11001-03-15-000-2021-00178-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia de criterio unificado / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Policía Nacional / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD - Normativa aplicable / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL [E]s necesario advertir que esta Sala, mediante providencia (…) en la que se resolvió un asunto similar al tema que ahora se discute, concedió el amparo de los derechos fundamentales del allí demandante, bajo la premisa de que existía una línea jurisprudencial consolidada al interior de la Sección Segunda, en relación con la interpretación del momento a partir del cual se produce el retiro del servicio y la normativa aplicable en cuanto al reconocimiento de la prima de actividad de los miembros de la Policía Nacional en su asignación de retiro.

(…) Sin embargo, en esta oportunidad, tal como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, la Sala debe rectificar dicha postura, en el sentido de que no es posible acceder al amparo solicitado, con el argumento de que la Sección Segunda en pleno es de la tesis según la cual la liquidación de la prima de actividad debe efectuarse con fundamento en la norma vigente al momento del retiro y no la vigente al finalizar los tres meses de alta, dado que es evidente que la Subsección B de esa Sección no prohíja dicha postura asumida por la Subsección A. De ahí que la Sala considere que no se incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por cuanto el Tribunal (…) adoptó la interpretación asumida por la Subsección B de dicha Sección, lo cual es completamente válido, ya que no existe un criterio unificado al respecto (…).

Es evidente que la autoridad judicial accionada cumplió con el deber de analizar las normas y la jurisprudencia que regulaban la situación puesta a su consideración, distinto es que hubiera concluido que el Decreto 2070 de 2003 no resultaba aplicable al caso del accionante, toda vez que, en su interpretación de la norma y apoyado en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que el retiro efectivo del señor [L.P.] de la Policía Nacional ocurrió una vez finalizaron los tres meses de alta, esto es, el 29 de mayo de 2004, cuando ya no estaba vigente el referido decreto (…) la Sala confirmará el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 270 / DECRETO 1213 DE 1990 - ARTÍCULO 106 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2070 DE 2003 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00178-01(AC) Actor: JORGE ANTONIO LOZANO PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela[1].

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El señor Jorge Antonio Lozano Pérez interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia[2]. Formuló las siguientes pretensiones: 2.

Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 09 de octubre de 2020 notificada el 18 de noviembre de 2020; y en su lugar, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela. 3.

CONMINAR a la Sala del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, para que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades, pues así lo disponen los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas. 2. Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Antonio Lozano Pérez demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio E-00003-201815045-CASUR de 31 de julio de 2018, a través del cual le fue negado el reajuste de la asignación de retiro y el pago del retroactivo producto de la no inclusión de la totalidad de la prima de actividad en su asignación de retiro, como partida computable de la prestación, conforme a lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.

En sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que en el caso del demandante resultaba aplicable el Decreto 2070 de 2003 y, por ende, la prima de actividad debió ser liquidada de conformidad con lo dispuesto en esa norma. La anterior decisión fue objeto de apelación por las partes ante el Tribunal Administrativo del Huila, el que, en providencia del 9 de octubre de 2020, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Argumentos de la tutela El accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia del 9 de octubre de 2020, incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto sustantivo, por error grave en la aplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el cual establece que los tres meses de alta se contabilizan únicamente para efectos de prestaciones sociales, por lo que el hoy accionante adquirió la calidad de retirado el día en que le fue notificada la resolución mediante la cual fue retirado del servicio activo y no en la fecha en la que CASUR efectuó el reconocimiento de la asignación cumplidos los tres meses de alta.

Así mismo, estimó que Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por no estarse a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2014, que prescribe la obligatoriedad de aplicar las normas de manera uniforme en situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, toda vez que no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado, en las <<sentencias de unificación>> del 7 de marzo de 2013, radicado 11001-33-31-010-2007-00575- 01 y del 10 de julio de 2014, radicado 11001-33-31-702-2009-00041-01, ya había interpretado lo atinente a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 para los miembros de la Fuerza Pública, mientras mantuvo su vigencia. Por último, señaló que el tribunal accionado omitió dar aplicación al artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, que define cuáles son las sentencias de unificación que profiere el Consejo de Estado, entre otras, las que deciden los recursos extraordinarios que previstos en los artículos 248 y siguientes ejusdem, por lo que, en su parecer, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial contenido en las providencias mencionadas en el escrito de tutela. 1.3.2.

Desconocimiento del precedente judicial, dado que se apartó de la posición asumida en las sentencias del 7 de marzo de 2013 y del 10 de julio de 2014, dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2013, en lo que se refiere a la prima de actividad. 1.3.3. Violación directa de la Constitución Política, por darle un trato desigual respecto de otros agentes que se encuentran en igual situación a la suya, a quienes se les ha reconocido en su asignación mensual la totalidad de la prima de actividad percibida, de conformidad con el Decreto 2070 de 2003. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 21 de enero de 2021, la magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara i) a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, como parte demandada, y ii) a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva, en calidad de terceros con interés. 2.1.

