17001-23-31-000-2011-00392-01 — Consejo de Estado

17001-23-31-000-2011-00392-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-04-23

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Caja De Compensación Familiar De Caldas·Demandado: Municipio De Palestina

De qué trata

Síntesis: Para la Sala resulta primordial dejar claro que, una vez analizado el acervo probatorio, el supuesto daño que alega la parte actora tendría génesis en la imposición de la medida cautelar contenida en la Resolución (…) la cual consideró como errada, porque la Resolución (…) de ese mismo año y que había decidido sobre las excepciones propuestas en contra del acto que libró mandamiento de pago, Resolución (…) y ordenó seguir adelante con la ejecución, no estaba en firme. En efecto, se recuerda que en el recurso de apelación se alegó que la Resolución (…) [ejecutó] indebidamente la Resolución (…) de ese mismo año y, por tanto, había acaecido una operación administrativa que hacía procedente la acción de reparación directa.(…) [L]a decisión que decretó las medidas previas sobre las cuentas del deudor no se realizó sin que previamente hubiera estado en firme la Resolución (…) como lo pretende hacer ver la parte actora; sin embargo, aquella no hubiera sido necesaria para efectos de la imposición de la cautelar, (…) de conformidad con el artículo 837 del Estatuto Tributario, esta se podía implementar de forma previa o simultánea al mandamiento de pago.(…) Para la Subsección la imposición de la medida cautelar, si bien hacía parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo, pues su existencia sólo se materializa a través de aquel , también es cierto que no requería que se dejara en firme otro acto, es decir, el municipio (…) podía implementarla de forma previa o simultánea al mandamiento de pago, en los términos del artículo 837 del Estatuto Tributario.(…) Así, la medida cautelar se podía ejecutar de manera concomitante al mandamiento de pago, es decir, mientras se surtiera su notificación; luego, la publicidad del acto no era requisito de la medida preventiva, pues, además, su finalidad, precisamente, implicaba que el accionado no conociera del procedimiento para efectos de su materialización.(…) [L]a imposición de la medida cautelar no requería de la ejecutoria del acto administrativo que había librado mandamiento de pago, ni del que resolvió las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución. Por esta razón, la actuación del municipio (…) no constituyó una operación administrativa, puesto que mediante la Resolución (…) no se ejecutó la Resolución (…) que libró mandamiento de pago-, ni la Resolución (…) que decidió sobre las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución. De lo anterior, resulta claro que la medida cautelar impuesta en la Resolución (…) no puede ser considerada como un [acto de ejecución], como lo pretende hacer ver la parte actora para efectos de entender que acaeció una [operación administrativa] que tornaría procedente la reparación directa, dado que (…) era un acto autónomo y, en sí mismo, no ejecutó la Resolución (…) de ese mismo año.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 9 de diciembre de 2013, exp. 47783 C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 23 de febrero de 2001, exp. 13344, C.P. María Elena Giraldo GómezACTO ADMINISTRATIVO / EMBARGO / DECRETO DE EMBARGO / CONTROL JUDICIAL ORDINARIO / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EXCEPCIONES PROCESALES / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE COBRO COACTIVO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / MEDIDAS CAUTELARES / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES / TÍTULO EJECUTIVO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR / MUNICIPIO / RETENCIÓN DE DINERO / ENTIDAD TERRITORIAL / INCIDENTE DE DESACATO / VÍA DE HECHO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[E]l acto administrativo que decreta el embargo es susceptible de control judicial, puesto que, en caso contrario, el interesado afectado quedaría desprovisto de tutela jurídica y control judicial. Esto, a pesar de que no corresponde a las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, a que se refiere el artículo 835 del Estatuto Tributario como los únicos demandables ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso de cobro administrativo coactivo. (…) [P]ara la Sala la causa eficiente del daño deprecado en la demanda es el acto administrativo que ordenó el embargo, el cual era debatible, en su legalidad. Por esta razón, la Resolución (…) debía ser impugnada, pues se requería de su anulación para determinar si la medida cautelar impuesta estuvo acorde a la ley. Así, en este caso se torna improcedente la acción de reparación directa, porque para determinar si había lugar o no a decretar el embargo de las cuentas de (…) resulta necesario establecer la legalidad del acto administrativo que así lo ordenó. Vale destacar que la demandante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución (…) tal como lo indicó el hecho (…) luego, si consideraba objetivamente aquella decisión como ilegal, era claro que este no era el medio idóneo para reclamar los perjuicios a los que aludió. En efecto, la argumentación plasmada en la demanda en gran medida tachó todo el cobro coactivo como ilegal. (…) En efecto, las alegaciones de la parte actora relacionadas con la imposibilidad de expedir el acto que dictó las medidas cautelares, la falta de notificación del acto que libró mandamiento de pago, la no causación de los impuestos cobrados, entre otras, constituyen plenas causales de ilegalidad de aquellos actos que considera errados (…) Conviene aclarar que, ante la improcedencia de la reparación directa en este caso, no se quiere significar que el demandante no hubiere tenido la posibilidad de acudir a la jurisdicción y reclamar los perjuicios derivados de la imposición de la medida cautelar -que considera errada (…) de conformidad con el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 (…) Así, correspondía en dicha acción elevar la pretensión reparatoria, dado que la reparación directa no puede utilizarse como un mecanismo para solventar la pasividad del demandante en aquel proceso que inició en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo dicho, la censura del recurrente debe ser despachada desfavorablemente, puesto que, si la medida cautelar impuesta era ilegal y le causó menoscabos al demandante, era en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que debía solicitar, de manera concomitante, la indemnización de estos perjuicios. Con todo, de conformidad con el artículo 837 del Estatuto Tributario, la parte interesada podía solicitar el levantamiento de las medidas cautelares si se le admitía la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que servía de título ejecutivo, circunstancia de la que no se tiene certeza en el plenario, pues no obra prueba sobre el particular. Para la Sala es importante dejar claro que las decisiones proferidas en sede de la acción de cumplimiento no dieron la orden de reintegrar libremente los dineros a la Caja de Compensación (…), sino que se dispuso que aquellas fueran reembolsadas del erario del municipio (…) hacia las cuentas de la demandante, pero se mantuvo el embargo sobre las mismas hasta que se cumplieran los requisitos para que dichos rubros, en efecto, pudieran ingresar en el presupuesto del ente territorial, de conformidad con la Ley 1066 de 2006. Ahora bien, en punto a que el demandado no había ejecutado la orden impuesta en la acción de cumplimiento, para la Sala aquello no resulta relevante para determinar la vía procesal idónea para demandar los actos. Primero, porque en ese proceso se ordenó devolver las sumas de dinero que había retenido el municipio (…) a las cuentas bancarias de (…) pero continuaron embargadas hasta que se culminara el procedimiento por cobro coactivo, en los términos del artículo 837-1 del Estatuto Tributario. Segundo, porque en caso de que el ente territorial hubiera omitido realizar tal orden judicial, el interesado podía ejercitar un incidente de desacato, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 393 de 1997. Con todo, mediante Resolución (…) se ordenó embargar de nuevo las cuentas de (…) por lo que, en cualquier caso, las sumas retenidas no podían ser liberadas hasta tanto se cumplieran los presupuestos del artículo 837-1 del Estatuto Tributario, incluso después de aproximadamente 1 año de la imposición de la medida preventiva de la Resolución (…) [E]n este evento, no se está demandando una responsabilidad extracontractual derivada de un daño especial, la cual haría procedente la reparación directa, puesto que la demanda no alega un desequilibrio de las cargas públicas por causa o con ocasión de un acto administrativo legal, sino que, por el contrario, en su argumentación siempre tachó los actos como una vía de hecho, al tiempo que manifestaba la ilegalidad de las decisiones emanadas del cobro coactivo. Por esta razón, es claro que la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho.NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de julio de 2007, exp. 15391, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DISCRECIONALIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / REPARACIÓN DEL DAÑO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / DAÑO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUENTE DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / PROCEDIMIENTO DE COBRO COACTIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO ANTIJURÍDICO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALLO INHIBITORIO / SENTENCIA INHIBITORIA / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVOLa Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que en el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante (…) De las disposiciones citadas, [artículo 85 y 86 del Código contencioso administrativo] se puede apreciar claramente la diferencia existente entre las referidas acciones, en tanto las causas o conductas administrativas que motivan el ejercicio de una u otra son distintas. Mientras la primera [acción de nulidad y restablecimiento del derecho] encuentra su causa en un acto administrativo, del cual se busca su anulación y el consecuente restablecimiento del derecho subjetivo; la segunda [acción de reparación] se fundamenta en la declaratoria de responsabilidad extracontractual y conlleva a la reparación del daño. Para la Sala, aunque la parte demandante definió que la acción procedente era la de reparación directa, al estudiarse la demanda y el material probatorio obrante en el plenario, se concluye que se debió a cuestionar la legalidad de la Resolución (…) mediante la cual se impuso la medida cautelar, dado que de ella deriva el presunto daño que discute en esta sede judicial. Para la Subsección, es claro que debió cuestionarse la (…) resolución, porque en aquel se encontraba el origen del posible daño alegado por la parte actora. Así, se debió atacar la legalidad de la Resolución (…) puesto que no es posible estudiar el supuesto menoscabo sin la realización de un juicio de legalidad sobre la expedición del referido acto, con el fin de examinar la procedencia de las pretensiones incoadas. En suma, para el caso se ha verificado que la fuente del daño, como se indicó en precedencia, no es una falla del servicio, puesto que la entidad demandada, al haber proferido una decisión en el marco del procedimiento por cobro coactivo exteriorizó su voluntad y la plasmó en un acto administrativo de carácter particular y concreto que surte plenos efectos jurídicos que, además, se encuentra amparado con la presunción de legalidad y veracidad que le es inherente en virtud de las disposiciones del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. En ese orden de ideas, resulta claro que, si bien a (…) se le habría podido crear una situación jurídica desfavorable, en la medida en que no pudo usar el dinero retenido por la medida cautelar, lo cierto es que aquello solamente resultaba cuestionable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto era menester analizar la legalidad o no de la decisión de la administración en relación con los preceptos superiores y con los elementos de hecho en que debió fundarse dicho acto administrativo, todo a efectos de desvirtuar la presunción a la que se ha hecho referencia y que hace obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo citado. Así las cosas, concluye la Sala que, con base en los supuestos fácticos propuestos y las pretensiones planteadas, en el presente caso el daño antijurídico que se estima irrogado a la demandante se produjo por la expedición de un acto administrativo, frente al cual ha debido interponerse la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en sub lite, ya que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito. (…) [L]a Sala considera que, por virtud del principio de congruencia en consonancia con el debido proceso, no puede emitir pronunciamiento alguno en relación con la legalidad de los actos mencionados, ni mucho menos puede modificar la causa petendi expresada en el escrito de la demanda. Así las cosas, es preciso advertir que la situación analizada en el presente asunto convergerá en un fallo inhibitorio y, por dicha circunstancia, la Sala está impedida para abordar el fondo de la litis.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, exp. 20678, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 15906, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; auto de 1 de agosto de 2016, exp. 55539, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 28017, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 13 de agosto de 2020, exp. 54568. C.P. Martín Bermúdez Muñoz; sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 1811. C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 4 de julio de 2002, exp. 20746, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Así mismo, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 1976

