25000-2315-000-2021-00261-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar actos administrativos de carácter particular y solicitar medidas cautelares / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No acreditado [L]a Sala considera que, tal como lo aseveró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 25 de marzo de 2021, la presente acción de tutela debe declararse improcedente, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues el señor [L.R.D] cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para proteger los derechos que considera vulnerados por la Procuraduría General de la Nación como el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho y sin embargo no ha hecho uso de este.

Sumado a que, el actor tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilitara al juez constitucional a intervenir, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia. (…) Cabe señalar que, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Ramírez Duarte puede solicitar, como medida cautelar, la “suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado”.

(…) Ahora bien, analizando la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, se advierte que, de las pruebas allegadas al proceso, no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, sin que se afecte su derecho a la salud y a la vida. Sumado a que, la cotización a pensiones no se ha suspendido a la fecha, acorde al Registro Único de Afiliados (RUAF).

Antes de ahondar en este tema, la Sala considera importante aclarar que, contrario a lo manifestado por el actor en el escrito de impugnación, la estimación hecha por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre que, por su edad, no debe considerarse persona de la tercera edad y, por lo tanto, no es sujeto de especial protección, es completamente válida y no contradice lo dispuesto en la “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”.(…) En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular- Subsidiariedad, habrá de confirmarse la sentencia del 25 de marzo de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 – NUMERAL 1/ LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 – NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-2315-000-2021-00261-01(AC) Actor: LORENZO RAMÍREZ DUARTE Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Lorenzo Ramírez Duarte en contra de la sentencia de 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se resolvió (se transcribe literal): <<PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por el señor Lorenzo Ramírez Duarte, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Desvincular a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la EPS Compensar del presente trámite.

CUARTO: (sic) NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, envíese la presente providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.>> (Negrillas propias del texto). I. A N T E C E D E N T E S A. De la demanda y sus fundamentos 1.- El 15 de marzo de 2021, el señor Lorenzo Ramírez Duarte instauró acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud, a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Procuradora General de la Nación, al proferir el Decreto No. 384 del 9 de marzo de 2021, por el cual declaró insubsistente su nombramiento como Asesor, Código 1AS, Grado 24, a pesar de tener 67 años, ostentar la calidad de prepensionado y gozar de estabilidad laboral reforzada, pues le faltan menos de tres años para completar las semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente (se transcribe literal): <<2.1.

Primera PRINCIPAL 3.1.1. Solicito al honorable señor JUEZ DE TUTELA se me reconozca, en sede de tutela, mi calidad de prepensionado con la necesidad urgente e inmediata de completar 100 semanas de cotización y, en consecuencia, se sirva decretar el amparo de mis derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil y, para ello, respecto de la Procuraduría General de la Nación: 3.1.2.

Ordene a la tutelada reintegrarme en forma inmediata al cargo de ASESOR GRADO 24 de la Procuraduría General de la Nación, que ocupaba o a uno de igual calidad o nivel, incluso a uno superior y, que en el acto administrativo de reintegro se ordene textualmente que se me mantenga en cargo hasta completar la totalidad de semanas de cotización y, en todo caso, hasta que COLPENSIONES se pronuncie de fondo sobre el reconocimiento de la pensión de vejez o se produzca justa y constitucional motivo de retiro del servicio. 3.1.3.

En consecuencia, se le condene a pagar a la accionada a favor de Lorenzo Ramírez Duarte todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales a los que tiene derecho, considerando que no hubo solución de continuidad, esto es, desde el día de mi desvinculación de la entidad hasta el día en que efectivamente sea reintegrado a la misma, y se ordene pagar la indemnización por los perjuicios generados con la desvinculación. con todas las condiciones de igualdad de un servidor, trabajador o contratista al servicio de la Procuraduría General de la Nación, hasta tanto Colpensiones se pronuncie de fondo sobre el reconocimiento de su pensión de vejez o se produzca justa y constitucional motivo de retiro del servicio”. 3.1.4.

Que en todo caso, se ordene a la Procuraduría General de la Nación pague en forma inmediata y retroactivamente todas las cotizaciones dejadas de efectuar a favor de su empleado Lorenzo Ramírez Duarte, particularmente las referidas a su pensión de jubilación o vejez desde el 9 de marzo de 2021 y/o la fecha de su efectivo retiro y hasta la fecha del efectivo reintegro y, en todo caso lo tenga como vinculado laboralmente como empleado público desde dicha fecha, para lo cual deberá revocar y/o suspender expresamente el Decreto 384 del 9 de marzo de 2021, mediante el cual la Procuradora General de la Nación me declaró INSUBSISTENTE en el ejercicio del cargo de ASESOR Grado 24.

3.2. PRIMERA SUBSIDIARIA 3.2.1. Señor Juez, solicito respetuosamente, que se me proteja transitoriamente (a Lorenzo Ramírez Duarte, toda vez que apenas me faltan apenas 100 semanas de cotización y 150 para el retiro forzoso, cautelarmente para no ver frustrado mi derecho a la pensión se ordene mientras se ejerce y se decide junto con sus medidas cautelares, por los jueces de lo contencioso administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 384 del 9 de marzo de 2021, mediante el cual la Procuradora General de la Nación me declaró INSUBSISTENTE en el ejercicio del cargo de ASESOR Grado 24, ordenando a la Procuraduría general de la Nación pagar lo solicitado en los numerales 2.1.3., 2.1.4. de la pretensión Primera Principal de esta demanda.

3.3. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA SUBSIDIARIA 3.3.1. Señor Juez, solicito respetuosamente, que se me proteja, de manera transitoria con el amparo constitucional, al aplicar la excepción de inconstitucionalidad del numeral segundo del artículo 182 del Decreto ley 262 de 2000, para mi caso particular y concreto, aplicando el principio de realidad en materia laboral y considerar para efectos de protección como pre pensionado que, la vinculación de Lorenzo Ramírez Duarte al cargo de ASESOR GRADO 24 del Despacho del Procurador General de la Nación, con funciones en la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente, se asimila, dadas las funciones materialmente asignadas y su adscripción a Oficina diferente a la del Procurador General a una vinculación como funcionario Provisional y/o en Carrera.