El Tribunal Administrativo del Huila afirmó que el fallo atacado no vulneró los derechos fundamentales del actor, toda vez que, al existir varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente si el operador jurídico decide aplicar una de ellas, en ejercicio de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

Afirmó que la providencia cuestionada no desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, ya que a la fecha no existe una posición unificada sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2003, en los casos en que el uniformado se hubiera retirado del servicio en vigencia de tal norma, pero que al finalizar los tres meses de alta dicho decreto ya no estuviera vigente.

Adujo que, teniendo en cuenta los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, la Sala Quinta del Tribunal Administrativo del Huila ha optado por acoger la postura planteada por la Subsección B de la Sección Segunda de esa Corporación, en el sentido de que los tres meses de alta se deben tomar como tiempo de servicio activo para las prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro. 2.2.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva guardaron silencio en esta oportunidad procesal, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela de la referencia. 3. Fallo impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de febrero de 2021, negó la solicitud de amparo, por considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo ni en violación directa de la Constitución Al respecto, el a quo manifestó que debía poner de presente que esa Sección, en providencia del 25 de abril de 2019, precisó que la sentencia del 7 de marzo de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sí constituía precedente judicial; sin embargo, como el criterio establecido en dicha providencia no ha sido unificado por la Sección Segunda, lo que ha generado que se produzcan, en sede ordinaria, decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se deniega el reconocimiento de la prima de actividad de conformidad con el Decreto 2070 de 2003, rectificó su criterio frente a este tema, pues consideró que, ante la ausencia de unificación de criterios sobre el mismo, debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente, lo que hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural a acoger una postura determinada.

Por lo anterior, consideró que las sentencias supuestamente desconocidas por la autoridad judicial accionada no constituyen precedente vinculante, toda vez que no son sentencias de unificación jurisprudencial y, en ese orden de ideas, no contienen reglas jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento por los jueces, cuando se evidencie que las situaciones fácticas en ambos casos resultan similares.

Señaló que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente endilgado, toda vez que no existe un criterio unificado respecto del régimen aplicable frente al porcentaje del reconocimiento de la prima de actividad, que obligue al Tribunal accionado a tomar como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro la fecha en que inician los tres meses de alta, máxime cuando la decisión cuestionada se encuentra debidamente motivada.

Respecto del defecto sustantivo por inaplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por desconocimiento de la jurisprudencia sobre la materia y por interpretación errada del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el a quo consideró que la autoridad judicial accionada sí aplicó correctamente los referidos enunciados normativos, pues determinó que las sentencias de constitucionalidad que profiere la Corte Constitucional, tienen efectos hacia el futuro y debido a que la fecha de finalización de los 3 meses de alta ocurrió el 29 de mayo de 2004, momento en el cual el Decreto 2070 de 2003 no estaba vigente, el reconocimiento en la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990, tal como lo consideró el Tribunal accionado.

Frente al defecto sustantivo por inaplicación de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011 consideró que tampoco se configuró, toda vez que, de una parte, las providencias del 12 de marzo de 2012 y 7 de marzo de 2013 se profirieron por el Consejo de Estado cuando dichos procesos se regían por las reglas del Código Contencioso Administrativo, por lo que las disposiciones normativas del CPACA no eran aplicables al asunto; y de otra, porque las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y del 1° de marzo de 2018 no cumplen los requisitos allí previstos, para ser consideradas sentencias de unificación. Por todo lo anterior, la Sala consideró que el Tribunal no incurrió en los defectos endilgados, pues la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, por lo que el hecho de que el actor no comparta la tesis allí dispuesta no significa que la decisión sea arbitraria, sino que, en virtud de la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, se negaron las pretensiones de la demanda.

Finalmente, indicó que lo que se evidenciaba era la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada y no la vulneración de los derechos fundamentales invocados, motivo por el cual se imponía denegar el amparo solicitado. 4. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, esto son: (i) Que la autoridad judicial accionada sí incurrió en los defectos endilgados, dado que no la fecha del reconocimiento pensional no es la que define el régimen aplicable sino la fecha de retiro, que, para el caso concreto, fue el 29 de febrero de 2004 y no el 29 de mayo del mismo año, como erradamente lo consideró el Tribunal accionado.

(ii) Que no existe discusión en que la asignación de retiro o mesada pensional se devenga a partir del fenecimiento de los tres meses de alta, pero que, en todo caso, el régimen aplicable es el vigente para la fecha en que se adquirió el estatus de retirado. (iii) Que tanto en el proceso ordinario como en el fallo de tutela de primera instancia se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación profirió «sentencia de unificación de jurisprudencia el 7 de marzo de 2013» y, en el mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda, en sentencia del 10 de julio de 2014, reiteró el criterio fijado en aquella providencia. II.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[3], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[4], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Jorge Antonio Lozano Pérez. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala se ocupará de analizar de fondo el asunto.

En tal sentido, establecerá si el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo por: i) desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en las sentencias del 7 de marzo de 2013 y del 10 de julio de 2014, entre otras, en las que la Sección Segunda de esta Corporación realizó un análisis respecto del reconocimiento de la prima de actividad previsto en el Decreto 2070 de 2003, ii) inaplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que se refiere a los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional, iii) interpretación errada del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el cual dispone que los tres meses de alta se contabilizan únicamente para efectos de prestaciones sociales, esto es, para liquidar los haberes percibidos en actividad, no como fecha real del retiro del servicio por lo que la calidad de retirado la adquirió el 29 de febrero de 2004 y no el 29 de mayo de 2004, e iv) inaplicación de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales las sentencias de unificación constituyen precedente vinculante para las autoridades. 3.