DAÑO / MEDIDAS CAUTELARES / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EXCEPCIONES PROCESALES / ACTO PREVIO DEL MANDAMIENTO DE PAGO / RECURSO DE APELACIÓN / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES / MANDAMIENTO DE PAGO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRO COACTIVO / MUNICIPIO / EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Para la Sala resulta primordial dejar claro que, una vez analizado el acervo probatorio, el supuesto daño que alega la parte actora tendría génesis en la imposición de la medida cautelar contenida en la Resolución (…) la cual consideró como errada, porque la Resolución (…) de ese mismo año y que había decidido sobre las excepciones propuestas en contra del acto que libró mandamiento de pago, Resolución (…) y ordenó seguir adelante con la ejecución, no estaba en firme.

En efecto, se recuerda que en el recurso de apelación se alegó que la Resolución (…) [ejecutó] indebidamente la Resolución (…) de ese mismo año y, por tanto, había acaecido una operación administrativa que hacía procedente la acción de reparación directa.(…) [L]a decisión que decretó las medidas previas sobre las cuentas del deudor no se realizó sin que previamente hubiera estado en firme la Resolución (…) como lo pretende hacer ver la parte actora; sin embargo, aquella no hubiera sido necesaria para efectos de la imposición de la cautelar, (…) de conformidad con el artículo 837 del Estatuto Tributario, esta se podía implementar de forma previa o simultánea al mandamiento de pago.(…) Para la Subsección la imposición de la medida cautelar, si bien hacía parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo, pues su existencia sólo se materializa a través de aquel, también es cierto que no requería que se dejara en firme otro acto, es decir, el municipio (…) podía implementarla de forma previa o simultánea al mandamiento de pago, en los términos del artículo 837 del Estatuto Tributario.(…) Así, la medida cautelar se podía ejecutar de manera concomitante al mandamiento de pago, es decir, mientras se surtiera su notificación; luego, la publicidad del acto no era requisito de la medida preventiva, pues, además, su finalidad, precisamente, implicaba que el accionado no conociera del procedimiento para efectos de su materialización.(…) [L]a imposición de la medida cautelar no requería de la ejecutoria del acto administrativo que había librado mandamiento de pago, ni del que resolvió las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución. Por esta razón, la actuación del municipio (…) no constituyó una operación administrativa, puesto que mediante la Resolución (…) no se ejecutó la Resolución (…) que libró mandamiento de pago-, ni la Resolución (…) que decidió sobre las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución. De lo anterior, resulta claro que la medida cautelar impuesta en la Resolución (…) no puede ser considerada como un [acto de ejecución], como lo pretende hacer ver la parte actora para efectos de entender que acaeció una [operación administrativa] que tornaría procedente la reparación directa, dado que (…) era un acto autónomo y, en sí mismo, no ejecutó la Resolución (…) de ese mismo año. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 51 / LEY 181 DE 1995 / ESTATUTARIO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 837 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 9 de diciembre de 2013, exp. 47783 C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 23 de febrero de 2001, exp. 13344, C.P. María Elena Giraldo Gómez ACTO ADMINISTRATIVO / EMBARGO / DECRETO DE EMBARGO / CONTROL JUDICIAL ORDINARIO / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EXCEPCIONES PROCESALES / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE COBRO COACTIVO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / MEDIDAS CAUTELARES / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES / TÍTULO EJECUTIVO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR / MUNICIPIO / RETENCIÓN DE DINERO / ENTIDAD TERRITORIAL / INCIDENTE DE DESACATO / VÍA DE HECHO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]l acto administrativo que decreta el embargo es susceptible de control judicial, puesto que, en caso contrario, el interesado afectado quedaría desprovisto de tutela jurídica y control judicial.

Por esta razón, la Resolución (…) debía ser impugnada, pues se requería de su anulación para determinar si la medida cautelar impuesta estuvo acorde a la ley. Así, en este caso se torna improcedente la acción de reparación directa, porque para determinar si había lugar o no a decretar el embargo de las cuentas de (…) resulta necesario establecer la legalidad del acto administrativo que así lo ordenó. Vale destacar que la demandante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución (…) tal como lo indicó el hecho (…) luego, si consideraba objetivamente aquella decisión como ilegal, era claro que este no era el medio idóneo para reclamar los perjuicios a los que aludió. En efecto, la argumentación plasmada en la demanda en gran medida tachó todo el cobro coactivo como ilegal.

(…) En efecto, las alegaciones de la parte actora relacionadas con la imposibilidad de expedir el acto que dictó las medidas cautelares, la falta de notificación del acto que libró mandamiento de pago, la no causación de los impuestos cobrados, entre otras, constituyen plenas causales de ilegalidad de aquellos actos que considera errados (…) Conviene aclarar que, ante la improcedencia de la reparación directa en este caso, no se quiere significar que el demandante no hubiere tenido la posibilidad de acudir a la jurisdicción y reclamar los perjuicios derivados de la imposición de la medida cautelar -que considera errada (…) de conformidad con el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 (…) Así, correspondía en dicha acción elevar la pretensión reparatoria, dado que la reparación directa no puede utilizarse como un mecanismo para solventar la pasividad del demandante en aquel proceso que inició en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo dicho, la censura del recurrente debe ser despachada desfavorablemente, puesto que, si la medida cautelar impuesta era ilegal y le causó menoscabos al demandante, era en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que debía solicitar, de manera concomitante, la indemnización de estos perjuicios. Con todo, de conformidad con el artículo 837 del Estatuto Tributario, la parte interesada podía solicitar el levantamiento de las medidas cautelares si se le admitía la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que servía de título ejecutivo, circunstancia de la que no se tiene certeza en el plenario, pues no obra prueba sobre el particular.

