SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ANALISIS DE LEGALIDAD La suspensión provisional es una medida naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. […] [E]l juez al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo (…) no puede perder de vista que el análisis de legalidad de este último exige, en efecto, que, con fundamento en las pruebas allegadas con dicha solicitud, se pueda arribar a la conclusión de que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00263-01(4514-17) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- U.G.P.P. Demandado: ELISA MOSQUERA DE MURILLO Referencia: APELACIÓN AUTO- SUSPENSIÓN PROVISIONAL- LEY 1437 DE 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia de 18 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se suspendieron provisionalmente los efectos de las Resoluciones 5596 de 6 de marzo de 1993, 26971 de 31 de diciembre de 2003 y 29662 de 13 de agosto de 2016, expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Hoy UGPP).

I.

ANTECEDENTES La UGPP, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad contra las Resoluciones 5596 de 6 de marzo de 1993, 26971 de 31 de diciembre de 2003 y 29662 de 13 de agosto de 2016, expedidas por la entidad demandada, mediante las cuales se reconoció, reliquidó y sustituyó una pensión gracia, respectivamente.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la parte accionada a restituir a la UGPP las sumas de dinero pagadas, producto de la expedición de los actos administrativos demandados. Además, exigió que dichos valores fueran debidamente indexados. 1. De la medida cautelar La entidad accionante, en escrito separado, solicitó la suspensión provisional de las mencionadas resoluciones, al considerar que la vinculación del señor Pantaleón Emiro Murillo Copete (QEPD) es de carácter nacional, de modo que no era procedente reconocer la pensión gracia a favor del causante, ya que tal prestación fue concebida para los maestros de las escuelas primarias oficiales que han servido al magisterio por un término no menor a 20 años, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913.

Indicó que la Resolución 26971 de 2003, reliquidó la pensión gracia del causante con la inclusión de unos factores devengados en el último año de servicio, cuando lo procedente era liquidar dichos emolumentos con el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho “sin embargo, no era procedente ya que la pensión fue reconocida con tiempos de carácter nacional”.

En efecto, señaló que la Resolución 29662 de 13 de agosto de 2016, mediante la cual sustituyó la pensión gracia del señor Pantaleón Murillo (QEPD) a favor de la señora Elisa Mosquera de Murillo desconoce el ordenamiento jurídico superior, al no cumplir con los requisitos legales. 1.2 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Huila, a través de auto de 18 de septiembre de 2017[1], suspendió provisionalmente los efectos de las resoluciones demandadas, al considerar que no era procedente reconocer la pensión gracia al señor Pantaleón Emiro Murillo Copete, teniendo en cuenta que prestó sus servicios al Ministerio de Educación con una vinculación de carácter nacional, razón por la que no cumple con los requisitos para acceder a tal prestación. 2.

Del recurso de apelación Con escrito de 27 de septiembre de 2017[2], la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la providencia de 18 de septiembre de 2017, al considerar que: “(…) el señor PANTALEON EMIRO MURILLO COPETE, si tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia, teniendo en cuenta que su vinculación como docente se inició el 11 de marzo de 1964, con efectos fiscales el 1º de enero de 1964, según la certificación del Ministerio de Educación Nacional de fecha 13 de septiembre de 1991, le da el carácter de personal nacionalizado y no el rango de personal nacional, dado que su vinculación como docente, se hizo por nombramiento de entidad territorial con anterioridad al 1º de enero de 1976, y no fue vinculado por nombramiento del Gobierno Nacional, que es lo que propiamente ubica a un docente como personal nacional (…)”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 2) y 244 (numeral 2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si se debe revocar la providencia de 18 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se suspendió los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) De los requisitos de la solicitud de suspensión provisional; y (ii) Caso concreto. (i) De los requisitos de la solicitud de suspensión provisional La suspensión provisional es una medida naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018[3], se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

Frente a lo anterior, la Sala precisa que bajo el régimen de la Ley 1437 de 2011, el juez al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo debe hacer un estudio más riguroso; por consiguiente, el juez no puede perder de vista que el análisis de legalidad de este último exige, en efecto, que, con fundamento en las pruebas allegadas con dicha solicitud, se pueda arribar a la conclusión de que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico.

(ii) Caso concreto La Sala precisa que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, a través de auto de 16 de marzo de 2017[4], estableció la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión gracia, así: “(…)De acuerdo con los anteriores tiempos de servicios que sirvieron de fundamento para que el señor Gildardo Correa Sánchez accediera al reconocimiento de la pensión gracia, observa la Sala que, en efecto, las vinculaciones que tuvo con el municipio de Caldas y Risaralda no acreditan los 20 años de servicio que debía cumplir el referido maestro en educación territorial o nacionalizado para hacerse acreedor del derecho pensional en cuestión, como quiera que los tiempos de servicio como maestro con vinculación nacional no son computables para completar el tiempo exigido.