Análisis del caso 3.1. Violación directa de la Constitución Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos. Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales traen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas a través de subsunción. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando se aplica una disposición legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional. 3.2.

Del defecto sustantivo El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, debido a que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[5]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.3. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[6], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[7], se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[8]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[9] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial».

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[10] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[11]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[12].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[13]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Antonio Lozano Pérez demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio E-00003-201815045-CASUR de 31 de julio de 2018, a través del cual fue negado el reajuste de la asignación de retiro y el pago del retroactivo producto de la no inclusión de la totalidad de la prima de actividad en su asignación de retiro, como partida computable de la prestación, conforme a lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.

La controversia judicial culminó con la sentencia del 9 de octubre de 2020, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, que revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Concretamente, el reproche formulado por el señor Lozano Pérez radica en que el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, por las siguientes razones: i) Desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en las sentencias del 7 de marzo de 2013 y del 10 de julio de 2014, entre otras, en las que la Sección Segunda de esta Corporación realizó un análisis respecto del reconocimiento de la prima de actividad del Decreto 2070 de 2003. ii) Inaplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que se refiere a los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional. iii) Interpretación errada del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, el cual dispone que los tres meses de alta se contabilizan únicamente para efectos de prestaciones sociales, esto es, para liquidar los haberes percibidos en actividad, no como fecha real del retiro del servicio por lo que la calidad de retirado la adquirió el 29 de febrero de 2004 y no el 29 de mayo de 2004. iv) Inaplicación de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales las sentencias de unificación constituyen precedente vinculante para las autoridades.

En la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 9 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Huila señaló: Descendiendo al caso que nos ocupa, advierte la Sala que la parte actora pretende que se le reajuste de la asignación de retiro que percibe por parte de la Caja de sueldos de Retiro de la Policía Nacional en virtud del incremento de la prima de actividad conforme lo establecido en el Decreto 2070 de 2003, para lo cual indicó que el mismo se encontraba vigente al momento del retiro del servicio por parte del señor Jorge Antonio Lozano Pérez, tomando como fecha de retiro el 29 de febrero de 2004, sin el cálculo de los tres meses de alta.

De los hechos probados se observa que el señor Jorge Antonio Lozano Pérez prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 21 años, 3 meses y 18 días, y se le reconoció una asignación de retiro mediante Resolución No. 03074 del 23 de junio de 2004 efectiva a partir del 29 de mayo de 2004, en aplicación del Decreto 1213 de 1990, en cuantía del 74% de las partidas legalmente computables correspondientes a: sueldo básico, prima de antigüedad 21%, subsidio familiar 39% y prima de actividad en un 20%.

Asimismo, conforme se señaló en el acápite de marco normativo, se tiene que con la expedición del Decreto 2070 de 2003 se reformó el régimen pensional del personal uniformado de la Fuerza Pública; sin embargo, dicho decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 por vulnerar la reserva de ley prevista en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política de 1991, al conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular el régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública, razón por la cual la norma derogada, esto es, el Decreto 1213 de 1990, recobró vigencia a partir del 7 de mayo de 2004.

En consecuencia, advierte la Sala que el Decreto 2070 de 2003 estuvo vigente entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004 fecha en que fue declarado inexequible por la sentencia C-432. Respecto de los efectos de las sentencias proferidas por la Corte constitucional, es de resaltar que el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, señala que estas tienen efectos hacia el futuro, salvo que la Corte en su contenido disponga lo contrario.

De tal suerte que la misma Corte Constitucional ha indicado que los efectos inician a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia y no a partir de su ejecutoria, con indepedencia de los acontecimientos originados en la fijación de su texto definitivo, en su suscripción o en la consignación de las aclaraciones y salvamento de voto, sustentando ello en los efectos erga omnes predicables de los fallos de constitucionalidad, por cuya virtud “son obligatorios, generales y oponibles a todas las personas, sin excepción de ninguna índole”, considerando que carece de toda lógica mantener en el ordenamiento una norma contraria a la Carta mientras el fallo cobra ejecutoria y de otro lado, que la determinación precisa de los efectos de un fallo de constitucionalidad no puede quedar diferida a las incidencias propias de su notificación y ejecutoria.

(…) Ahora bien, teniendo en cuenta que el Decreto 2070 de 2004 estuvo vigente hasta el 6 de mayo de 2004, fecha de expedición de la sentencia de inexequibilidad, se debe determinar si para dicha fecha el señor Jorge Antonio Lozano Pérez consolidó su derecho pensional, y por tanto lo cobijan las prescripciones de dicho decreto, aspecto respecto del cual existen pronunciamientos diversos en las diferentes subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Así, de una parte la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de marzo de 2013 definió que los 3 meses de alta- tienen como finalidad adelantar los procedimientos necesarios para reconocer, liquidar y hacer efectiva la prestación, en tal sentido indicó: (…) En efecto, para nuestro caso es importante resaltar que si bien el retiro del actor se produjo el 13 de febrero de 2004 y los tres meses de alta culminaron el 13 de mayo de 2004, es claro que tal periodo tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad, culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro, como lo disponen los artículos 24 y siguientes del Decreto 2070 de 2003 (…)[14].