Para la Sala es importante dejar claro que las decisiones proferidas en sede de la acción de cumplimiento no dieron la orden de reintegrar libremente los dineros a la Caja de Compensación (…), sino que se dispuso que aquellas fueran reembolsadas del erario del municipio (…) hacia las cuentas de la demandante, pero se mantuvo el embargo sobre las mismas hasta que se cumplieran los requisitos para que dichos rubros, en efecto, pudieran ingresar en el presupuesto del ente territorial, de conformidad con la Ley 1066 de 2006.

Ahora bien, en punto a que el demandado no había ejecutado la orden impuesta en la acción de cumplimiento, para la Sala aquello no resulta relevante para determinar la vía procesal idónea para demandar los actos. Primero, porque en ese proceso se ordenó devolver las sumas de dinero que había retenido el municipio (…) a las cuentas bancarias de (…) pero continuaron embargadas hasta que se culminara el procedimiento por cobro coactivo, en los términos del artículo 837-1 del Estatuto Tributario.

Segundo, porque en caso de que el ente territorial hubiera omitido realizar tal orden judicial, el interesado podía ejercitar un incidente de desacato, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 393 de 1997. Con todo, mediante Resolución (…) se ordenó embargar de nuevo las cuentas de (…) por lo que, en cualquier caso, las sumas retenidas no podían ser liberadas hasta tanto se cumplieran los presupuestos del artículo 837-1 del Estatuto Tributario, incluso después de aproximadamente 1 año de la imposición de la medida preventiva de la Resolución (…) [E]n este evento, no se está demandando una responsabilidad extracontractual derivada de un daño especial, la cual haría procedente la reparación directa, puesto que la demanda no alega un desequilibrio de las cargas públicas por causa o con ocasión de un acto administrativo legal, sino que, por el contrario, en su argumentación siempre tachó los actos como una vía de hecho, al tiempo que manifestaba la ilegalidad de las decisiones emanadas del cobro coactivo.

Por esta razón, es claro que la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 835 / LEY 1066 DE 2006 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 837 NUMERAL 1 / LEY 393 DE 1997 – ARTÍCULO 25 NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de julio de 2007, exp. 15391, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DISCRECIONALIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / REPARACIÓN DEL DAÑO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / DAÑO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUENTE DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / PROCEDIMIENTO DE COBRO COACTIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO ANTIJURÍDICO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALLO INHIBITORIO / SENTENCIA INHIBITORIA / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que en el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante (…) De las disposiciones citadas, [artículo 85 y 86 del Código contencioso administrativo] se puede apreciar claramente la diferencia existente entre las referidas acciones, en tanto las causas o conductas administrativas que motivan el ejercicio de una u otra son distintas.

Mientras la primera [acción de nulidad y restablecimiento del derecho] encuentra su causa en un acto administrativo, del cual se busca su anulación y el consecuente restablecimiento del derecho subjetivo; la segunda [acción de reparación] se fundamenta en la declaratoria de responsabilidad extracontractual y conlleva a la reparación del daño. Para la Sala, aunque la parte demandante definió que la acción procedente era la de reparación directa, al estudiarse la demanda y el material probatorio obrante en el plenario, se concluye que se debió a cuestionar la legalidad de la Resolución (…) mediante la cual se impuso la medida cautelar, dado que de ella deriva el presunto daño que discute en esta sede judicial.

Para la Subsección, es claro que debió cuestionarse la (…) resolución, porque en aquel se encontraba el origen del posible daño alegado por la parte actora. Así, se debió atacar la legalidad de la Resolución (…) puesto que no es posible estudiar el supuesto menoscabo sin la realización de un juicio de legalidad sobre la expedición del referido acto, con el fin de examinar la procedencia de las pretensiones incoadas.

En suma, para el caso se ha verificado que la fuente del daño, como se indicó en precedencia, no es una falla del servicio, puesto que la entidad demandada, al haber proferido una decisión en el marco del procedimiento por cobro coactivo exteriorizó su voluntad y la plasmó en un acto administrativo de carácter particular y concreto que surte plenos efectos jurídicos que, además, se encuentra amparado con la presunción de legalidad y veracidad que le es inherente en virtud de las disposiciones del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

En ese orden de ideas, resulta claro que, si bien a (…) se le habría podido crear una situación jurídica desfavorable, en la medida en que no pudo usar el dinero retenido por la medida cautelar, lo cierto es que aquello solamente resultaba cuestionable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto era menester analizar la legalidad o no de la decisión de la administración en relación con los preceptos superiores y con los elementos de hecho en que debió fundarse dicho acto administrativo, todo a efectos de desvirtuar la presunción a la que se ha hecho referencia y que hace obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo citado.

Así las cosas, concluye la Sala que, con base en los supuestos fácticos propuestos y las pretensiones planteadas, en el presente caso el daño antijurídico que se estima irrogado a la demandante se produjo por la expedición de un acto administrativo, frente al cual ha debido interponerse la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en sub lite, ya que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito.

(…) [L]a Sala considera que, por virtud del principio de congruencia en consonancia con el debido proceso, no puede emitir pronunciamiento alguno en relación con la legalidad de los actos mencionados, ni mucho menos puede modificar la causa petendi expresada en el escrito de la demanda. Así las cosas, es preciso advertir que la situación analizada en el presente asunto convergerá en un fallo inhibitorio y, por dicha circunstancia, la Sala está impedida para abordar el fondo de la litis.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, exp. 20678, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 15906, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; auto de 1 de agosto de 2016, exp. 55539, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 28017, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 13 de agosto de 2020, exp. 54568.

C.P. Martín Bermúdez Muñoz; sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 1811. C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 4 de julio de 2002, exp. 20746, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Así mismo, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 1976 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-31-000-2011-00392-01(53673) Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CALDAS Demandado: MUNICIPIO DE PALESTINA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Improcedencia de la acción de reparación directa para cuestionar la legalidad de actos administrativos / FALLO INHIBITORIO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2015, por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se declaró configurada la indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse de fondo. I. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda la responsabilidad extracontractual del municipio de Palestina, por haber retenido varias sumas de dinero de propiedad del demandante en el curso de un procedimiento administrativo por cobro coactivo.

Dicho proceso se inició por el no pago de los impuestos por espectáculos públicos y “al deporte” consagrados en las Leyes 12 de 1932 y 181 de 1985, respectivamente. Esto, se afirmó, acaeció por la imposición de una medida cautelar sobre las cuentas bancarias de la Caja de Compensación Familiar de Caldas, la cual se decretó sin estar en firme el acto que libró el mandamiento de pago.

II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 25 de agosto de 2011 (fls. 3 - 47 c. 1), la Caja de Compensación de Caldas -Confamiliares-, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al municipio de Palestina, Caldas, por los perjuicios de orden material que, afirmó, le fueron irrogados como consecuencia de la falla en el servicio originada en haberle retenido injustificadamente varias sumas de dinero en el trámite de un procedimiento administrativo de cobro coactivo, cuya génesis fue el no pago de los impuestos por espectáculos públicos y “al deporte” consagrados en la Leyes 12 de 1932 y 181 de 1985.

En concreto, la demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1. Que se declare al Municipio de Palestina administrativamente responsable de los perjuicios causados a la demandante, devenidos de omisiones y vías de hecho acaecidos como consecuencia de la retención injustificada de dineros de Confamiliares, ordenadas por el municipio de Palestina. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al municipio de Palestina a pagar a título de indemnización de daños y perjuicios patrimoniales, las sumas a las que se hace alusión en el capítulo de estimación razonada de la cuantía contenida en el presente escrito. [La cuantía se tasa en la suma de trescientos y cinco millones (sic) millones novecientos sesenta y dos mil setecientos treinta y seis pesos moneda legal colombiana ($375’962.736), conforme a la siguiente liquidación de los perjuicios materiales causados a título de daño emergente (…)] 3.