En consecuencia, se solicita dar curso a lo solicitado en todos los puntos de la pretensión Primera PRINCIPAL.

3.4. TERCERA SUBSIDIARIA A LAS PRETESIÓN PRINCIPAL 2.1.2. 3.4.1. Ordene a la tutelada se me nombre en un cargo de similares características que este vacante en provisionalidad donde pueda terminar de cotizar mi pensión y, que en el acto administrativo de reintegro se ordene textualmente que se me mantenga en cargo hasta completar la totalidad de semanas de cotización y, en todo caso, hasta que COLPENSIONES se pronuncie de fondo sobre el reconocimiento de la pensión de vejez o se produzca justa y constitucional motivo de retiro del servicio. >>[1]. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, la parte actora expuso, que[2]: 3.1.- Nació el 20 de abril de 1954 y toda su vida laboral ha estado vinculado al régimen de prima media con prestación definida dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en el extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), actualmente, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Es odontólogo de profesión, pero se ha desempeñado por más de 20 años como funcionario en la Administración Pública. 3.2.- Mediante Decreto 4820 del 15 de noviembre de 2018 fue nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción de Asesor, Código 1AS, Grado 24, del Despacho del Procurador General de la Nación (PGN) con funciones en la Procuraduría Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente, empleo del que tomó posesión efectiva el 3 de diciembre de 2018. 3.3.- Al tener más de 62 años y contar con aproximadamente 1.200 semanas cotizadas ante Colpensiones, es decir, faltarle menos de 3 años de cotización para lograr cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de vejez, en escrito radicado No. E-2020-468130 del 14 de septiembre de 2020, informó de su “condición de prepensionado” ante la Procuraduría General de la Nación y la estabilidad laboral reforzada de la que es beneficiario, acorde con lo dispuesto en la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional, providencia en la que se estableció, según el actor, que “cuando el requisito faltante sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio requeridos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual, el servidor público de libre nombramiento y remoción, al que le falten 3 años o menos de cotizaciones o tiempo de servicio, se encuentra en estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionado, con el fin de que se garantice el derecho al acceso a la pensión de vejez y no se vulnere el fuero de la estabilidad laboral reforzada”[3]. 3.4.- El 8 de octubre de 2020, la PGN respondió el requerimiento del accionante indicándole que, a juicio de la entidad, no ostentaba la calidad prepensionado y en consecuencia, tampoco era beneficiario de ningún tipo de estabilidad laboral reforzada, toda vez que, si bien es cierto le faltaban menos de tres años para cumplir las 1.300 semanas de cotización exigidas por la ley para obtener la pensión de vejez, lo cierto es que su cargo era de libre nombramiento y remoción y no le eran aplicables dichas prerrogativas. 3.5.- Inconforme con dicha respuesta, el señor Ramírez Duarte presentó réplica mediante escrito del 19 de octubre de 2020 con radicado No. E-2020- 541165, en el cual reiteró que acorde a la sentencia SU-003 de 2018, al faltarle menos de tres años de cotización, ostentaba la calidad de prepensionado a pesar de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por ende, tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada que alegaba. 3.6.- En oficio del 11 de noviembre de 2020, la PGN expuso al actor que, en la sentencia SU-003 de 2018, como primera regla de unificación jurisprudencial se determinó que “por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada” y al referirse a la naturaleza de dicho tipo de cargos, se indicó que extender este tipo de prerrogativa a quienes ostentan este tipo de empleo, supone desconocer su finalidad o naturaleza, por lo que no era procedente reconocer la protección que alegaba tener. 3.7.- Alegó que sufre de hipotiroidismo y en el mes de enero de 2021 se contagió con Covid-19, fue hospitalizado por neumonía bilateral, se le otorgó incapacidad por 20 días y aún se encuentra en tratamiento de recuperación (se anexan autorizaciones de exámenes y tratamiento), circunstancias que fueron puestas en conocimiento de la PGN. 3.8.- No obstante, el accionante indicó que, sin tener en cuenta su calidad de prepensionado, su edad avanzada y su grave estado de salud, al estar aún en recuperación de la infección respiratoria que padeció, la PGN lo declaró insubsistente mediante Decreto 384 del 9 de marzo de 2021, haciendo uso de la facultad discrecional otorgada en los artículos 158 y 162 del Decreto Ley 262 de 2000, coartándole el derecho a acceder a los servicios de salud que requiere. 3.9.- El 10 de marzo de 2021, el actor manifestó su inconformidad con la decisión adoptada por su empleador y solicitó cita con Secretaría General y el Jefe de Recursos Humanos de la PGN para que se escuchara su petición de reintegro, sin que hubiera obtenido respuesta alguna.

Por ende, el 12 de marzo de 2021 se realizó el respectivo examen médico de egreso. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones, la parte actora adujo que[4], su desvinculación laboral vulneró sus prerrogativas iusfundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud, a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital, pues la Procuraduría General de la Nación desconoció que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-003 de 2018 fue clara en señalar que, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado en cargos de libre nombramiento y remoción, que estén próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida) y consolidar así su derecho a la pensión, cuando el único requisito faltante sea el tiempo o semanas de cotización y no la edad para acceder a la pensión de vejez, criterio reiterado en la sentencia T-322 de 2019.

De esta forma, al tener 67 años y faltarle únicamente 100 semanas de cotización, considera que es más que evidente la protección constitucional especial de la que es beneficiario. 4.1.- Además, expuso que, a pesar de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, realmente ejecutó funciones del nivel profesional y de cargos que son de carrera administrativa, por lo que, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, el juez de tutela debe considerar que la naturaleza de su cargo era otra a la que se indicó en la resolución de nombramiento.

