ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar providencias que incurren en abuso del derecho / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado [L]a Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, por cuanto se deben agotar todos y cada uno de los mecanismos previstos en la ley para recurrir la decisión judicial cuestionada por parte de la UGPP, uno de los cuales es el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la decisión judicial con la que, a su juicio, se incurrió en un abuso del derecho, al ordenar la reliquidación de una pensión que excede la cuantía que por ley corresponde.
(…) A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, no se evidenció una vulneración palmaria de los derechos deprecados por dicha entidad de previsión social, toda vez que el análisis de su caso implicaría hacer un estudio de fondo exhaustivo y pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada al caso concreto.
(…) Frente a la pretensión subsidiaria expresada por la UGPP de amparar los derechos de manera transitoria, la Sala encuentra que no está acreditado el perjuicio irremediable, por cuanto no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en las sentencias cuestionadas, cause un perjuicio grave al sistema pensional. Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP podía hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y no lo hizo.
Solo en caso de que la UGPP estime que con el fallo que se profiera en el ámbito del recurso extraordinario de revisión, se mantenga la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios, que, en su sentir, hayan incurrido las autoridades judiciales del proceso ordinario y de la revisión. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05119-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - a través de apoderado judicial, contra la sentencia de primera instancia de 18 de marzo de 2021 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito enviado por correo electrónico, el 4 de diciembre de 2020, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, promovió acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Consideró vulneradas las anteriores garantías constitucionales, con ocasión de las providencias de 21 de febrero de 2018 y 13 de diciembre de 2019, proferidas por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2016-00482-00.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO VEINTE (20) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, por el evidente detrimento del erario que se generó con los fallos impartidos en razón al reconocimiento prestacional superior al que realmente tiene derecho.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior a- Se DEJE sin efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, del 13 de diciembre de 2019, dentro del proceso contencioso administrativo No. 110013335020201600482, en razón a que desconoció que los factores salariales constitutivos del IBL son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, así como de las sentencias C-168 de 1995, C- 258 de 2013, T-078 de 2013, lo que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. b- Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por JUZGADO VEINTE (20) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, por encontrar que en la reliquidación pensional del señor CAMPO ELIAS SÁNCHEZ CUENCA (sic) al haberse liquidado conforme a lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994, se encuentra ajustada a derecho.
SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:
PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el JUZGADO VEINTE (20) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, a las providencias del JUZGADO VEINTE (20) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, del 21 de febrero de 2018 y 13 de diciembre de 2019 respectivamente, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 110013335020201600482.» 2.
Hechos La solicitud se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Manifestó la entidad actora que el señor Campo Elías Reyes Fandiño interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se le negó la reliquidación pensional.
Expresó que, en desarrollo de la audiencia inicial, el 21 de febrero de 2018, el Juzgado 20 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones, sin embargo, ambas partes procesales formularon recurso de apelación contra dicha decisión. Indicó por consiguiente que, mediante fallo del 13 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, modificó el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar que la reliquidación debía efectuarse en los términos allí fijados, revocó el ordinal sexto que ordenó realizar al empleador el pago de aportes y confirmó en lo demás el proveído inicial. 3.
Sustento de la vulneración Sostuvo que las decisiones proferidas por las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, al ordenar de manera errada que el ingreso base de cotización de la pensión de vejez del señor Campo Elías Reyes Fandiño debía estar integrado, además de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, por las vacaciones y auxilio de enfermedad devengados en el 2004 y el 2005, lo cual genera una evidente “vía de hecho” y un abuso palmario del derecho.
Expresó que se incurrió en defecto sustantivo, al imponer una inclusión que implica un aumento injustificado en la mesada pensional del señor Reyes Fandiño, a pesar de que no tiene derecho, que se “desconocieron las sentencias SU-395 de 2017, T-494 de 2017, T-328 de 2018, T-039 de 2018 de la Corte Constitucional, y la del 28 de agosto de 2018, expediente 2012- 00143-01, del Consejo de Estado”.
Por último, señaló que se hubo violación directa de la Constitución Política, al aplicar la norma e interpretarla en contra de la postura jurisprudencial fijada en las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, A- 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, A-229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. 4.
Trámite de primera instancia La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado mediante auto de 14 de diciembre de 2020, admitió la solicitud y ordenó vincular al señor Campo Elías Reyes Fandiño y a la Universidad Pedagógica Nacional, a las autoridades judiciales accionadas y, además, oficiar al Juzgado 20 Administrativo del Circuito de Bogotá para que enviara en copia o PDF, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2016-00482. 5.
Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. La magistrada ponente sostuvo que la decisión adoptada se encuentra debidamente justificada, que en la providencia se dejó consignado que en los años 2004 y 2005 el accionante, además de algunos de los emolumentos referidos en el Decreto 1158 de 1994, devengó y efectuó cotizaciones en dichos periodos sobre vacaciones y auxilio de enfermedad, los cuales debían ser incluidos en su liquidación. Señaló que en dichos períodos, el accionante estuvo en situaciones administrativas de vacaciones y licencias por enfermedad en los cuales no se le reconoció salario ni cotizó sobre este, sino que los aportes se efectuaron sobre las sumas percibidas por los pagos de vacaciones y auxilio por enfermedad.
De tal forma se colige que los factores mencionados no son adicionales al salario, sino sustitutivos de este. Por lo anterior, afirmó que no se configuran las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por cuanto la Sala concluyó que el demandante tenía derecho al reajuste pensional en los términos en que le fue concedido.
Indicó que la UGPP desconoce el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que detalló la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, según la cual solo los emolumentos sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
Añadió que esta postura se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto regula que para dicho cálculo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere realizado cotizaciones. 5.2. Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La titular del despacho efectuó un recuento de las actuaciones realizadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, manifestando que siguió el precedente judicial que por más de veinte años de manera uniforme y pacífica había sostenido el Consejo de Estado, que fue unificado por medio de la providencia del 4 de agosto de 2010, radicado 2006-07509-01 (0112-09).
Agregó que también determinó que la Ley 33 de 1985 no indica taxativamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos únicamente están enunciados y, por ende, no impiden la inclusión de otros conceptos devengados durante el último año de servicios. Enunció que el accionante había adquirido el estatus pensional antes de la expedición del proveído C-258 de 2013 y, por tanto, se aplicó la tesis vigente, por lo cual el Juzgado no incurrió en “vías de hecho” ni violó los derechos fundamentales de la entidad accionante.
Los demás sujetos vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 18 de marzo de 2021, declaró improcedente el amparo solicitado por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Como sustento de esta decisión, expresó en resumen lo siguiente: « (…) se advierte que, como la propia solicitante del amparo lo admite, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, concretamente con el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual, precisamente, se instituyó para permitir la revisión del reconocimiento de pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública por parte del Consejo de Estado, cuando aquel se haya obtenido con violación del debido proceso o la cuantía del derecho excediere lo debido, de acuerdo con la ley, pacto o convención colectivas aplicables, entre otras causales.
(…) Adicionalmente, se evidencia que la UGPP también contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, consagrado en el artículo 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, dado que uno de los argumentos principales que aquí manifiesta consiste en el desconocimiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 2012-00143-01.
Sin embargo, de lo declarado en el escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente no se avizora que lo haya formulado, con lo cual dejó vencer la oportunidad para su interposición.» 7. Impugnación La entidad accionante, a través de apoderado judicial y mediante escrito enviado el 7 de abril de 2021, por correo electrónico, presentó impugnación contra la providencia del 18 de marzo de 2021, manifestando no compartir los argumentos con relación al requisito de subsidiariedad, en razón a la falta de análisis de los fundamentos jurídicos y pruebas presentadas por la UGPP.
Expresó que el recurso extraordinario de revisión, no es el mecanismo pertinente para evitar la presunta configuración del perjuicio económico que se causara al erario público, ya que con las providencias cuestionadas se está incurriendo en un evidente abuso del derecho, que desencadenan en un reconocimiento pensional irregular que afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Señaló que “la Corte fijó unas reglas especiales para que pudiéramos acudir a la acción de tutela, sin agotar el RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN, cuando sea evidente la ocurrencia de una irregularidad en un reconocimiento pensional producto del ABUSO DEL DERECHO, como fue establecido en la Sentencia SU-427 DE 2016, reiterada en la sentencia T-494 de 2018, donde se insistió en la prerrogativa contenida en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, esto es, poder iniciar la acción de tutela de manera principal, aun ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, cuando lo que se busque es evitar un perjuicio irremediable”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación contra la providencia del 18 de marzo de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017, 333 de 2021 y del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, con base en los argumentos de impugnación de la entidad accionante. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) estudio del caso concreto. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.».
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones que se presenten contra providencias judiciales y analizar si vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad adjetiva a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que superen dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la impugnación y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.