La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha del primer embargo y hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. 4. El fallo se comunicará al representante legal de la entidad demandada. 5.

El municipio de Palestina dará cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 2 de abril de 2008, el municipio de Palestina notificó a la Caja de Compensación de Caldas (en adelante Confamiliares) las Resoluciones 128 y 129, por medio de las cuales se iniciaron los trámites para realizar el cobro coactivo de los impuestos previstos en las Leyes 12 de 1932 y 181 de 1995 (espectáculos públicos y “al deporte”).

Con estos actos se pretendía el pago del 10% del valor de las entradas a las instalaciones de los centros recreacionales ubicados en Santagueda y la Rochela, ubicados en jurisdicción del ente territorial. Inconforme con la decisión, Confamiliares interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resoluciones 186 y 187 de 28 de abril de 2008.

Además, en esos mismos actos, se decidió fijar fecha para la exhibición de los documentos contables necesarios para determinar el valor de los impuestos de las vigencias de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y lo corrido del 2008. El 27 de mayo de 2008, el municipio de Palestina profirió las Resoluciones 266, 267, 268, 269 y 270, por los años gravables 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por concepto de impuesto de espectáculos públicos -Ley 12 de 1932-.

Así mismo, las Resoluciones 272, 273, 274, 275, y 276, por medio de las cuales efectuó la liquidación de aforo de esos mismos años, por concepto de impuestos derivados de la Ley 181 de 1985. En contra de las anteriores decisiones se presentaron los correspondientes recursos de reconsideración. Estos fueron decididos de manera favorable, por haberse vulnerado, en general, el debido proceso.

Por esta razón, el ente territorial declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que había fijado fecha para la práctica de la inspección tributaria a Confamiliares. Una vez se surtió el trámite correspondiente, el municipio de Palestina expidió nuevamente las liquidaciones tributarias, conforme a las Leyes 12 de 1932 y 181 de 1995.

En contra de estas decisiones se interpusieron los respectivos recursos de reconsideración. A través de las Resoluciones 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353, 354 y 355 de 17 de junio de 2009, se despacharon desfavorablemente las impugnaciones y se dio por terminada la vía gubernativa[1]. En contra de aquellos actos administrativos, la Caja de Compensación de Caldas presentó demandas de nulidad y restablecimiento del derecho.

Posteriormente, mediante Resolución 286 de 18 de mayo de 2009, el municipio de Palestina libró mandamiento de pago en contra de Confamiliares, por $1.097’369.696, derivados del no pago del impuesto establecido en la Ley 181 de 1995. La Caja formuló excepciones, las cuales se declararon no probadas, y se ordenó seguir adelante con la ejecución, a través de la Resolución 337 de 12 de junio de 2009.

Esta decisión fue objeto del recurso de reposición, pero “nunca fue resuelto”. Estos actos, se afirmó, fueron demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Mediante la Resolución 552 de 6 de julio de 2009, el municipio de Palestina dispuso el embargo de las cuentas bancarias de Confamiliares por $1.644’737.701; sin embargo, no se tuvo en cuenta que la medida recayó indiscriminadamente sobre varias cuentas inembargables, puesto que las mismas contenían bienes fiscales.

Así, la medida alcanzó a retener y trasladar la suma de $9.335’123.837, de los cuales $3.557’182.296 fueron girados efectivamente a la entidad territorial dentro del trámite conciliatorio. De manera concomitante, el municipio de Palestina profirió la Resolución 368 de 23 de junio de 2009, mediante la cual libró mandamiento de pago por la suma de $1.097’369.696, derivado del no pago del impuesto establecido en la Ley 12 de 1932.

En contra de esta decisión, Confamiliares formuló excepciones, pero fueron declaradas como no demostradas y se ordenó seguir con la ejecución, a través de la Resolución 872 de 4 de noviembre de 2009. Estos actos, también fueron demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En su momento, la demandante formuló acción de cumplimiento, a fin de que se obligara al municipio de Palestina a reintegrar los recursos indebidamente retenidos, pero, si bien la demanda fue resuelta favorablemente, lo cierto es que el ente territorial nunca acató la decisión. Así, la pretensión indemnizatoria comprendía los gastos en los que incurrió la actora en su defensa judicial, el gravamen a los movimientos financieros y el sobrecosto por concepto de servicios de intermediación contratados para el pago de los subsidios que, según su dicho, no pudo cubrir porque los embargos afectaron los dineros destinados para tal fin.

La parte demandante atribuyó a la demandada la responsabilidad, porque en los procesos administrativos de determinación y de cobro coactivo de los impuestos se incurrió en varias vías de hecho. Así como no se devolvieron las sumas recaudadas y ordenadas en un fallo judicial, expedido en una acción de cumplimiento[2]. Así se dijo: Todas las falencias aducidas en el curso de los procesos administrativos de determinación y cobro coactivo del impuesto, se constituyen en verdades (sic) vías de hecho que han sido puestas de relieve en diferentes providencias judiciales proferidas en los trámites antes referidos, situación que sumada a la omisión en la devolución de la suma de un mil seiscientos cuarenta y cuatro millones setecientos treinta y siete mil setecientos un pesos (sic) ($1.644’737.701) dinero correspondiente al primer embargo decretado en la resolución 0552 de 2009, ordenada a través de sentencia debidamente ejecutoriada dentro de la acción de cumplimiento radicada bajo el número 17001333100220090155700, que a la fecha de radicación del presente escrito alcanza casi un lapso de 18 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias que dieron fin al referido trámite constitucional, han causado graves perjuicios materiales en el detrimento patrimonial para la Caja de Compensación Familiar de Caldas, situaciones que a todas luces se constituyen flagrantes y notorias omisiones y vías de hecho que afectaron de manera desmesurada el patrimonio de mi representada (fls. 17-18 c. 1). 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 5 de octubre de 2011, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 519-520, vto. 520, 525 c. 1).

El municipio de Palestina contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de su defensa, manifestó que el procedimiento administrativo se adelantó conforme a las Leyes 383 de 1997 y 188 de 2002, y el Estatuto Tributario y, si bien era cierto que la jurisdicción contencioso administrativa había ordenado la suspensión del cobro coactivo y que se dejaron a disposición del ente territorial los dineros recaudados al conservar la medida cautelar, lo cierto fue que no se decretó la improcedencia del mismo -originado en el cobro de los impuestos de espectáculos públicos- y, por tanto, no era responsable de los daños atribuidos (fls. 600 – 608 c. 2).

Aunado a lo anterior, propuso la excepción que denominó como de “inexistencia de la causa invocada”, puesto que era la “jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de sus medios de control, la que decida acerca de la existencia de las omisiones o vías de hecho en las que pueda incurrir la administración” y, en tal sentido, la que “juzgue sus actos” (fol. 602 c. 2).

Mediante providencia de 13 de noviembre de 2013, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, en auto de 15 de octubre de 2014, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 631-633, 669 c. 2). En esa oportunidad, la parte actora reiteró lo expuesto en la demanda, pero hizo énfasis en que, del material de prueba recaudado, estaba demostrada la consumación del daño. Así, era claro que, por virtud de las múltiples vías de hecho, las cuales estaban probadas con los testimonios que, entre otras cosas, mencionaron que no se habían devuelto varias sumas de dinero, a pesar de existir un fallo judicial que así lo ordenaba, debía accederse a las pretensiones de la demanda (fls. 670 - 685 c. 2).

A su turno, el municipio de Palestina reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e hizo énfasis en que su actuación estuvo conforme a la ley (fls. 686 – 688 c. 2). En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandado había procedido al embargo y la disposición de los dineros, sin la debida ejecutoria de la Resolución 337 de 2009, por medio de la cual se ordenó seguir adelante con la ejecución, lo cual configuró una operación administrativa.

Por esta razón, era claro que su proceder fue injustificado y, por tanto, se causó un menoscabo que debía ser indemnizado (fls. 694-705 c. 2). 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 22 de enero de 2015 (fls. 708 - 718 c. ppal), el Tribunal Administrativo de Caldas consideró que hubo indebida escogencia de la acción y, como consecuencia, se inhibió para pronunciarse de fondo.

