado no se contempló tal eventualidad, por lo que la pervivencia de la viabilidad de examinar la legalidad del acto previo no se sujetó a que esta pretensión se hubiere impetrado en el término de dos años de caducidad del medio de control de controversias contractuales.
A diferencia de lo consagrado en el anterior Código Contencioso Administrativo, en esta nueva normativa se implementó la independencia, desde el punto de vista procesal, del examen de la legalidad del acto precontractual respecto del análisis de la nulidad absoluta del contrato, al punto de que cada una cuenta con su término de caducidad independiente y podrán acumularse siempre que no se encuentren caducadas.
En atención al esquema trazado en el Estatuto actual desapareció el mandato de enjuiciar la legalidad de los actos previos expedidos con ocasión de la actividad negocial a través de la vía del medio de control de controversias contractuales cuando el contrato ya se hubiere celebrado. En ese sentido, al margen de que el vínculo jurídico que tuvo origen con la expedición del acto de adjudicación se hubiere o no suscrito, el medio de control dispuesto para enjuiciar la legalidad del acto previo no es otro que el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, para cuya interposición deberá observarse el término de caducidad prescrito en el segundo evento.
(…) 6. Incidencia de la caducidad de la acción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al examen de la nulidad absoluta del contrato celebrado De entrada, debe acotar la Sala que en la acumulación de pretensiones la ocurrencia de la caducidad de una de ellas conduce a que se nieguen las pretensiones respecto de la otra, pero no obsta para que continúe el proceso en relación con aquella que fue formulada dentro del término legal, a no ser que esta haya sido elevada de manera consecuencial a la que fue interpuesta por fuera del plazo previsto en la ley.
En el caso concreto, aun cuando la pretensión de nulidad absoluta del contrato no fue formulada expresamente a título consecuencial de la de nulidad del acto de adjudicación enjuiciado, respecto de la cual ha operado la caducidad de la acción, en todo caso converge una particularidad que se opone a su prosperidad. De la lectura de la demanda y del escrito de la apelación se evidencia que la pretensión de nulidad absoluta del contrato no se edificó sobre la base de alguna causal de ilegalidad prevista en el Estatuto de Contratación Estatal o el derecho común, desligada y diferente de aquella sustentada en la invalidez del acto en que se fundamentó su celebración, es decir, de la nulidad del acto de adjudicación. Tampoco se estructuró en la ocurrencia de un vicio sobreviniente a la expedición del acto acusado y anterior a la celebración del contrato.
En ese sentido debe tenerse en consideración que, al no ser procesalmente procedente adentrarse de fondo en el estudio de la validez del acto que adjudicó la licitación, en el que se condensaron todos los supuestos vicios en que incurrió el ente precontratante demandado en desarrollo del procedimiento de selección, correlativamente el estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad, lo que lleva a negar esta última pretensión. Ello se explica en la medida en que el acto supuestamente ilegal que le sirvió de fundamento jurídico a la celebración del contrato y en el que descansa la causal de nulidad absoluta del acuerdo de voluntades se encuentra amparada por la presunción de legalidad, toda vez que no fue objeto de impugnación por parte del afectado y que, por contera, goza de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad.
De cara a la presunción de legalidad que ampara esa decisión, la pretensión de nulidad absoluta del contrato cimentada en la supuesta invalidez de aquella no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la nulidad del acto previo en que se fundamentó el vicio del negocio jurídico no fue enjuiciada oportunamente, a lo que se suma que, además de no haber sido alegado por el demandante, tampoco la Sala evidencia de oficio y de manera fehaciente y palmaria la configuración de un vicio en la celebración de Contrato No. 617 de 2013, por la ocurrencia de alguna de las causales consagradas en la Ley 80 de 1993 o en el derecho común distintas de las relacionadas con la invalidez del acto de adjudicación, cuyo estudio no es posible por hallarse caducado el medio de control instaurado para su examen.
Así las cosas, la Sala negará la pretensión de nulidad absoluta del contrato No. 617 de 2013, con la precisión de que esta determinación se adopta en concordancia con la causa petendi invocada en la demanda, cual fue la nulidad del acto de adjudicación, por lo que la decisión no tiene fuerza de cosa juzgada respecto de otras causales de nulidad distintas a la aquí analizada y respecto de las cuales, esta Subsección, en ejercicio de su facultad oficiosa, no encuentra acreditadas[11] (subraya y negrilla del original).
Por las razones expuestas, la Sala negará el amparo solicitado, tras considerar que el Tribunal Administrativo de Tolima no incurrió en el defecto alegado por el tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Jorge Iván Riaño Jaimes, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica| | |mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el | | |certificado digital que arroja el sistema permite | | |validar la integridad y autenticidad del presente | | |documento en el | | |link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas| | |/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al | | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [5] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, providencia de cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000-2018-00200- 01(63114) Actor: COMMERCIAL CONGRESS S.A.S. Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Y OTROS”. [6] C.P.: Ricardo Hoyos Duque. [7] En esa decisión puntualmente se expuso: “… los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluido el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo las personas interesadas o con interés jurídico directo.
Ahora bien, cuando la norma señala que ‘una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato’, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado.
Estas consideraciones armonizan con las apreciaciones hechas por la Corte Constitucional en el examen de la expresión ‘una vez celebrado este’ y ‘solamente’ contenida en el inciso segundo del art. 87 del C.C.A., expresión que fue declarada exequible en la sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. Allí señaló: (…) De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos.
A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-.
En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. En tales condiciones, la intención del legislador fue impedir que en contra de los actos previos al contrato se interpusieran acciones distintas a la contractual una vez este se hubiera celebrado. En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C.C.A. para las acciones contractuales.
Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquél proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado. [8] “ARTÍCULO 141.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. [9] “ARTÍCULO 165.
ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.
Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.
Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. [10] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 29 de enero de 2014, expediente: 30.250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ‘La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos, pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal’”. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, radicación número: 470012333001201400045 02 (62.538).