(…) Decisión que fue ratificada por la misma Corporación, en sentencia del 20 de febrero de 2020. (…) De otro lado, se tiene la postura de la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que en sentencia del 27 de junio de 2013, toma una línea interpretativa diferente, sosteniendo que la consolidación del estatus pensional ocurre al momento de retiro efectivo del servicio, es decir, una vez vencen los 3 meses de alta, así: "( ) No resulta acertada entonces la pretensión del actor en cuanto solicitó la aplicación del Decreto 2070 de 2003, en la liquidación de su asignación de retiro, dado que, se repite, para la fecha en que surgió a la vida jurídica el referido derecho prestacional, esto es, al vencimiento de sus tres meses de alta, 12 de julio de 2004, la norma vigente en materia prestacional para el personal de la Policía Nacional era el Decreto 1213 de 1990, el cual en sus artículos 100 a 104 establecía el reconocimiento de una asignación de retiro y el monto de las partidas computables para tal efecto.

Finalmente, y contrario a lo expresado por la parte actora, estima la Sala que la redacción del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 no ofrece dudas y, en consecuencia, no da lugar a una interpretación distinta a que sólo al vencimiento de los 3 meses de alta, previstos para la elaboración del expediente prestacional del oficial o suboficial retirado del servicio, se tiene derecho al reconocimiento de la asignación mensual de retiro.

( )". (…) Teniendo en cuenta las diferentes interpretaciones, observa la Sala que de conformidad con la Hoja de Servicios No. 19322013 del 15 de abril de 2004, que el agente (r) Jorge Antonio Lozano Pérez, laboró desde el 30 de mayo de 1983 hasta el 29 de mayo de 2004, fecha de vencimiento de los tres meses de alta. Al respecto, el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, señaló en el artículo 104 lo siguiente: “ARTÍCULO 104 ASIGNACIÓN DE RETIRO.

Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

(…)” A su turno el artículo 106, dispuso: “ARTICULO 106.Tres meses de alta. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.

Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.” Normativa que permite a la Sala concluir que los tres meses de alta se toman como tiempo de servicio activo para las prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro y la prima de actividad, tiempo durante el cual, los miembros de la Fuerza Pública continúan percibiendo la totalidad de su salario.

En consecuencia, para el caso concreto, el derecho para disfrutar de la asignación mensual de retiro lo adquirió el señor Jorge Antonio Lozano Pérez el día 29 de mayo de 2004, fecha de finalización de los tres meses de alta y para la cual ya no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 432 del 6 de mayo de 2004; significando ello, que el reconocimiento de la asignación de retiro se regía en su integridad por el Decreto 1213 de 1990, el cual recobró su vigencia a partir del 7 de mayo de 2004, normativa aplicada por la entidad demandada, bajo la cual prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro correspondía al 20% en aplicabilidad del artículo 101, teniendo en cuenta los 21 años de servicio acreditados.

En lo que respecta al precedente jurisprudencial señalado por la parte actora en el libelo inicial, establecido en las sentencias con radicados Nos. 11001 33 32 010 2007 00575 01 (2108-10) del 7 de marzo de 2013, 11001 33 31 702 2009 00041 01 (2602-2011) del 10 de julio de 2014, 17001-23-33-000-2015-00061-01 (0256-16) del 4 de septiembre de 2017, considera importante la Sala, traer a colación lo manifestado en reciente fallo de tutela proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de julio de 2019: “Ahora, precisado lo anterior se tiene que las sentencias citadas por el accionante como desconocidas son del: (i) 1. ° de marzo de 2012, expediente 7001233100020050220401;

(ii) del 7 de marzo de 2013, expediente 11001333101020070057501 y (iii) del 4 de septiembre de 2017, expediente 17001233300020150006101, todas emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las cuales se estudió una situación fáctica similar a la del aquí accionante. Sin embargo, lo primero que la Subsección advierte es que las providencias referenciadas no pueden entenderse como un precedente judicial, toda vez que respecto a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 no existe criterio unificado, razón por la cual no puede exigírsele al Tribunal accionado que hubiese fallado en el mismo sentido que en las decisiones invocadas como desconocidas.

Sobre el particular, se aclara que no puede declararse desconocimiento del precedente judicial cuando no existe unificación de criterio sobre el asunto, máxime cuando ello implica para los jueces de conocimiento el pleno ejercicio de su autonomía judicial y la aplicación de las reglas de la sana crítica y la lógica para resolver los casos sometidos a su conocimiento, siempre y cuando expliquen suficientemente las razones y el sustento de la decisión, como ocurrió en el caso concreto.

En esos términos, se observa que la autoridad judicial accionada cumplió con el deber de analizar las normas que regulaban la situación puesta a su consideración, distinto es que haya concluido que el Decreto 2070 de 2003 no resultaba aplicable para resolver la pretensión del accionante, toda vez que la norma no resultaba obligatoria para el juez, ante su ilegalidad manifiesta.