A su juicio, los daños deprecados en la demanda fueron causados durante el procedimiento administrativo por cobro coactivo, por lo que fueron los actos administrativos dictados en el mismo los que efectivamente causaron los menoscabos. Por tanto, era en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, que el actor había iniciado, en los que debió solicitar la reparación de los perjuicios causados con la medida cautelar impuesta.

Así lo dijo: [A]l momento de interponer las respectivas demandas en contra de los actos administrativos proferidos en virtud del procedimiento administrativo de cobro coactivo, Confamiliares ya tenía conocimiento del embargo de las cuentas, por lo que la oportunidad para solicitar el resarcimiento de posibles perjuicios era en las demanda de nulidad y restablecimiento que incoó, y, en el caso hipotético de que no tuviera conocimiento del mismo, debió solicitar el reconocimiento y pago de los posibles perjuicios causados como consecuencia del desarrollo del cobro coactivo en su contra.

Conforme a ello, encuentra esta Corporación que la causa eficiente del daño fue el procedimiento administrativo de jurisdicción coactiva, la cual se forjó mediante actos administrativos, los cuales fueron enjuiciados en el sub lite ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (…).

Presta total atención la Sala, en el sentido de que en todas las demandas de nulidad y restablecimiento (sic) instauradas por Confamiliares en contra de los actos administrativos proferidos dentro del cobro coactivo, en ninguna de las pretensiones se solicita el resarcimiento de los posibles perjuicios causados con ocasión de dicho procedimiento que considera la entidad es ilegal.

(…). Por las anteriores circunstancias, se concluye que la acción de reparación directa, en el presente caso, es una vía procesal equivocada, la Sala ha sido rigurosa al precisar que si el daño alegado tiene como causa una decisión administrativa, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo ha señalado de forma reiterada la Sección Cuarta del Consejo de Estado, respecto de los actos de remate en los procesos de jurisdicción coactiva.

Por lo cual se confirmará la sentencia apelada (…). De tal manera y, en atención a la normativa, jurisprudencia y argumentos esbozados anteriormente, la acción que se debió ejercer para obtener el resarcimiento de los daños que supuestamente le fueron causados a la entidad accionante es la de nulidad y restablecimiento del derecho, contenido en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en tanto el origen del daño se deriva de un acto administrativo de forma directa, por tanto, es sobre la legalidad de este último que debe versar el litigio y, como en el sub judice, se interpusieron las respectivas acciones contra los actos administrativos expedidos dentro del procedimiento administrativo, fue allí donde se debió solicitar el reconocimiento y pago de los mismos. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna[3], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado.

Discutió, en concreto, que erró el a quo al no haberse pronunciado de fondo, porque el daño se originó en la ejecución de un acto administrativo que no había adquirido firmeza, por lo que se configuró una operación administrativa. El siguiente fue el razonamiento: [E]l daño devino de la ejecución de un acto administrativo que no había adquirido fuerza ejecutoria al encontrarse dentro del lapso legalmente previsto para la formulación del recurso procedente.

Para mejor entendimiento de la afirmación anterior, es preciso resaltar que cuando se expidió la Resolución 552 de julio 6 de 2009 (que nunca fue notificada a mi representada), la Resolución 337 de junio 12 de la misma anualidad, notificada el día 19 de los citados mes y año, no se encontraba ejecutoriada, al no haber transcurrido el término legal de un mes establecido para tal efecto en el artículo 834 del Estatuto Tributario, situación que a todas luces determina que la expedición de la Resolución 552 de julio 6 de 2009, se realizó sin que el acto que determinó seguir adelante con la ejecución adquiriera firmeza, lo cual configura de manera clara una operación administrativa que deviene como nexo causal de los perjuicios reclamados por mi mandante (…).

Conforme lo anterior, el embargo de los dineros y la inmovilización de la totalidad de las cuentas devino sin que estuviese legalmente ejecutoriada la Resolución 337 de junio 12 de 2009, como acaeció con la expedición de la Resolución 552 del mismo año que procedió a ordenar el embargo y que se constituye como la operación de la que directamente deviene el daño reclamado en términos de causalidad (fls. 723 – 731 c. ppal). 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo, mediante auto de 6 de mayo de 2015, y fue admitido por esta Corporación el 7 de junio de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 19 de junio siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 733, 737-738, 740 c. ppal).

En esta oportunidad, la parte actora reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación, pero agregó que, con las pruebas testimoniales practicadas y los contratos de prestación de servicios celebrados, estaban demostrados los perjuicios reclamados (fls. 752 - 772 c. ppal). A su turno, el municipio de Palestina manifestó que hasta esa fecha no existía un fallo judicial que hubiera declarado ilegal el procedimiento administrativo por cobro coactivo adelantado en contra de la demandante, por lo que no existió una retención arbitraria de las sumas de dinero.

Con todo, solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia, puesto que la reparación directa no era la vía procesal adecuada para reclamar los daños derivados de un procedimiento administrativo (fls. 171 – 174 c. ppal). En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y que se accediera a las pretensiones de la demanda.

Consideró que se demostró una falla del servicio, puesto que el municipio de Palestina se extralimitó en las actuaciones que desplegó dentro del trámite de cobro coactivo, dado que hizo efectiva una medida cautelar, sin que el acto administrativo que ordenaba seguir adelante con la ejecución estuviera en firme. Así lo dijo: [L]e asiste razón al apelante al indicar que el daño causado a la Caja de Compensación Familiar de Caldas, fue generado como consecuencia de la expedición del acto que ordenó seguir adelante la ejecución sin que hubiese adquirido fuerza ejecutoria, sumado a la ilegalidad oportuna y debidamente reconocida en sentencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que es evidente que el daño alegado se generó con la expedición de los actos administrativos expedidos dentro del proceso de cobro coactivo iniciado por el municipio en contra de la Confamiliares, razón por la cual, contrario a lo dicho por el a quo, considera esta Delegada que dentro del sub lite, es procedente declarar la responsabilidad administrativa, por la vía de operaciones administrativas contra derecho.

En consecuencia, ordenar la indemnización de los perjuicios reclamados, como lo pretende la parte actora (…) está claro que la administración municipal de Palestina (Caldas) actuó de manera desmedida en el trámite de cobro coactivo que inició en contra de la caja de compensación familiar, al imponer el pago de un impuesto el cual inicialmente no se le debía cobrar, debido al objeto social que la corporación desarrolla y al apropiarse de los dineros que la hoy actora tenía en sus cuentas bancarias, con el fin de saldar cuentas que nunca existieron; más aún cuando sin que se hubiese pronunciado el juez de la acción de la nulidad y restablecimiento del derecho, el Concejo Municipal de manera ilegal mediante Acuerdo Municipal 020 de 2009 incorporó los dineros embargados al presupuesto municipal y por ende fueron ejecutados en el presupuesto de la vigencia fiscal a 31 de diciembre del mismo año (fls. 853 – 859 c. ppal).

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia, debido a la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984, dado que la pretensión mayor sin tener en cuenta los perjuicios morales[4] ($375’962.736) excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[5] a la fecha de la presentación de la demanda -25 de agosto de 2011-[6]. 2.- El objeto del recurso de apelación Previo a abordar el análisis de fondo y dado que en la providencia apelada se declaró la indebida escogencia de la acción, aspecto que fue cuestionado en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala considera necesario estudiar en primer lugar si la acción de reparación directa era el medio idóneo para obtener el reconocimiento y pago derivado de la afectación ocasionada por la retención injustificada de varias sumas de dinero dentro del trámite del procedimiento por cobro coactivo que llevó a cabo el municipio de Palestina y, en el evento de establecerse su procedencia, se verificará el vencimiento o no del término para demandar, para, finalmente –si fuere el caso-, proceder a realizar el estudio de la responsabilidad patrimonial atribuida en la demanda. 3.- Hechos probados La Sala, por un aspecto meramente práctico y con el ánimo de dar claridad a los puntos que se abordarán en la providencia, procede a analizar el material probatorio que resulta relevante para resolver el caso puesto a su consideración, por lo que, valorado en conjunto, ha de decirse que se encuentran demostrados los siguientes hechos: 3.1.- Impuesto por espectáculos públicos de la Ley 12 de 1932 Mediante la Resolución 128 de 2 de abril de 2008, el municipio de Palestina requirió a la Caja de Compensación Familiar de Caldas para que presentara, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del acto, los comprobantes de pago por medio de los cuales se evidenciara la cancelación del impuesto por espectáculos públicos reglamentado en la Ley 12 de 1932 y que correspondiera a las vigencias fiscales de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

Este equivalía al 10% de las entradas a los espectáculos públicos realizados en los centros recreacionales ubicados en la jurisdicción del ente territorial (fls. 251-252 c. 3). Inconforme con la decisión, el 17 de abril de 2008, Confamiliares interpuso recurso de reposición, dado que, a su parecer, no percibía ingresos por espectáculos públicos, toda vez que sus actividades tenían el carácter de recreación y turismo social, por lo cual el impuesto no se causaba (fls. 257-262 c. 3).