Específicamente, señaló que le fueron asignadas funciones dentro de la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente, referentes a atender las quejas de los ciudadanos en temas de salud y seguridad social, sin hacer parte de comités de dirección, ni manejar información confidencial o tener a su cargo recursos humanos, ni ser “la mano derecho de la Delegada ni del Procurador”, es decir, “dicho cargo no estaba adscrito al Despacho de la Procuradora General de la Nación, lo mismo que, las labores a mi asignadas fueron de carácter operativo, profesional, pero no las propias de dirección, conducción, confianza y orientación institucionales, propias de los cargos de libre nombramiento descritos por el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004”. 4.2.- A continuación, refirió que con su despido se generó un riesgo cierto, actual e inminente de impedir la consolidación de su derecho pensional, pues al quedarse sin trabajo y sustento, le es imposible continuar cotizando al sistema de seguridad social las semanas que están pendientes de cotización para poder consolidar su derecho a dicha prestación social; más aún, cuando, como es notorio, existe una gran dificultad para que una persona de su edad pueda vincularse pronto en otro trabajo, sumado a las especiales condiciones de salud en las que se encuentra, que le impiden salir de su hogar, al encontrarme en riesgo de recaer de nuevo con el COVID-19 y ser de nuevo hospitalizado e intubado. 4.3.- Finalmente, afirmó que, se vulneró su derecho al mínimo vital, ya que depende únicamente de su salario para atender la enfermedad pulmonar que padece e igualmente, sufragar sus gastos básicos necesarios de subsistencia y los de su esposa.

Asimismo, adujo que no tiene bienes a su nombre y el único ingreso y patrimonio con que cuenta es el salario pagado por la Procuraduría General de la Nación. En este punto, enunció algunos de los gastos mínimos y vitales que solventa con su salario, a saber: i) pago cuota de apartamento por valor de 4 millones de pesos; ii) pago cuota de administración por valor de 500 mil pesos; iii) pago de obligaciones financieras Banco Davivienda por valor de 2 millones de pesos aproximadamente; iii) pago de diferentes obligaciones (alimentación, servicios públicos y gastos personales y familiares) por valor de 2 millones de pesos aproximadamente.

B. Del trámite procesal y la contestación de la demanda 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por auto del 19 de marzo de 2021, dispuso admitir la acción de tutela y notificar de su presentación a la entidad demandada, al tiempo que vincular a Colpensiones y Compensar EPS como terceros interesados en las resultas del proceso[5].

A su vez, negó la medida provisional solicitada por la parte actora, consistente en suspender los efectos del Decreto No. 384 del 9 de marzo de 2021, al considerar que la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el demandante debe determinarse una vez se haga el respectivo análisis de los medios de prueba que se recauden durante el trámite de la presente acción, con los que se podrá llegar a concluir si le asiste o no razón en su reclamación. 5.1.- También, ofició a la Procuraduría General de la Nación, para que: i) remitiera informe detallado sobre los hechos y pretensiones de la demanda, indicara las razones que fundaron la decisión de declarar insubsistente al accionante y allegara copia del Decreto 384 de 2021, iii) informara sobre las peticiones radicadas por el señor Ramírez Duarte y las respuestas que se le dieron y fueron debidamente notificadas, adjuntando la respectiva documentación, iii) en lo que respecta al cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24, indicara qué cantidad hay en la entidad, las vacantes existentes, y el número de nombramientos que de este se hicieron en provisionalidad y en carrera, y finalmente, iv) le solicitó enviar copia del formato de bienes y declaración de renta del actor correspondiente al año 2020. 5.2.- En igual sentido, solicitó a Colpensiones allegar con su respuesta, el reporte de semanas cotizadas por el señor Ramírez Duarte e indicar específicamente el tiempo de cotización que le hace falta para acceder a la pensión de vejez.

Igualmente, requirió a Compensar para que informara sobre la condición actual de salud del actor, específicamente, las posibles complicaciones por su contagio del Covid-19 y su estado de afiliación. 5.3.- Finalmente, pidió al demandante que informara detalladamente los gastos y obligaciones mensuales a su cargo, así como los ingresos del hogar, la conformación de su núcleo familiar y empleabilidad de estos, junto con la edad y ocupación de sus hijos.

A su vez, le pidió adjuntar copia del formato de bienes presentado ante la entidad demandada y la declaración de renta del año 2020. (i) Procuraduría General de la Nación [6] 6.- La entidad estatal demandada solicitó negar la acción de tutela, toda vez que el accionante no tiene estabilidad laboral reforzada por el tipo de vinculación laboral que tuvo y/o declarar improcedente el amparo constitucional, por falta del requisito de subsidiariedad.

Empezó su argumentación exponiendo el proceso de contratación y declaración de insubsistencia del señor Ramírez Duque, haciendo énfasis en que, acorde con lo dispuesto en el artículo 165 del Decreto 262 de 2000, el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación se produce, entre otras razones, por “Insubsistencia discrecional”, es decir, al ser removido por la facultad discrecional del nominador. 6.1.- A continuación, mencionó que la parte actora presentó dos peticiones a la entidad: la primera, con radicado E-2020-468130 del 14 de septiembre de 2020, la cual fue contestada, mediante oficio I-2020-007132 del 8 de octubre de la misma anualidad, informándole que, con base en la sentencia SU-691 de 2017, por su condición de empleado de libre nombramiento y remoción, no era acreedor a la estabilidad laboral reforzada, sumado a que, se le puso de presente que, acorde con distintos pronunciamientos de las salas de revisión de la Corte Constitucional, “la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado retén social”… que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas”; la segunda, con radicado E-2020-541165 del 19 de octubre de 2020, en la que el actor manifestó su inconformidad con la respuesta dada a la primera petición presentada, requerimiento que fue resuelto mediante oficio I-2020- 008121 del 11 de noviembre de 2020, la cual fue notificada mediante el Sistema de Gestión Documental Electrónico y de Archivo -SIGDEA-, según constancia de recepción del 12 de noviembre de dicho año. 6.2.- Seguidamente, expuso que, el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 34 que ostentaba el accionante, acorde con el literal a) del artículo 82 del Decreto Ley 262 de 2000, es de libre nombramiento y remoción, y especificó que, a la fecha, existen 201 empleos de este rango, de los cuales 167 se encuentran ocupados por nombramientos ordinarios y 29 están provistos bajo la modalidad de Comisión por funcionarios inscritos en el escalafón de la carrera administrativa de la entidad, quedando 12 vacantes, sin que se haya ocupado el cargo en que estuvo nombrado el señor Ramírez Duarte.