Repárese, además, que el Tribunal Administrativo de Santander precisó que incluso si se tuviera en cuenta como fecha de consolidación del derecho el día en que el señor Moreno Flórez cesó su servicio activo en la Institución, sin tener en cuenta el tiempo de los 3 meses de alta (29 de febrero de 2004), cuando todavía el Decreto 2070 de 2003 no había sido declarado inexequible, o se considerara como fecha de notificación de la sentencia C-432 de 2004 el 2 de junio de 2004, a su juicio, tampoco resultaría aplicable esa norma, puesto que su oposición a la Constitución Política era evidente, pudiéndose inaplicar bajo el amparo de la excepción de inconstitucionalidad.

(…) Ahora bien, ha de aclararse que ante la discusión que se presenta, en el sentido de cuándo se considera consolidado el derecho a la asignación de retiro, bien si cuando inician los tres meses de alta o cuanto terminan, tampoco existe una sentencia de unificación, de modo que es perfectamente válido que un juez acoja una tesis restrictiva y, no por ello, puede considerarse la existencia de un desconocimiento del precedente.” Se colige de lo anterior que no existe una posición única en el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que vincule y obligue a tomar como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro la fecha en que inician los tres meses de alta, por el contrario, la normatividad específica que es al vencimiento de los tres meses de alta en donde se configura el derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pague la asignación mensual de retiro, tiempo este que se toma como servicio activo y por tanto, permite a los miembros de la Fuerza Pública continuar devengado la totalidad del salario que perciben en actividad.

Así las cosas, conforme lo expuesto, ha de revocarse la decisión del A quo, pues la misma no encuentra asidero conforme al análisis normativo y jurisprudencial señalado, máxime si se tiene en cuenta, que la fecha a tomar en cuenta para contabilizar el retiro del actor del servicio policial, como se dijo en líneas anteriores, es el momento preciso en que terminan los tres meses de alta, que para el presente caso se cumplieron el 29 de mayo de 2004, fecha para la cual no se encontraba vigente la norma de la cual se pretende su aplicación (Decreto 2070 de 2003), por tanto, se deberá revocar la decisión de primera instancia. En vista de lo anterior, se tiene que el Tribunal, luego de verificar la hoja de servicios N° 19322013, consideró que el señor Jorge Antonio Lozano Pérez estuvo vinculado a la institución entre el 30 de mayo de 1983 y el 29 de mayo de 2004, por lo que, si bien presentó solicitud de retiro del servicio el 28 de febrero de 2004, lo cierto es que se le reconoció la asignación mensual de retiro mediante Resolución 3074 del 23 de junio de 2004, a partir del 29 de mayo del mismo año, esto es, cuando ya había sido declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003, por lo que no le resultaba aplicable dicha disposición sino el Decreto 1213 de 1990.

De una parte, la Subsección A de la Sección Segunda ha considerado que la norma aplicable es la vigente al momento del retiro del miembro de la Policía Nacional, toda vez que para esa fecha se consolida su derecho y que los 3 meses de alta constituyen un período que tiene como finalidad la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo expedido por la entidad, culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro.

Al respecto, en sentencia del 7 de marzo de 2013[16], se precisó: No obstante, conocida la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, como lo señaló la entidad en la Resolución No. 03859 de 26 de julio de 2004, con claro desconocimiento de una situación consolidada, procedió a efectuar el reconocimiento con base en el Decreto 1213 de 1990, por considerar que ante el pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo procedente era la aplicación de la normatividad que regía con anterioridad a la expedición de dicho decreto.

En efecto sobre el tema, ésta Subsección se pronunció acerca de la vigencia del mencionado Decreto 2070 de 2003, en sentencia de 1° de marzo de 2012, con ponencia del Consejero Dr. Alfonso Vargas Rincón, dentro del proceso radicado con el No. 17001-23-31-000-2005-02204- 01(0702-09), en el que señaló: ‘Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió esta providencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignación de retiro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004.

Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica.

Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al decir:

ARTICULO

45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.

En consecuencia, por lo expuesto, la Caja de Retiro de la Policía Nacional no podía como lo hizo, modificar el régimen bajo el cual había reconocido la asignación de retiro y por tal razón se confirmará la providencia consultada, modificándola en el sentido de señalar que el porcentaje en que debe reconocerse la prima de actividad corresponde a un 54% más, como bien lo señaló el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación en su concepto, por disposición del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003’.

En efecto, para nuestro caso es importante resaltar que si bien el retiro del actor se produjo el 13 de febrero de 2004 y los tres meses de alta culminaron el 13 de mayo de 2004, es claro que tal periodo tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad, culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro, como lo disponen los artículos 24 y siguientes del Decreto 2070 de 2003.

Además en éste caso, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, sólo hasta el 26 de julio de 2004, procedió a efectuar el reconocimiento pensional, por ello, no puede aceptarse que la mora de la administración en tal reconocimiento varíe el régimen aplicable cuando es el retiro el que determina la norma que rige la situación en cada caso.