Examen de los requisitos: procedencia adjetiva 4.1 Relevancia Constitucional En primer término, esta Sala resalta que, el caso objeto de estudio se encuentra revestido de relevancia constitucional, al advertir que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Tales garantías cuya protección requiere la entidad accionante, tienen rango constitucional, lo cual implica que la misma trasciende el ámbito meramente legal. 4.2 Tutela contra tutela En cuanto al requisito de procedencia de la tutela contra providencias judiciales la Sala encuentra que está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de tutela contra sentencia de la misma naturaleza, pues a través de la presente acción constitucional se están cuestionando las decisiones tomadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3 Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.
De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de esta, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.
El lapso de 6 meses es razonable para ejercer la tutela, lo cual no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de dicha acción. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la solicitud de amparo se presente desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales, lo anterior en consideración a que la tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos.
La Sala advierte que la decisión objeto de tutela fue proferida el 13 de diciembre de 2019, notificada por correo electrónico el 11 de junio de 2020, quedando ejecutoriado el 16 de junio de 2020, de acuerdo al aplicativo consulta de procesos de la página web de la rama judicial, mientras que la acción de tutela se presentó el 4 de diciembre de 2020, es decir, dentro de un término que la Sección ha considerado como razonable, esto es, 6 meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia del 13 de diciembre de 2019, motivo por el cual se cumple con el referido requisito. 4.4 Subsidiariedad En cuanto a la subsidiariedad, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia SU-297 de 2015, advierte lo siguiente: “4.4.2.
De igual manera, la Corte ha explicado que este presupuesto de procedibilidad no sólo implica que el accionante identifique los yerros de la autoridad judicial que dan origen a la vulneración, sino que también exige que las mismas hayan sido puestas en conocimiento del juez en su debida oportunidad de ser ello posible, puesto que, de conformidad con los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario preservar el principio de subsidiariedad que subyace a la acción de tutela.
En ese sentido, esta Corporación ha determinado que el recurso de amparo es improcedente si quien ha tenido a su disposición instrumentos procesales de defensa para hacer valer sus derechos, no los utiliza oportuna y adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, ya que las herramientas instituidas por el legislador en los procesos ordinarios son también verdaderos mecanismos de protección de las prerrogativas fundamentales, por lo que deben usarse en su debido estadio procesal, para que en caso de no prosperar y demostrarse que la autoridad judicial se negó injustificadamente a enmendar su yerro, pueda prosperar el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” 5.
Caso concreto La accionante pretendió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de seguridad jurídica que estimó vulnerados con ocasión de las providencias de 21 de febrero de 2018 y 13 de diciembre de 2019, proferidas por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F respectivamente, que ordenaron reliquidar la pensión de vejez del señor Campo Elías Reyes Fandiño, con los factores salariales por concepto de vacaciones y auxilio de enfermedad devengados en los años 2004 y 2005, lo anterior, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2016-00482-00.
La Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, por cuanto se deben agotar todos y cada uno de los mecanismos previstos en la ley para recurrir la decisión judicial cuestionada por parte de la UGPP, uno de los cuales es el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la decisión judicial con la que, a su juicio, se incurrió en un abuso del derecho, al ordenar la reliquidación de una pensión que excede la cuantía que por ley corresponde.
Ahora bien, frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
En relación con este aspecto, se retoman los argumentos mencionados en la sentencia SU 427 de 2016, que frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, sostuvo: «7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad.
En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal[1], por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. 7.23.
Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[2]. 7.24.
Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.
Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.» A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, no se evidenció una vulneración palmaria de los derechos deprecados por dicha entidad de previsión social, toda vez que el análisis de su caso implicaría hacer un estudio de fondo exhaustivo y pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada al caso concreto.
De lo anterior se evidencia que el recurso extraordinario de revisión, constituye un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la sentencia de la autoridad judicial accionada y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en esta solicitud de amparo. Sin embargo, la entidad no ha hecho uso de dicho recurso, sino que acudió directamente al juez constitucional al presentar la petición de amparo el 4 de diciembre de 2020.
Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. Frente a la pretensión subsidiaria expresada por la UGPP de amparar los derechos de manera transitoria, la Sala encuentra que no está acreditado el perjuicio irremediable, por cuanto no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en las sentencias cuestionadas, cause un perjuicio grave al sistema pensional.
Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP podía hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y no lo hizo.
Solo en caso de que la UGPP estime que con el fallo que se profiera en el ámbito del recurso extraordinario de revisión, se mantenga la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios, que, en su sentir, hayan incurrido las autoridades judiciales del proceso ordinario y de la revisión. 6.
Conclusión La Sala confirmará la decisión impugnada, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el sentido de declarar improcedente la tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de marzo de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado, en el sentido de declarar improcedente la acción de amparo, por los motivos explicados en este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. [2] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo 654321ºGuerrero Pérez).