A su vez, indicó que, en la Jurisdicción Especial para la Paz, hay 34 empleos con este cargo, de los cuales, 30 están nombrados bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, 1 por comisión por funcionario de carrera de la Procuraduría General de la Nación y 3 vacantes plenos. 6.3.- Ulteriormente, aseveró que, acorde con la sentencia SU-003 de 2018, misma que el actor cita a su favor en el escrito de tutela, la Corte Constitucional estableció en el capítulo 4, que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, e igualmente, adujo que, la sentencia T-322 del 2019 también referida por el señor Ramírez Duarte en la demanda, si bien se ampararon los derechos de un empleado de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que se hizo “porque en la data de los hechos de dicho proceso no existía la SU-003 de 2018 que posteriormente y hasta la actualidad sentó la subregla constitucional de que dichos cargos no son acreedores a la estabilidad laboral reforzada”. 6.4.- Finalmente, alegó que la declaratoria de insubsistencia del accionante es susceptible de ser eventualmente cuestionada ante la jurisdicción contencioso-administrativa por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de tal manera que, en el presente caso resulta improcedente la acción de tutela en tanto que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que no agotó. Al respecto, citó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado por el señor Jaime Orlando Peña Ortiz, quien ocupaba el mismo cargo del actor y fue declarado insubsistente por la PGN[7].

(ii) Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones[8] 7.- Colpensiones pidió ser desvinculada del proceso, en atención a su falta de legitimación por pasiva, pues aseguró que ninguna de las pretensiones iba dirigida o podría ser cumplida por la administradora de pensiones, acorde con sus funciones establecidas en el artículo 3 del Decreto 2011 de 2013.

(iii) Compensar EPS [9] 8.- El apoderado de Compensar EPS solicitó desvincular a la entidad del presente asunto, toda vez que, no se encuentra facultada para tramitar ninguna de las pretensiones esgrimidas en la demanda de tutela. En este punto, resaltó que la acción de tutela presentada por el señor Ramírez Duarte, no estaba encaminada a satisfacer una necesidad por parte de Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino que tiene como objetivo “el restablecimiento de sus derechos laborales mediante el reintegro a su puesto de trabajo y el pago de salarios dejados de percibir y demás emolumentos”, siendo la Procuraduría General de la Nación la llamada a responder dichas reclamaciones. 8.1.- Con respecto a la información requerida en el auto admisorio, expuso que: i) el señor Ramírez Duarte desde el 3 de diciembre de 2018 se encuentra como afiliado activo en calidad de cotizante dependiente por parte de la Procuraduría General de la Nación, sin que dicha autoridad haya radicado novedad de retiro; ii) el accionante fue valorado por neumología el pasado 19 de febrero de 2021, y se le diagnosticó con Neumonía Viral no especificada y se le prescribió el tratamiento respectivo; y iii) posteriormente, el 23 de marzo de 2021, tuvo cita de medicina interna, siendo diagnosticado con “hipotiroidismo, no especificado”. 8.2.- Por último, mencionó que, si en razón a su desvinculación de la Procuraduría General de la Nación, el señor Ramírez Duarte llegase a perder capacidad de pago para continuar vinculado al régimen contributivo de salud, puede tramitar su afiliación y la de su grupo familiar al régimen subsidiado a través de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y/o del municipio donde se encontrare domiciliado, acorde con lo dispuesto en el artículo 2.1.5.1. del Decreto 780 de 2016.

(ii) Lorenzo Ramírez Duarte[10] 9.- El accionante respondió los distintos cuestionamientos que se le formularon en el auto admisorio, empezando por su estado de salud actual. En este punto, alegó que se encuentra en tratamiento médico por las secuelas que le dejó el Covid-19, tal como se puede evidenciar en la historia clínica que adjuntó, donde figura que el 23 de marzo de 2021 fue remitido “con el Dr. Delgado, médico internista” quien le ordenó la práctica de exámenes de sangre y un electrocardiograma, por cuanto después de su hospitalización, se ha caído tres veces sin razón aparente y los profesionales médicos que lo han atendido consideran que puede ser debido a la enfermedad viral que padeció. 9.1.- A continuación, expuso que los gastos y obligaciones mensuales mínimas que solventa junto con su esposa ascienden a 12 millones trescientos mil pesos y son las siguientes: <<• Pago cuota de apartamento por valor de 4 millones de pesos.

(Anexo pago). • Pago cuota de administración por valor de 500 mil pesos. (Anexo pago). • Pago de obligaciones financieras Banco Davivienda por valor de 2 millones de pesos aproximadamente. (Anexo certificación deudas). • Pago de diferentes obligaciones (alimentación, medicinas, servicios públicos y gastos personales, de mi esposa y familiares) por valor de 2 millones de pesos aproximadamente. • Pago crédito Bancolombia de mi esposa por valor de 780 mil pesos aproximadamente.

(adjunto certificado la clave del archivo PDF es 51559368) • Pago tarjetas de crédito Bancolombia de mi esposa por valor de 600 mil pesos aproximadamente. (adjunto certificado la clave del archivo PDF es 51559368) • Pago tarjeta de crédito Avvillas de mi esposa por valor de 200 mil pesos aproximadamente. (adjunto certificado la clave del archivo PDF es 51559368) • Pago tarjetas de crédito Banco de Occidente de mi esposa por valor de 1 millón 200 mil pesos aproximadamente.