Por ello, no queda duda, que el actor cuenta con el derecho a que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectúe con base en el Decreto 2070 de 2003, vigente a la fecha de retiro del actor, atendiendo al 55% de la prima de actividad, y que debido a esto, sea reajustada su asignación de retiro, efectiva desde el 13 de junio de 2004, como lo pidió en la demanda, debido a la no ocurrencia del fenómeno de la prescripción. No se accederá a los perjuicios solicitados debido a la escasa actividad probatoria en tal aspecto de la parte demandante.

En contraste, la Subsección B de la Sección Segunda ha considerado que la fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro se hace efectiva al cumplirse los tres meses de alta, pues hasta ese momento los miembros de la Fuerza Pública continúan percibiendo la totalidad de su salario y permanecen en servicio activo, para efectos de prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro.

Esto se dijo en la sentencia del 27 de junio de 2013[17]: Teniendo en cuenta, lo expuesto en el acápite que antecede, estima la Sala que en el caso concreto la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional liquidó en debida forma la asignación de retiro a que tenía derecho el actor, al observar lo previsto en el Decreto 1213 de 1990, toda vez que su retiro definitivo del servicio se constató el 12 de julio de 2004, esto es, al finalizar los tres meses de alta previstos para efectos de elaborar el expediente prestacional, momento en el cual el Decreto 2070 de 2003 ya había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

En efecto, cabe recordar que la referida declaratoria de inexequibilidad no creó un vacío jurídico sino que, por el contrario, dio lugar a que la norma que había antecedido en el tiempo al Decreto 2070 de 2003 recobrara plena vigencia. Así las cosas, para la Sala no existe duda de que estando vigente el Decreto 1213 de 1990 a la fecha de retiro definitivo del demandante, su asignación de retiro debía ser liquidada, reconocida y pagada conforme a sus disposiciones.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicio a la Policía Nacional por espacio de 21 años, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en atención a lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, únicamente podía tener en cuenta la prima de actividad como partida computable en un 20% del sueldo básico devengado en actividad.

Lo anterior tal y como ocurrió en el caso concreto. No resulta acertada entonces la pretensión del actor en cuanto solicitó la aplicación del Decreto 2070 de 2003, en la liquidación de su asignación de retiro, dado que, se repite, para la fecha en que surgió a la vida jurídica el referido derecho prestacional, esto es, al vencimiento de sus tres meses de alta, 12 de julio de 2004, la norma vigente en materia prestacional para el personal de la Policía Nacional era el Decreto 1213 de 1990, el cual en sus artículos 100 a 104 establecía el reconocimiento de una asignación de retiro y el monto de las partidas computables para tal efecto.

Al igual que el a quo, es necesario advertir que esta Sala, mediante providencia del 20 de febrero de 2020[18], en la que se resolvió un asunto similar al tema que ahora se discute, concedió el amparo de los derechos fundamentales del allí demandante, bajo la premisa de que existía una línea jurisprudencial consolidada al interior de la Sección Segunda, en relación con la interpretación del momento a partir del cual se produce el retiro del servicio y la normativa aplicable en cuanto al reconocimiento de la prima de actividad de los miembros de la Policía Nacional en su asignación de retiro.

Al respecto se dijo: En el presente caso, como se anotó, la autoridad judicial demandada tuvo como fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro del demandante el día en que se cumplieron los tres meses de alta, cuando se le reconoció la asignación mensual de retiro, esto es, el 26 de julio de 2004, y no aquella en que ocurrió el retiro efectivo del señor Salazar Salazar, es decir, el 12 de abril de 2004, lo que sin duda configura un desconocimiento de la jurisprudencia sentada por esta Corporación sobre la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y la normativa aplicable a la solicitud de reliquidación de la prima de actividad del accionante, posición reiterada, además, en diferentes pronunciamientos de esta Corporación, como las sentencias de 10 de julio de 2014, proferida en el proceso con radicado Nº 11001-33-31-702-2009-00041-01, y en la del 1° de marzo de 2018, radicada con el Nº 17001-23-33-000- 2014-00342-01.

De hecho, la Sección Segunda también se ha pronunciado frente a acciones de tutela similares a la que aquí se estudia y ha sostenido que la interpretación según la cual la norma aplicable es la vigente al momento en que se cumplen los tres meses de alta, y no la de la fecha de retiro del servicio activo, desconoce su jurisprudencia y adolece de defecto sustantivo.

(…) En ese contexto, se evidencia que el desconocimiento del precedente alegado en la tutela, está ligado al defecto sustantivo, pues no se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se definió la vigencia y aplicabilidad del Decreto 2070 de 2003, respecto de la liquidación delas partidas computables en las asignaciones de retiro.

De allí se extrae que la norma aplicable es la vigente justamente a la fecha de retiro efectivo y que, además, el fin primordial del período de tres meses de alta es permitir que la entidad disponga de un tiempo prudente para elaborar la hoja de servicios y expedir el acto de reconocimiento de reconocimiento de la asignación de retiro, razón por la cual se considera inaceptable que la mora de la administración sea la que determine el régimen aplicable.