A través de la Resolución 186 de 28 de abril de 2008, el municipio de Palestina confirmó la decisión, por considerar que Confamiliares sí desplegaba actividades que se consideraban de espectáculo público en sus instalaciones y, por tanto, era pasible del cobro del tributo. En esta misma decisión, se fijó fecha para la exhibición de los documentos contables, para determinar el valor del impuesto (fls. 273-281 c. 3).

Mediante las Resoluciones 265, 266, 267, 268, 269 y 270 de 27 de mayo de 2008, el municipio de Palestina fijó las liquidaciones de aforo para el cobro del impuesto correspondiente a las vigencias de los años 2003 a 2008 (fls. 351-374 c. 3). En contra de las anteriores decisiones, Confamiliares formuló los respectivos recursos de reconsideración, en los cuales alegaba la omisión del emplazamiento previo a declarar; la ausencia de inspección tributaria; la falta de explicación sumaria; la omisión del recurso procedente; la falta de competencia del funcionario que expidió el acto y la expedición de dos liquidaciones de aforo por un mismo año gravable (fls. 399-471 c. 3).

A través de las Resoluciones 154, 155, 156, 157, 158 y 159 de 30 de mayo de 2009, el municipio de Palestina reconsideró su decisión y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que había señalado la fecha para la práctica de la inspección tributaria, dado que no se llenaron los “requisitos formales y concretamente por la falta de la fecha de cierre de la investigación en la inspección tributaria practicada” (fls 472-513 c. 3, 536-555 c. 4).

Una vez reanudado el trámite, mediante autos de 6 de abril de 2009, el municipio de Palestina fijó fecha para realizar la inspección tributaria y contable a Confamiliares, por cada una de las vigencias objeto del impuesto por espectáculos públicos. La diligencia se realizó el 17 de ese mismo mes y año. Posteriormente, a través de resoluciones 229, 230, 231, 232, y 230 de 30 de abril de 2009, el ente territorial fijó nuevamente las liquidaciones de aforo para el cobro del impuesto correspondiente a las vigencias de los años 2003 a 2008 (fls. 556-594 c. 4).

En contra de las anteriores decisiones, Confamiliares formuló los respectivos recursos de reconsideración, en los cuales alegaba la ausencia de los elementos esenciales de cobro del tributo; violación de los artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario y la ausencia del hecho generador del impuesto (fls. 621-631, 638-682 c. 4). A través de las Resoluciones 346, 347, 348, 349 y 350 de 17 de junio de 2009, el municipio de Palestina negó la reconsideración y ordenó continuar con el trámite administrativo (fls. 684-752 c. 4).

A través de la Resolución 368 de 23 de junio de 2009, el municipio de Palestina libró orden de pago por la suma de $1.097’369.696 en contra de Confamiliares, por concepto de no pago del impuesto establecido en la Ley 32 de 1932, por los años gravables de 2004 a 2008[7], con sus respectivos intereses moratorios y la sanción por no declarar (fls. 108-112 c. 3).

Mediante la Resolución 872 de 4 de noviembre de 2009, el municipio de Palestina resolvió las excepciones propuestas por Confamiliares en contra del mandamiento de pago derivado del impuesto por espectáculos públicos. Dentro de sus argumentos expuso que el acto sí se encontraba en firme, porque ya se había resuelto de fondo el recurso de reconsideración. Así lo expuso: [L]as liquidaciones practicadas por la administración municipal de Palestina, Caldas, presta (sic) mérito ejecutivo contra el contribuyente en este caso la Caja de Compensación de Compensación Familiar de Caldas, la potísima razón es que las liquidaciones efectuadas y obrantes en la foliatura como títulos ejecutivos, es decir, las resoluciones 229, 230, 231, 232 y 233 de fecha abril 30 de 2009, se encuentran debidamente ejecutoriadas por cuanto la memorialista presentó dentro del término oportuno el recurso de reconsideración el que ya fue resuelto de fondo quedando agotada la vía gubernativa, habiendo quedado en firme tales decisiones por lo tanto prestan mérito ejecutivo, ya que son obligaciones claras, expresas y exigibles (fls. 115-125 c. 3).

Finalmente, mediante la resolución 097 de 2 de febrero de 2010, el municipio de Palestina liquidó el crédito, la sanción por no declarar, los intereses moratorios, costos y gastos del procedimiento administrativo, por la suma de $1.644’737.701, derivados del no pago del impuesto de espectáculos públicos -Ley 12 de 1932-, durante los años gravables de 2004 a 2008.

Así mismo, se ordenó por segunda vez, que, una vez en firme la liquidación, se embargaran las sumas de dinero de Confamiliares. En el acto, también se decidió que un 35% del valor se destinara al profesional del derecho, por concepto de honorarios, por virtud del contrato de prestación de servicios que había suscrito con el ente territorial (fls. 1653-1660 c. 5). 3.2.- Impuesto “al deporte” de la Ley 181 de 1995 Mediante la Resolución 129 de 2 de abril de 2008, el municipio de Palestina requirió a la Caja de Compensación Familiar de Caldas para que presentara, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del acto, los comprobantes de pago por medio de los cuales se evidenciara la cancelación del impuesto “al deporte” reglamentado en la Ley 181 de 1995 y que correspondiera a las vigencias fiscales de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

Este equivalía al 10% de las entradas a los espectáculos públicos realizados en los centros recreacionales ubicados en la jurisdicción del ente territorial (fls. 253-254 c. 3). Inconforme con la decisión, el 15 de abril de 2008, Confamiliares interpuso recurso de reposición, dado que las actividades desarrolladas en los centros vacacionales correspondían al cumplimiento de una función legal de ofrecer recreación al trabajador y su familia, por lo que no era viable el pago de dicho tributo (fls. 266-271 c. 3).

A través de la Resolución 187 de 28 de abril de 2008, el municipio de Palestina confirmó la decisión, dado que Confamiliares sí desplegaba actividades deportivas en sus instalaciones y, por tanto, era pasible del cobro del tributo. En esta misma decisión, se fijó fecha para la exhibición de los documentos contables, para determinar el valor del impuesto (fls. 282-292 c. 3).

Mediante las Resoluciones 271, 272, 273, 274, 275 y 276 de 27 de mayo de 2008, el municipio de Palestina fijó las liquidaciones de aforo para el cobro del impuesto correspondiente a las vigencias de los años 2003 a 2008 (fls. 375-398 c. 3). En contra de las anteriores decisiones, Confamiliares formuló los respectivos recursos de reconsideración, en los cuales alegaba la omisión del emplazamiento previo a declarar; la ausencia de inspección tributaria; la falta de explicación sumaria de la decisión; la omisión del recurso procedente; la falta de competencia del funcionario que expidió el acto y la expedición de dos liquidaciones de aforo por un mismo año gravable (fls. 399-471 c. 3).

A través de las Resoluciones 160, 161, 162, 163, 164 y 165 de 30 de mayo de 2009, el municipio de Palestina reconsideró su decisión y declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que había señalado la fecha para la práctica de la inspección tributaria, dado que no se llenaron los “requisitos formales y concretamente por la falta de la fecha de cierre de la investigación en la inspección tributaria practicada” (fls. 514-514 c. 3).

Una vez reanudado el trámite, mediante autos de 6 de abril de 2009, el municipio de Palestina fijó fecha para realizar la inspección tributaria y contable a Confamiliares, por cada una de las vigencias objeto del impuesto “al deporte”. La diligencia se realizó el 17 de ese mismo mes y año. Posteriormente, a través de Resoluciones 234, 235, 236, 237 y 238 de 30 de abril de 2009, fijó nuevamente las liquidaciones de aforo para el cobro del impuesto correspondiente a las vigencias de los años 2003 a 2008 (fls. 595- 619 c. 4).