(adjunto certificado la clave del archivo PDF es 51559368) • Pago crédito Banco Falabella de mi esposa por valor de 1 millón de pesos aproximadamente. (adjunto certificado la clave del archivo PDF es 51559368) • Pago tarjeta de crédito Colpatria de mi esposa por valor de 300 mil pesos aproximadamente. (adjunto certificado la clave del archivo PDF es 51559368) • En conclusión, los gastos y obligaciones mensuales mínimas y vitales que solventamos en el hogar son por el valor de 12 millones 300 mil pesos mensuales aproximadamente.

Es decir, el valor neto de ingresos de mi hogar, que se relaciona en el capítulo siguiente, se gasta en su totalidad y no habría otra forma de solventar las obligaciones y gastos si dejo de recibir mi salario>>. 9.2.- En lo que respecta a sus ingresos, explicó que su esposa tiene como único ingreso una pensión por valor de “7 millones de pesos, sin embargo, el valor neto (descuentos salud y créditos financieros) es de $ 3,735,759.

(adjunto certificación Colpensiones)”, y él tenía un ingreso salarial en la Procuraduría General de la Nación por valor de “10 millones 500 mil, sin embargo, el valor neto (descuentos seguridad social y otros) es de $ 8,596,389. (adjunto desprendible de pago Procuraduría)”. Con todo, aseguró que el valor neto de ingresos de su hogar era de $12.332.148, sin embargo, dicho monto se destina a cubrir todos los gastos previamente descritos, sin que le hubiera alcanzado para ahorrar o para que su esposa asuma las obligaciones que el accionante debe cubrir y poder pagar la cotización de seguridad social para poder pensionarse.

Por lo tanto, reitera que, si deja de recibir el salario que le proporcionaba la entidad demandada, se afectaría el mínimo vital de los cónyuges. 9.3.- Sumado a lo anterior, informó que tiene tres hijos, Sebastián que tiene 35 años, Catalina de 33 años y Diego de 27 años, que actualmente no viven con él y su esposa, pues están desarrollando su proyecto de vida de manera independiente.

Además, aclaró que cada uno de ellos tiene que pagar sus obligaciones familiares y personales y no tienen ingresos adicionales o suficientes que les permitan asumir todos los gastos del actor, incluyendo las cotizaciones que le faltan para acceder a la pensión de vejez. 9.4.- En lo que respecta a la declaración de renta del año 2020, aseveró que no la tiene aún, toda vez que, esta se debe presentar desde agosto de 2021, no obstante, adjuntó la declaración de renta del año 2019. 9.5.- Finalmente, afirmó que teniéndose en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias T-090 y T-389 de 2009, T-583 de 2010, T-476 de 2013 y SU-769 de 2014 sobre el principio de favorabilidad y acumulación de tiempos no cotizados al ISS para contabilizar las semanas requeridas a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, tiene cotizadas 1.203 semanas, sumando aquellas cotizadas debidamente a Colpensiones y las 51,43 trabajadas para el Estado a través de la Secretaría de Salud de Santander que no fueron cotizadas ante dicha administradora de pensiones, por lo que le faltan 100 de cotización. Por último, reiteró que, en su caso particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-003 de 2018 sobre la estabilidad reforzada que ostenta por ser prepensionado.

(iii) Otras actuaciones procesales 10.- El 25 de marzo de 2021, la parte actora allegó escrito dando respuesta a las afirmaciones hechas por la Procuraduría General de la Nación en su contestación a la presente acción de tutela, reiterando los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, con respecto a lo dispuesto en la Sentencia SU-003 de 2018 y la verdadera naturaleza de su cargo[11].

C. De la sentencia de primera instancia 11.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 25 de marzo de 2020, resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo formulada por el señor Lorenzo Ramírez Duarte, al no encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. 11.1.- Para empezar, expuso que, en la sentencia SU-691 de 2017, la Corte Constitucional fue clara en señalar que, la acción de tutela se torna improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues los actos administrativos mediante los cuales se terminó su contratación pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “salvo que se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable”, el cual, para el caso de los prepensionados “gira en torno al derecho al mínimo vital”, es decir, el juez de tutela debe corroborar que el sujeto próximo a pensionarse cuente o no con los recursos para subsistir[12]. 11.2.- En consecuencia, refirió que en la Sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional determinó que la estabilidad laboral de los prepensionados se predica de los trabajadores que les faltare tres (3) o menos años para cumplir con el número de semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión de vejez, y en el caso que se analiza, “si en gracia de discusión se admitiera la presunta condición de prepensionado, hecho que no corresponde a la Sala revisar resolviendo aspectos de procedibilidad, tampoco es una razón suficiente para que esta tutela prospere, pues, lo cierto es que como se ha expuesto a lo largo de esta providencia dicha condición no basta para la procedencia de la acción, toda vez que debe evidenciarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ligado en estos casos al mínimo vital, lo cual se pasará a analizar”. 11.3.- Así, en lo que respecta al riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, sostuvo que, acorde con el Formulario Único de Declaración Juramentada de Bienes y Rentas suministrado por el accionante, se constató que este cuenta con otras fuentes de ingreso que le permitirían obtener algún tipo de renta con el fin de sufragar sus gastos, hasta tanto acceda a otra alternativa económica, pues en dicho documento consta que, percibió por concepto de salarios en el año 2019 una suma cercana a los $150.000.000 y en el año 2020, un monto similar e incluso superior – por los incrementos anuales, “es decir, contaba con salarios superiores a los 10 salarios mínimos”.