De modo que, en el caso particular, para el reajuste solicitado por el actor se debió tener en cuenta la fecha de retiro, esto es, cuando aún se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003; sin embargo, como la autoridad judicial consideró que esa norma no resultaba aplicable, se concluye que incurrió en los defectos alegados. Sin embargo, en esta oportunidad, tal como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, la Sala debe rectificar dicha postura, en el sentido de que no es posible acceder al amparo solicitado, con el argumento de que la Sección Segunda en pleno es de la tesis según la cual la liquidación de la prima de actividad debe efectuarse con fundamento en la norma vigente al momento del retiro y no la vigente al finalizar los tres meses de alta, dado que es evidente que la Subsección B de esa Sección no prohíja dicha postura asumida por la Subsección A. Es claro, entonces, que en la Sección Segunda existen dos criterios opuestos, que dan solución a casos de situaciones fácticas similares a la de la presente tutela, de forma válida y razonada, por lo que el juez de tutela no puede conminar al juez natural a que adopte una u otra postura, ya que se estaría quebrantando el pleno ejercicio de su autonomía judicial y la aplicación de las reglas de la sana crítica para resolver los casos sometidos a su conocimiento.

De ahí que la Sala considere que no se incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto, si bien es cierto que el Tribunal Administrativo del Huila se apartó de lo decidido en diversas oportunidades por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que adoptó la interpretación asumida por la Subsección B de dicha Sección, lo cual es completamente válido, ya que no existe un criterio unificado al respecto y, además, cumplió con la carga argumentativa requerida para motivar su decisión. En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia de dos interpretaciones, adoptadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para dar solución al problema jurídico que ahora nos ocupa y, además, explicó de manera clara, suficiente y razonada los motivos por los cuales tomó la decisión ahora cuestionada, basada en la postura fijada por la Subsección B, la cual aplicó luego de efectuar un análisis de la normativa relacionada con la situación fáctica planteada en el proceso ordinario.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta el reciente pronunciamiento, proferido, en sede de tutela, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A[19], en el cual expresamente manifestó que las sentencias del 1° de marzo de 2012, del 7 de marzo de 2013 y del 4 de septiembre de 2014, proferidas por esa subsección, no constituyen precedente judicial vinculante, toda vez que el criterio allí fijado respecto de la aplicación del Decreto 2070 de 2003 no es unificado.

De modo que no puede exigírsele a las autoridades judiciales demandadas a través de las acciones de tutela, que hubiesen fallado en el mismo sentido que en las decisiones invocadas como desconocidas. Al respecto, sostuvo: Ahora, precisado lo anterior se tiene que las sentencias citadas por el accionante como desconocidas son del: (i) 1. ° de marzo de 2012, expediente 7001233100020050220401;

Así las cosas, no puede desconocerse que el Tribunal accionado también estudió la posibilidad de aplicar al caso concreto la norma vigente para el momento en que el señor Moreno Flórez se retiró del servicio activo. Sin embargo, concluyó que tampoco era factible la aplicación del Decreto 2070 de 2003. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció las sentencias del 1. ° de marzo de 2012, 7 de marzo de 2013 y 4 de septiembre de 2017, proferidas por la Subsección A del Consejo de Estado, en las que se estudió una situación fáctica similar a la del aquí accionante, comoquiera que su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta y, contrario a lo que concluyó el juez de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander sí estudió la hipótesis relacionada con que la fecha de retiro del señor Moreno Flórez del servicio activo acaeció el 29 de febrero de 2004, restándose el tiempo de tres meses de alta.

Distinto es que, su conclusión haya sido que no podía, incluso bajo ese supuesto, aplicarse el Decreto 2070 de 2003 para atender las pretensiones del aquí accionante. Ahora bien, ha de aclararse que ante la discusión que se presenta, en el sentido de cuándo se considera consolidado el derecho a la asignación de retiro, bien si cuando inician los tres meses de alta o cuanto terminan, tampoco existe una sentencia de unificación, de modo que es perfectamente válido que un juez acoja una tesis restrictiva y, no por ello, puede considerarse la existencia de un desconocimiento del precedente.

En ese orden de ideas, se tiene que la autoridad judicial accionada argumentó por qué, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, adoptó la decisión censurada. Ciertamente, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.

Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones, como sucede en el caso.

Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender considere más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. Ahora bien, en cuanto al defecto sustantivo por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, referente a los efectos de la sentencia, la Sala encuentra que tampoco se configura, por cuanto en la providencia acusada se señaló que, de conformidad con dicho artículo, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, salvo que la Corte en su contenido disponga lo contrario.

En ese sentido, se citó la sentencia T-832 de 2003, en la que la Corte Constitucional señaló que, dado que la acción de inconstitucionalidad tiene carácter público y que la sociedad es la destinataria de las decisiones de constitucionalidad, resulta imperioso comunicar de inmediato el sentido de la decisión y sus razones, para lo cual se han utilizado previamente los comunicados de prensa, antes de que se haga la notificación y se produzca la ejecutoria de la sentencia. Teniendo en cuenta lo anterior, la autoridad judicial accionada consideró que desde el día en que se profirió la sentencia de inexequibilidad el Decreto 2070 de 2003, esto es, el 6 de mayo de 2004, tal normativa salió del ordenamiento jurídico, a lo cual agregó que como la parte actora se retiró definitivamente de la institución el 29 de mayo de 2004, esto es, cuando el referido decreto ya no se encontraba vigente, no podía aplicarse al caso del actor.