En contra de las anteriores decisiones, Confamiliares formuló los respectivos recursos de reconsideración, en los cuales alegaba la ausencia de los elementos esenciales de cobro del tributo; violación de los artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario y la ausencia del hecho generador del impuesto (fls. 322-346 c. 1). A través de las Resoluciones 351, 352, 353, 354 y 355 de 17 de junio de 2009, el municipio de Palestina negó la reconsideración y ordenó continuar con el trámite administrativo (fls. 322-346 c. 1).

El 18 de mayo de 2009, a través de la Resolución 286, el municipio de Palestina libró mandamiento de pago en contra de Confamiliares, por la suma de $1.097’369.696, derivado del no pago del impuesto “al deporte” establecido en la Ley 181 de 1995. Dicho acto fue notificado el 1 de junio de ese mismo año (fls. 1794-1800 c. 5). Inconforme con la decisión, la Caja de Compensación de Caldas presentó excepciones en contra del mandamiento de pago, las que denominó falta de ejecutoria del título y falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió. A través de la Resolución 337 de 12 de junio de 2009, el municipio de Palestina declaró no probadas las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución[8].

En relación con la ejecutoria del título se mencionó lo siguiente: [S]e le recuerda a la apoderada judicial de la Caja de Compensación de Caldas que la Ley 181 de 1995 tiene un trámite especial y por lo tanto el desarrollo procedimental y la forma de notificación de las actuaciones administrativas o actos administrativos (resoluciones, liquidaciones y demás) se notificarán en la forma establecida en el art. 44 y siguientes del C.C.A. y contra estos actos procede únicamente el recurso de reposición en los términos del art. 50 y siguientes del mismo Código (fls. 1801-1806, 1808-1821 c. 5).

Mediante la Resolución 552 de 6 de julio de 2009, el municipio de Palestina liquidó el crédito; la sanción por no declarar; los intereses moratorios; costos; gastos del proceso y, además, se decretó el embargo de las sumas de dinero que poseía la Caja de Compensación Familiar de Caldas en varios establecimientos financieros por la suma de $1.644’737.701.

Esta decisión fue notificada mediante estado de 11 de ese mismo mes y año (fls. 239-250, 251 c. 1). En el expediente se encuentran los oficios y certificaciones de 13 y 14 de julio de 2009, expedida por los Bancos Agrario, Davivienda, Occidente, Av Villas, Bancolombia, Bogotá, GNB Sudameris, en los cuales se informa que las cuentas corrientes y de ahorros a nombre de la Cala de Compensación Familiar de Caldas fueron embargadas (fls. 754-763 c. 2).

El 16 de julio de 2009, la Caja de Compensación Familiar de Caldas interpuso recurso de reposición en contra del mandamiento pago, para lo cual manifestó que se había presentado una indebida notificación de este y, al tiempo, reiteró las excepciones propuestas[9] (fls. 1822-1835 c. 5). 3.3.- Presupuesto de rentas y los fallos en la acción de cumplimiento El 31 de agosto de 2009, el Concejo Municipal de Palestina, a través del Acuerdo 020, adicionó al presupuesto de rentas del municipio la suma de $1.097’369.696 y creó el presupuesto de gastos “Subprograma de inversión” con recursos de espectáculos públicos con destino al deporte, suma de dinero que había obtenido, según los argumentos de dicho acto, a través del cobro coactivo realizado a Confamiliares (fls. 1848-1849 c. 5).

Por lo anterior, la Caja de Compensación Familiar de Caldas interpuso una acción de cumplimiento, dado que consideraba que las sumas embargadas no podían ingresar al presupuesto de rentas del municipio de Palestina. De ahí que sus pretensiones estaban encaminadas a que la Alcaldía y el Concejo Municipal dieran inmediato cumplimiento a lo establecido en los artículos 837 del Estatuto Tributario y 5° y 9° de la Ley 1066 de 2006 (fls. 2000- 2061 c. 5).

El 18 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales profirió sentencia de primera instancia y ordenó al municipio de Palestina reintegrar a la cuenta de depósitos judiciales la suma de $1.644’737.701, hasta que se cumpliera con alguna de las condiciones del artículo 9° de la Ley 1066 de 2006 (fls. 2065-2084 c. 5).

El 16 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Caldas modificó la decisión de primera instancia, pero únicamente en el sentido de que las sumas se reintegraran a las cuentas de la Caja de Compensación Familiar de Caldas, hasta que se cumpliera con alguna de las condiciones del artículo 9° de la Ley 1066 de 2006. Como sustento de su decisión dijo lo siguiente: [A]unque los actos administrativos que se expidieron en desarrollo del proceso de cobro coactivo estén amparados por el principio de legalidad, tal como lo afirmó el ente territorial accionado, el municipio estaba obligado a mantener los dineros embargados congelados hasta tanto no se cumpliera alguno de los dos supuestos consagrados en la norma (artículo 9 de la Ley 1066 de 2006- artículo 837-1 Estatuto Tributario), esto es, hasta que hubiera fallo judicial debidamente ejecutoriado o hasta que se vencieran los términos para instaurar la acción respectiva, tal como se declaró en la sentencia de primera instancia. Está demostrado que hubo disposición de los dineros (…) por haber trasladado los dineros de la cuenta de la Caja de Compensación Familiar a la cuenta del municipio de Palestina en el banco Davivienda; así como disponer el pago a favor de terceros con los dineros embargados (artículo 6 de la resolución nro. 552 de julio de 2009); y por haber incorporado al presupuesto del municipio la suma de $1.097’369.696 producto del recaudo del impuesto de espectáculos públicos cobra a Confamiliares por las vigencias fiscales de 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (…).

Sin embargo, la norma indica que, los recursos embargados se mantendrán congelados en la cuenta del deudor, hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión, mediante caución bancaria o de compañía de seguros; por ello no se comparte la decisión del a quo relacionada con reintegrar los dineros a una cuenta de depósitos judiciales, ya que la norma indica claramente dónde deben permanecer dichas sumas de dinero (fls. 2085-2112 c. 5). 4.- Conclusiones probatorias De acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, para efectos de decidir el caso puesto a su consideración, precisa la Sala que se hace necesario concluir lo siguiente: a) El municipio de Palestina inició en contra de la Caja de Compensación de Caldas dos trámites administrativos para la liquidación y cobro coactivo de los impuestos consagrados en las Leyes 12 de 1932 y 181 de 1995, impuesto por espectáculos públicos y “al deporte”, respectivamente. b) Con ocasión de aquellos trámites administrativos, el municipio de Palestina libró mandamientos de pago en contra de la Caja de Compensación de Caldas y, acto seguido, decretó medidas cautelares, las cuales se materializaron sobre las cuentas de la demandada. c) Por fallos judiciales dictados en el curso de una acción de cumplimiento, se le ordenó al municipio de Palestina reintegrar los dineros que había retenido a Confamiliares, hasta tanto se cumplieran las condiciones estipuladas en la Ley 1066 de 2006 –artículo 837-1 del Estatuto Tributario-.

El reembolso de los dineros se produjo, porque indebidamente se habían integrado al presupuesto del municipio mediante acuerdo 020 de 2009, expedido por el Concejo Municipal. Esto, sin tener en cuenta que no podían ser utilizados para dichos menesteres, pues, por el contrario, debían mantenerse congelados hasta que se terminara el procedimiento por cobro coactivo o se prestara caución. 5.- Caso concreto Para la Sala resulta primordial dejar claro que, una vez analizado el acervo probatorio, el supuesto daño que alega la parte actora tendría génesis en la imposición de la medida cautelar contenida en la Resolución 552 de 6 de julio de 2009, la cual consideró como errada, porque la Resolución 337 de 12 junio de ese mismo año y que había decidido sobre las excepciones -propuestas en contra del acto que libró mandamiento de pago, Resolución 286- y ordenó seguir adelante con la ejecución, no estaba en firme.