Además, estimó que, una vez se dio su desvinculación, debió recibir sumas por concepto de liquidación y cesantías y cuenta con un bien inmueble que, si bien aún se encuentra pagando mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, hace parte de su patrimonio. Igualmente, refirió que la cónyuge del actor, señora María Victoria Duque Jiménez, devenga una pensión por valor de $7,069,825.00 y, con descuentos -por préstamos y aporte a salud-, percibe un neto a pagar de $ 3,735,759.00, sumado a que el actor tiene tres hijos, quienes son mayores de edad y empleados, y tienen el deber de acudir a su auxilio. 11.4- Igualmente, aseveró que, si bien el actor allegó diversas pruebas documentales tendientes a probar los pasivos de su hogar, principalmente de sus productos financieros y la cuota que paga mensualmente por el apartamento por valor de $4.000.000 y de administración por valor de $500.000, “no puede perderse de vista que el actor inició su vinculación en la Procuraduría desde finales del año 2018 y hasta inicios de 2021, es decir, su nombramiento se dio por un poco más de dos años, luego, es probable que parte de las obligaciones que aduce tener las haya adquirido antes de este último nombramiento, de esta manera es dable concluir que sus condiciones de vida actuales no se adaptaron al ingreso que percibía en el ente de control accionado sino con anterioridad”. 11.5.- Adicionalmente, manifestó que el accionante es odontólogo y cuenta una experiencia profesional amplia de 20 años ejerciendo como especialista en administración pública y, en consecuencia, “podría volverse a vincular laboralmente e incluso desempeñarse de manera independiente”, pues su derecho al trabajo no se ve supeditado a una sola modalidad contractual.

Además, afirmó que, a pesar que de su historia clínica se puede colegir que fue diagnosticado con hipotiroidismo e infección por Covid-19, con secuelas como aumento anormal de peso y dolor en articulaciones, e igualmente, que consultó al médico internista por caerse 3 veces sin razón aparente y en consecuencia, le fue ordenado un electrocardiograma, este diagnóstico no le impide ejercer su profesión, pues incluso los últimos reportes acerca del Covid-19 arrojan resultados satisfactorios con relación a la evolución de la enfermedad, “PACIENTE CON ANTECEDENTE DE COVID 19 HACE 2 MESES, EN EL MOMENTO SIN REQUERIMENTO DE OXIGENO SUPLEMENTARIO”. 11.6.- Sumado a lo anterior, se indicó que consultada la página web de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), a la fecha de ser proferida la sentencia de primera instancia, el actor se encontraba como afiliado cotizante, y de todas maneras, su esposa es afiliada obligatoria en el régimen contributivo de salud al ostentar la condición de pensionada, por lo que, eventualmente, podría afiliarlo en condición de beneficiario. 11.7.- Ahora bien, sobre la edad del actor, refiere que este tiene 66 años, pues nació el 20 de abril de 1954, y acorde con lo dispuesto en el fallo T- 359 de 2019, se consideran personas de la tercera edad y sujetos de especial protección, aquellos quienes superen o alcancen la expectativa de vida certificada por el DANE, calculada en 73 años para los hombres, luego, no era posible predicar sobre él una protección constitucional más amplia. 11.8.- Finalmente, explicó que la acción de tutela era improcedente, toda vez que, el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el que podría solicitar las medidas cautelares previstas en los artículos 229 y 243 del CPACA.

D. De la impugnación 12.- La decisión del a-quo fue recurrida en el término de rigor por parte del señor Lorenzo Ramírez Duarte, al considerar que, el A quo no abordó el problema jurídico planteado en el escrito de tutela, referente a si el actor como prepensionado por tener 67 años y faltarle solo 100 semanas de cotización, debe ser protegido constitucionalmente a través de la acción de tutela “ante la comprobada dificultad evidente y hecho notorio de no poder conseguir un nuevo empleo de la misma categoría y que le permita mantener su nivel congruo de vida y hacer la cotización por las semanas que le hacen falta”, centrándose únicamente en “determinar “subjetivamente”” si se encontraba o no afectado su mínimo vital. 12.1.- En este punto, hizo énfasis en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió examinar si se encontraba o no en situación de prepensionado, eludiendo su deber de garantizar los derechos fundamentales reclamados, sumado a que, a su juicio, se hizo una interpretación “indebida y falaz” del contenido de la Sentencia de Unificación SU-003 de 2018, pues en dicha providencia la Corte dejó en claro que el perjuicio irremediable que debe ser demostrado por el prepensionado para obtener el amparo constitucional “es el riesgo grave de que se le frustre la legítima expectativa a pensionarse, y no el mínimo vital”. 12.2.- Además, sobre la referida sentencia de unificación aclaró que, lo reclamado no es otra cosa que, “la aplicación de la excepción a la regla general de unificación”, pues reconoce que en dicha providencia, tal como lo aseveró el juez de primera instancia, se señaló que el principio de estabilidad laboral reforzada respecto de cargos de libre nombramiento y remoción no tiene aplicación, pero la misma Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en eventos muy excepcionales han concedido el amparo, tal como se evidencia en las sentencias T-972 de 2014 y T-500 de 2019.

Además, afirmó que, en el fallo de unificación referido previamente, se analizó un caso de una persona pendiente de completar la edad de jubilación pero que ya contaba con las semanas de cotización requeridas, lo que, en su criterio, “deja abierta, a contrario sensu otras situaciones fácticas donde el juez de tutela debe entrar a sopesar los principios constitucionales frente a las decisiones discrecionales de la administración”. 12.3.- Por ende, al estar probado en su caso particular la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable, consistente en el grave riesgo de frustrar la posibilidad de obtener la pensión de vejez, al haber sido despedido intempestivamente, sin un estudio previo y juicioso por parte de la PGN sobre su grave estado de salud y edad, sumado a que, en el mercado laboral ya no se considera útil, es procedente el amparo constitucional a su favor. 12.4.- Aunado a lo anterior, el actor alegó que el Tribunal omitió valorar que al momento del despido estaba recuperándose del Covid-19, lo que hacía necesario su reintegro, pues acorde con la referida sentencia T-500 de 2019, la acción de tutela siempre es procedente cuando la persona es retirada del servicio y padece una enfermedad, debiendo siempre contarse con el respectivo permiso del inspector del trabajo, por encontrarse en estado de debilidad manifiesta. 12.5.- En lo que respecta al análisis efectuado sobre la ocurrencia del perjuicio irremediable y afectación al mínimo vital, sostuvo que el A quo desconoció que, este se presume cuando el actor alega haber perdido su única fuente de ingresos como en este caso, “sin colocar al accionante en la posición de tener que efectuar una prueba diabólica”.