Para arribar a esta conclusión, efectuó un análisis de las dos posturas jurisprudenciales fijadas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aunado a la valoración de la hoja de servicios 19322013 del 15 de abril de 2004, obrante como prueba en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, y, con base en ello, concluyó que el señor Jorge Antonio Lozano Pérez laboró para la Policía Nacional entre el 30 de mayo de 1983 y el 29 de mayo de 2004, fecha en la que no solo se cumplieron los tres meses de alta y le fue reconocida su asignación de retiro, sino que había perdido vigencia el Decreto 2070 de 2003.

Se trata, pues, de una interpretación razonable de las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, basada, además, en una de las tesis jurisprudenciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado, razón por la cual este defecto tampoco se encuentra configurado. De otra parte, en cuanto al defecto sustantivo por interpretación errada del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 que habla de los tres meses de alta, se tiene que el tribunal accionado abordó su estudio y concluyó que ese período se toma como tiempo de servicio activo para las prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro y la prima de actividad, pues en ese término los miembros de la Fuerza Pública continúan recibiendo la totalidad de su salario.

Por tal motivo, a su juicio, el derecho prestacional lo adquirió el actor el 29 de mayo de 2004, cuando finalizaron los tres meses de alta, momento para el cual ya no se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, sino que regía en su integridad el Decreto 1213 de 1990, normativa aplicada por la Policía Nacional para liquidar su asignación de retiro.

Para la Sala, el Tribunal Administrativo del Huila efectuó un análisis e interpretación válidos y razonados de la norma, lo que lo llevó a aplicar los enunciados allí contenidos de manera tal que arribó a una conclusión que motivó en debida forma y que lo llevó a adoptar la decisión que ahora se reprocha en sede de tutela y que para esta Subsección no puede ser calificada como arbitraria o irracional.

El accionante también alegó en el escrito de tutela que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo por inaplicación de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ya que no acogió las sentencias que, a su parecer, son de unificación jurisprudencial, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, tal como lo afirmó el juez de tutela en primera instancia, la Sala considera que el tribunal accionado no incurrió en el defecto alegado, pues la misma Subsección A de dicha Sección ha manifestado que no existe un criterio unificado sobre el tema y que tales sentencias acusadas como desconocidas no constituyen precedente judicial.

Además, en relación con las sentencias del 1° de marzo de 2012 y 7 de marzo de 2013, el tribunal explicó razonablemente que estas fueron proferidas en vigencia del Código Contencioso Administrativo, por lo que las disposiciones normativas del CPACA no eran aplicables al asunto y, respecto de las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y 1° de marzo de 2018, consideró que no cumplen los requisitos dispuestos para ser sentencias de unificación, de conformidad con dicha normativa.

Por todo lo anterior, considera la Sala que el Tribunal Administrativo del Huila no vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor, toda vez que no se acreditó que hubiere incurrido en los defectos endilgados. Es evidente que la autoridad judicial accionada cumplió con el deber de analizar las normas y la jurisprudencia que regulaban la situación puesta a su consideración, distinto es que hubiera concluido que el Decreto 2070 de 2003 no resultaba aplicable al caso del accionante, toda vez que, en su interpretación de la norma y apoyado en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que el retiro efectivo del señor Lozano Pérez de la Policía Nacional ocurrió una vez finalizaron los tres meses de alta, esto es, el 29 de mayo de 2004, cuando ya no estaba vigente el referido decreto.

Cabe resaltar que el hecho de que el accionante no esté de acuerdo con los argumentos expuestos por el Tribunal accionado en la sentencia del 9 de octubre de 2020, no da lugar a que el juez de tutela modifique tal decisión. El juez natural, en virtud de la libertad de interpretación y autonomía, adoptó una decisión válida, con una carga argumentativa suficiente, clara y explícita, que no merece reproche desde la óptica constitucional.

En ese contexto, quedan desvirtuados los argumentos de la impugnación. Por tanto, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] La Sala advierte que, el 18 de marzo de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. [2] El demandante considera que la autoridad judicial demandada también desconoció el principio de legalidad. [3] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [4] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [5] Ver, entre otras, las sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T-189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [6] Sentencia T-534 de 2017. [7] Sentencia T-292 de 2006. [8] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [11] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU-1300 de 2001. [12] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [14] Original de la cita: «Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de Marzo de 2013. Radicación: 1001-33-31-010-2007-00575- 01(2108-10). G. Gómez». [15] Se advierte que como las providencias no fueron allegadas junto con la solicitud de amparo, fueron consultadas por el Sistema Siglo XXI. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado 11001333101020070057501, M.P. Gustavo Gómez Aranguren. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado 25000-23-25-000-2008-00970-01 (1319-12).

Actor: Orlando de Jesús Montoya Idárraga. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 11001-03-15-000-2019-04619-01, demandante: Jorge Salazar Salazar, M.P. María Adriana Marín. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, radicado 11001-03- 15-000-2019-00103-01, M.P. William Hernández Gómez.