En tal contexto, se tiene que la Resolución 16821 del 21 de diciembre de 1987, que reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación en favor del señor Gildardo Antonio Correa Sánchez, se produjo con desconocimiento de los requisitos contenidos en la Ley 114 de 4 de diciembre de 1913, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928, el artículo 3º de la Ley 37 de 21 de noviembre de 1933, lo previsto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 y lo estatuido en la Ley 91 de 19 de diciembre de 1989, numeral 2º, literal a), razón por la que, considera la Sala existe merito suficiente para confirmar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

Entonces, como quiera que lo debatido en el presente asunto se circunscribió en determinar si el reconocimiento originario o primigenio de la pensión gracia, el cual se produjo mediante la Resolución No 16821 del 21 de diciembre de 1987, se efectuó con observancia de la totalidad de los requisitos que el ordenamiento legal exige para ello y al encontrar que el mismo se produjo sin que se haya cumplido la integridad de los requisitos, es bajo ese entendido, que la Sala mantiene la medida cautelar ordenada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al haber conferido la extinta Caja Nacional de Previsión Social la aludida pensión al docente Gildardo Antonio Correa Sánchez (…)”.

De igual modo, mediante sentencia de 4 de octubre de 2018[5], proferida por esta Corporación, se indicó que: “(…) La pensión gracia, establecida por virtud de la Ley 114 de 1913, fue concebida como una prerrogativa gratuita que reconocía la Nación a un grupo de docentes del sector público, esto es, a los maestros de educación primaria de carácter regional o local; sin embargo, cuando se expidieron las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden, por constituirse en un privilegio gratuito a cargo de la Nación quien es la que realiza el pago, sin que el docente hubiese trabajado para ella.

La demandada se desempeñó como docente nacionalizada cuando ejerció como Catedrática por 64 horas mensuales al servicio del Departamento del Atlántico; sin embargo, al mismo tiempo ostentó una vinculación del orden nacional al vincularse como docente de tiempo completo, mediante designación realizada por el Ministerio de Educación Nacional en el Instituto Técnico Industrial del Atlántico del municipio de Soledad (Atlántico), a partir del 15 de agosto de 1985, conforme se pudo constatar.

Que si bien la demandada cumplió con el requisito de haberse vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, como docente del orden territorial y posteriormente designada como docente de hora cátedra a partir del 19 de mayo de 1983, con el mismo carácter, la Sala estableció que no logró acreditar los 20 años de servicio exigidos por el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, lo que impedía el reconocimiento pensional, dado el carácter excepcional con que fue instituida la pensión gracia, pues es como ya se dejó mencionado, es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos, como lo es, que la interesada haya prestado los servicios en planteles departamentales o municipales durante mínimo 20 años, supuestos fácticos que no se cumplen en el sub examine.

En lo que concierne a la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión al indebido reconocimiento de la pensión gracia de demandada, cuyo reconocimiento es anulado mediante la presente sentencia, la Sala concluye que no se probó la mala fe en su actuación. (…)”. Precisado lo anterior, la Sala encuentra que el señor Pantaleón Emiro Murillo Copete prestó sus servicios en forma continua al Ministerio de Educación desde el 1º de enero de 1964 y hasta el 1º de septiembre de 2002.[6] Ciertamente, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Huila al suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos demandados, toda vez que de un análisis de las piezas procesales allegadas al expediente del epígrafe y de los tiempos de servicio que se tuvieron en cuenta para hacer el reconocimiento pensional del señor Pantaleón Murillo Copete (QEPD) (vinculación de carácter nacional), se infiere que existe una probable contradicción entre las decisiones cuestionadas y el ordenamiento jurídico superior, en la medida que, la pensión gracia debe ser reconocida a los maestros de educación primaria de carácter regional o local, incluyendo además, a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden.

En efecto, la Sala encuentra que el reconocimiento de la pensión gracia que se hizo al causante, con base a tiempos de servicio prestados al Ministerio de Educación se produjo con desconocimiento de los requisitos contenidos en la Ley 114 de 4 de diciembre de 1913, el artículo 6º de la Ley 116 de 1928, el artículo 3º de la Ley 37 de 21 de noviembre de 1933, lo previsto por el artículo 10º de la Ley 43 de 1975 y lo estatuido en el literal a) del numeral 2º de la Ley 91 de 19 de diciembre de 1989; razón por la que, al reconocerse la prestación al causante con desconocimiento del ordenamiento jurídico superior, es claro que la sustitución pensional reconocida a la señora Elisa Mosquera de Murillo, mediante la Resolución 29662 de 13 de agosto de 2016, se encuentra, probablemente, viciada de nulidad; de allí que, la Sala estima que existe mérito suficiente para confirmar la medida cautelar de suspensión provisional decretada por el Tribunal Administrativo del Huila.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia de 18 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 18 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 266- 270 [2] Folios 275- 278 [3] Sentencia de 15 de febrero de 2018. MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 [4] Auto de 16 de marzo de 2017.

MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00417-01(4853-16) [5] Sentencia de 4 de octubre de 2018. MP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Rad. 08001- 23-33-000-2013-00156-01 1819-16 [6] Folio 158