E igualmente, adujo que, es un error pretender que sus hijos ya emancipados tengan el deber de cubrir sus gastos, puesto es “contrario a la naturaleza de la vida y no tiene manera de pagar un abogado y demandarlos por alimentos” pudiendo seguir trabajando en la PGN hasta que cumpla con las semanas de cotización faltantes. 12.6.- A su vez, expuso no estar de acuerdo con el argumento, según el cual, únicamente los mayores de 73 años se les puede considerar sujetos de especial protección constitucional, pues la vejez no se da a esta edad, a pesar de que la Corte Constitucional para un caso particular así lo haya definido, pues acorde con el bloque de constitucionalidad, adulto mayor es aquel que tiene más de 60 años tal y como se evidencia en la «CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MAYORES», ratificada mediante la Ley 2055 de 10 de septiembre de 2020. 12.7.- Por último, manifestó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo eficaz para lograr el amparo con estabilidad laboral reforzada, pues se probó que es necesario tomar acciones inmediatas en su caso particular, a efectos de evitar el perjuicio irremediable de frustrar la posibilidad de obtener la pensión de vejez, en atención a su grave estado de salud, edad e imposibilidad de conseguir otro empleo fácilmente o ejercer su profesión de odontólogo.

II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 13.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[13]. Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, por el cual se resolvió en primera instancia la solicitud de amparo presentada por la parte actora.

G. Análisis del caso concreto 14.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa se enmarcan en el test de procedencia de la tutela contra actos administrativos de carácter particular, particularmente, si cumple el requisito de subsidiariedad. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al proferir el Decreto No. 384 del 9 de marzo de 2021, por el cual declaró insubsistente su nombramiento como Asesor, Código 1AS, Grado 24 y si se justifica la adopción de medidas de protección inmediatas. 15.- Con todo, debe recordarse que, en lo atinente al trámite de impugnación, la competencia de quien conoce el asunto se ve delimitada, prima facie, por las razones o motivos de inconformidad con la providencia que es objeto de debate, con la circunstancia particular de que estando de por medio derechos y garantías de raigambre fundamental, el juez, tribunal o alta Corporación, adquiere mayores facultades para llevar a cabo un análisis integral a fin de dar primacía al derecho sustancial y salvaguardar los intereses superiores de los administrados.

I. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular. 16.- Es importante precisar que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 17.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 86[14] de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 6[15] del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. En ese sentido, la Corte Constitucional ha manifestado[16]: <<La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales>>. 17.1.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 17.2.- Específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.

De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa[17]. 18.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: << (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, “(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>. [18] 19.- La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 20.- La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”[19]. 21.- En el caso en cuestión, la parte actora sostiene que la Procuraduría General de la Nación, al proferir el Decreto No. 384 del 9 de marzo de 2021, por el cual declaró insubsistente su nombramiento como Asesor, Código 1AS, Grado 24, vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud, a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital, pues desconoció que, actualmente tiene 67 años, padece de hipotiroidismo y las secuelas de la infección por Covid-19 que sufrió en enero de la presente anualidad, sumado a que, ostenta la calidad de prepensionado e igualmente, goza de estabilidad laboral reforzada, al faltarle únicamente 100 semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez. 22.- Sobre el particular, la Sala considera que, tal como lo aseveró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 25 de marzo de 2021, la presente acción de tutela debe declararse improcedente, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues el señor Lorenzo Ramírez Duarte cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para proteger los derechos que considera vulnerados por la Procuraduría General de la Nación como el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho y sin embargo no ha hecho uso de este.

Sumado a que, el actor tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilitara al juez constitucional a intervenir, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia. 22.1.- Al respecto, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que: <<Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel>>. 22.2.- En ese contexto, se observa que los argumentos expuestos por el actor no son suficientes para que la tutela sea el mecanismo apropiado para salvaguardar los derechos que alega fueron vulnerados, toda vez que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos; pues si considera que su despido desconoció las normas que regulan este tipo de asuntos, especialmente por ostentar la calidad de pre-pensionado, debe acudir primero al juez ordinario de la causa para que determine, después de que las partes ejerzan su derecho de defensa y contradicción y, de valorar las pruebas allegadas al proceso, si, en efecto, el acto acusado se ajusta o no a derecho. 22.3.- Además, cabe señalar que, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Ramírez Duarte puede solicitar, como medida cautelar, la “suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado”[20].

En consecuencia, el análisis de la calidad de prepensionado a la luz de lo dispuesto en la sentencia SU-003 de 2018 y las leyes que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que el actor consideró ignoradas por el juez de primera instancia, no se analizarán en atención a la improcedencia de la solicitud de amparo y al considerar que un pronunciamiento al respecto es competencia del juez natural, quien deberá determinar si, en efecto, el accionante es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada que alega. 23.- Ahora bien, analizando la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, se advierte que, de las pruebas allegadas al proceso, no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, sin que se afecte su derecho a la salud y a la vida.

Sumado a que, la cotización a pensiones no se ha suspendido a la fecha, acorde al Registro Único de Afiliados (RUAF). 23.1.- Antes de ahondar en este tema, la Sala considera importante aclarar que, contrario a lo manifestado por el actor en el escrito de impugnación, la estimación hecha por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre que, por su edad, no debe considerarse persona de la tercera edad y, por lo tanto, no es sujeto de especial protección, es completamente válida y no contradice lo dispuesto en la “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”. 23.2.- En efecto, en el referido instrumento internacional, en su artículo 2, se determinó que “persona mayor” es aquella que tenga 60 años o más, “salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años.

Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor”. Es decir, se consagró la necesidad de considerar que, la vejez empieza a partir de los 60 años de edad. Así lo ha hecho la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, no obstante, consideró que era necesario otorgar una protección especial a quienes superen la expectativa de vida calculada por el DANE, puesto que, “La distinción entre adultos mayores y los individuos de la tercera edad implica el reconocimiento de la heterogeneidad entre personas de avanzada edad y la necesidad de brindar un trato especial a las que, entre aquellas, presenten mayores dificultades asociadas con los efectos biológicos del paso del tiempo”[21]. 23.3.- Así, en la sentencia T-015 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se determinó que para comprender el concepto “adulto mayor” es necesario mencionar lo dispuesto en la Ley 1276 de 2009, norma que apela a la noción de “vejez” propia del sistema de seguridad social en pensiones, con el fin de identificar la población destinataria de la atención integral en los centros vida.

De acuerdo con la normatividad en comento, se determinó que “será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de “desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen””. Mientras que, la calidad de “persona de la tercera edad” solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida.

Por ende, y a diferencia de lo que estima el accionante, la Corte concluyó que “no todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor. Así, para determinar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el DANE, que para el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020.

Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005- 2020” emitido por el DANE, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encontraba estimada en los 76 años”. En consecuencia, una persona deberá ser considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico, situación que no es la del accionante- 23.4.- Ahora bien, en lo que respecta al mínimo vital del accionante, se considera pertinente mencionar que, si bien afirmó que su salario era su único medio de subsistencia, no se puede perder de vista que, al contestar el requerimiento hecho en el auto admisorio de la demanda, refirió que su esposa, devenga una pensión por valor de “7 millones de pesos, sin embargo, el valor neto (descuentos salud y créditos financieros) es de $ 3,735,759.

(adjunto certificación Colpensiones)”. 23.5.- Ahora, si bien es cierto el accionante allegó múltiples comprobantes de pago y certificados bancarios sobre las deudas que mensualmente soportan tanto él como su esposa, es cierto que, para el año 2019, acorde con el Formulario Único de Declaración Juramentada de Bienes y Rentas suministrado por el accionante, por concepto de salarios percibió cerca de $150.000.000, cifra que por los aumentos anuales respectivo para 2020 debió incrementarse, sumado a que debió recibir una liquidación por su despido, montos dinerarios con los que cuenta mientras accede a otra alternativa económica. 23.6.- Por lo demás, se reitera que actualmente en el RUAF aparece como cotizante activo ante Colpensiones, sin novedad alguna, lo que le permite a esta Sala concluir que, a pesar de que la terminación del contrato se dio el 9 de marzo de 2021, ha podido seguir cotizando con normalidad para obtener su derecho pensional, sin que se afecte entonces tampoco la expectativa de conseguir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que aspira. 23.7.- Finalmente, se considera de vital importancia aclarar que, si bien el actor considera “contrario a la naturaleza” que sus tres hijos, mayores de edad, quienes actualmente se encuentran trabajando, lo soporten en estos momentos en los que alega estar en una grave situación económica, tienen el deber constitucional de otorgarle la ayuda que necesite, pues más allá del dicho del actor de que cada uno desarrolla sus proyectos personales y tienen otras obligaciones, no se especificó que, en efecto, carezcan de los recursos económicos necesarios para que, entre todos, soporten a su progenitor durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez o al menos hasta que pueda volver a vincularse laboralmente. 23.8.- Sobre el particular, en el Código Civil colombiano se impuso tanto a los padres como a los hijos, derechos y obligaciones legales.

Los hijos deben a sus progenitores respeto, obediencia, trato digno y el debido cuidado y auxilio siempre que lo necesiten. De esta forma, el artículo 251 del Código Civil establece que, aunque el hijo alcance la mayoría de edad para obrar de forma independiente, “siempre debe cuidar y brindar auxilio a sus padres en tres contextos determinados: (i) en la ancianidad;

(ii) en el estado de demencia; y, (iii) en todas las circunstancias de la vida en las cuales requieran el socorro de los hijos. Lo anterior no implica que esos tres contextos puedan ser los únicos en los cuales los hijos otorguen ayuda a los padres, ya que se deben tener como meramente enunciativos y no taxativos”[22]. 23.9.- Así, la Corte Constitucional ha señalado que la obligación de cuidado y auxilio impone a los hijos ocuparse de temas indispensables como la alimentación, la salud, el vestido y el estar pendiente de sus necesidades brindando amor, respeto y trato digno, “al punto de proporcionales a los padres y demás ascendientes en línea recta lo necesario para que estén bien y tengan una adecuada calidad de vida”[23]. 23.10.- De esta forma, para esta Sala es claro que, en virtud del principio de solidaridad familiar, los tres hijos del actor tienen en su cabeza, el deber de socorrer al accionante para prestarle la ayuda que requiera. 24.-En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular-Subsidiariedad, habrá de confirmarse la sentencia del 25 de marzo de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente el amparo solicitado. 25.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.

TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[24] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Expediente digital, Folios 8 a 10 del escrito de demanda. [2] Expediente digital, Folios 1 a 7 del escrito de demanda. [3] Expediente digital, Folio 1 de la petición con radicado No. E-2020- 468130. [4] Expediente digital, Folios 6 a 10 del escrito de demanda. [5] Expediente digital, Folios 1 y 2 del mencionado proveído. [6] Expediente digital, intervención contenida en 7 folios. [7] Cita original: Sala de Casación Laboral – Corte Suprema de Justicia, MP Jorge Luis Quiroz Alemán, Radicado 79299 – Acta 12, 11 de abril de 2018, Actor: Jaime Orlando Peña Ortiz – accionado Procuraduría General de la Nación. [8] Expediente digital, intervención contenida en 4 folios. [9] Expediente digital, intervención contenida en 4 folios. [10] Expediente digital, intervención contenida en 5 folios. [11] Expediente digital, intervención contenida en 4 y 1 folios. [12] El A quo mencionó en este punto, lo dispuesto en las sentencias T-233 de 2014 y T.595 de 2016. [13] “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” [14] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). [15] “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” [16] Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [17] Corte Constitucional, Sentencia T -332 de 2018. [18] Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. [19] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. [20] Ley 1437 de 2011. Artículo 230 #3. [21] Corte Constitucional. Sentencia T-359 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [22] Corte Constitucional. Sentencia C-451 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [23] Ídem. [24] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.