En efecto, se recuerda que en el recurso de apelación se alegó que la Resolución 552 de 2009 “ejecutó” indebidamente la Resolución 337 de ese mismo año y, por tanto, había acaecido una operación administrativa que hacía procedente la acción de reparación directa. Por esta razón, para determinar si la reparación directa era idónea en este caso, resulta necesario examinar la naturaleza jurídica de los actos expedidos en el trámite de cobro coactivo. 5.1.- La medida cautelar y la supuesta operación administrativa Para la demandante la Resolución 552 de 2009 –medida cautelar- no podía ser expedida, porque la decisión que le precedía –Resolución 337- no estaba en firme, ya que no fue notificada y, además, se había presentado un recurso en su contra.

Es claro para la Subsección que en el expediente obra prueba de que la Resolución 337 se notificó el 19 de junio de 2009; que contra este acto se presentó un escrito contentivo del recurso de reposición el 19 de julio de ese mismo año, pero este fue extemporáneo. En efecto, la parte interesada tenía hasta el 7 de julio de ese mismo año para intentar la reposición, de conformidad con el artículo 51[10] del Decreto 01 de 1984, aplicable por remisión de la norma especial que contiene el impuesto “al deporte” en la Ley 181 de 1995[11] (fls. 1821, 1822-1835 c. 5).

En ese orden de ideas, la decisión que decretó las medidas previas sobre las cuentas del deudor no se realizó sin que previamente hubiera estado en firme la Resolución 337 de 2009, como lo pretende hacer ver la parte actora; sin embargo, aquella no hubiera sido necesaria para efectos de la imposición de la cautelar, porque, de conformidad con el artículo 837 del Estatuto Tributario, esta se podía implementar de forma previa o simultánea al mandamiento de pago.

Así lo dispone la norma: “previa o simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad”. Para la Subsección la imposición de la medida cautelar, si bien hacía parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo, pues su existencia sólo se materializa a través de aquel[12], también es cierto que no requería que se dejara en firme otro acto, es decir, el municipio de Palestina podía implementarla de forma previa o simultánea al mandamiento de pago, en los términos del artículo 837 del Estatuto Tributario.

Así, la medida cautelar se podía ejecutar de manera concomitante al mandamiento de pago, es decir, mientras se surtiera su notificación; luego, la publicidad del acto no era requisito de la medida preventiva, pues, además, su finalidad, precisamente, implicaba que el accionado no conociera del procedimiento para efectos de su materialización. Ahora bien, como uno de los sustentos de la apelación, para efectos de corroborar que en este caso se había presentado una operación administrativa, la parte actora citó la siguiente decisión judicial[13]: La Sala ha considerado que se configura una operación administrativa cuando, por ejemplo, se ejecuta de manera anticipada un acto administrativo, cuestión que se presenta cuando éste no es notificado debidamente, o por falta de notificación, o cuando la ejecución del acto se produce antes de quedar en firme la decisión que desata el recurso interpuesto en su contra, es decir, cuando la Administración ejecuta materialmente un acto administrativo que no ha cumplido con las exigencias previstas en el artículo 64 del C.C.A[14]., lo cual puede dar lugar a la configuración de un daño antijurídico cuyos perjuicios pueden perseguirse a través del ejercicio del medio de control de reparación directa[15] previsto en el artículo 140 del C.P.A.C.A. Al respecto, la Sala comparte el aparte jurisprudencial transcrito y aludido en el escrito de apelación; no obstante, no resulta aplicable al caso concreto, pues, como ya se dijo, la imposición de la medida cautelar no requería de la ejecutoria del acto administrativo que había librado mandamiento de pago, ni del que resolvió las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución. Por esta razón, la actuación del municipio de Palestina no constituyó una operación administrativa, puesto que mediante la Resolución 552 de 2009 no se ejecutó la Resolución 286 –que libró mandamiento de pago-, ni la Resolución 337 –que decidió sobre las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución-.

De lo anterior, resulta claro que la medida cautelar impuesta en la Resolución 552 de 6 de julio de 2009 no puede ser considerada como un “acto de ejecución”, como lo pretende hacer ver la parte actora para efectos de entender que acaeció una “operación administrativa” que tornaría procedente la reparación directa, dado que, como se explicó, era un acto autónomo y, en sí mismo, no ejecutó la Resolución 337 de ese mismo año. Es necesario precisar que el acto administrativo que decreta el embargo es susceptible de control judicial, puesto que, en caso contrario, el interesado afectado quedaría desprovisto de tutela jurídica y control judicial.

Esto, a pesar de que no corresponde a las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, a que se refiere el artículo 835 del Estatuto Tributario como los únicos demandables ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso de cobro administrativo coactivo. Así también lo ha entendido en reiteradas oportunidades la Sección Cuarta de la Corporación cuando mencionó que[16]: [S]e ha querido dar protección jurídica a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias especiales o recientes, o las surgidas con posterioridad a la expedición y notificación de las “resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución”, esto es, aquéllas que se generaran por actuaciones como los embargos de que trata el artículo 8 de la Ley 6 de 1992 (ad. art. 839-1, E.T.), o el remate de bienes del ejecutado, la aprobación del mismo, su cumplimiento y el pago al acreedor, situaciones a las que a falta de norma en el sistema tributario específico, cabe aplicar las pertinentes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo previsto por los artículos 839-2 y 840 del Estatuto Tributario (…).

Siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, considera la Sala que en el presente caso, los actos administrativos demandados (por los cuales se decreta el embargo del CDT y los que rechazaron la solicitud de desembargo), son enjuiciables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como fue la ejercida por el Banco de Bogotá. Bajo ese contexto, para la Sala la causa eficiente del daño deprecado en la demanda es el acto administrativo que ordenó el embargo, el cual era debatible, en su legalidad.

Por esta razón, la Resolución 552 de 2009 debía ser impugnada, pues se requería de su anulación para determinar si la medida cautelar impuesta estuvo acorde a la ley. Así, en este caso se torna improcedente la acción de reparación directa, porque para determinar si había lugar o no a decretar el embargo de las cuentas de Confamiliares resulta necesario establecer la legalidad del acto administrativo que así lo ordenó. Vale destacar que la demandante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[17] en contra de la Resolución 552 de 6 de julio de 2009, tal como lo indicó el hecho 26 de la demanda[18] (fol. 13 c. 1); luego, si consideraba objetivamente aquella decisión como ilegal, era claro que este no era el medio idóneo para reclamar los perjuicios a los que aludió. En efecto, la argumentación plasmada en la demanda en gran medida tachó todo el cobro coactivo como ilegal.

Así se dijo: [V]iciado como consecuencia del irrespeto recurrente de las autoridades del ente territorial, de aplicar las normas adjetivas que rigen este tipo de procedimientos, tales como el embargo y disposición de dinero contra expresa prohibición legal, ausencia de notificación de providencia conforme a las normas establecidas en el ordenamiento legal en tal sentido y constante atropello del procedimiento establecido en materia tributaria (fol. 19 c. 1).

En efecto, las alegaciones de la parte actora relacionadas con la imposibilidad de expedir el acto que dictó las medidas cautelares, la falta de notificación del acto que libró mandamiento de pago, la no causación de los impuestos cobrados, entre otras, constituyen plenas causales de ilegalidad de aquellos actos que considera errados, pues podrían encuadrarse en lo que la norma señala como “infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” –artículos 84 y 85 del Decreto 01 de 1984-.

Conviene aclarar que, ante la improcedencia de la reparación directa en este caso, no se quiere significar que el demandante no hubiere tenido la posibilidad de acudir a la jurisdicción y reclamar los perjuicios derivados de la imposición de la medida cautelar -que considera errada-, toda vez que, de conformidad con el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, el actor contaba con la posibilidad de “pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.

Así, correspondía en dicha acción elevar la pretensión reparatoria, dado que la reparación directa no puede utilizarse como un mecanismo para solventar la pasividad del demandante en aquel proceso que inició en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo dicho, la censura del recurrente debe ser despachada desfavorablemente, puesto que, si la medida cautelar impuesta era ilegal y le causó menoscabos al demandante, era en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que debía solicitar, de manera concomitante, la indemnización de estos perjuicios.

Con todo, de conformidad con el artículo 837 del Estatuto Tributario, la parte interesada podía solicitar el levantamiento de las medidas cautelares si se le admitía la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que servía de título ejecutivo, circunstancia de la que no se tiene certeza en el plenario, pues no obra prueba sobre el particular.

Para la Sala es importante dejar claro que las decisiones proferidas en sede de la acción de cumplimiento no dieron la orden de reintegrar libremente los dineros a la Caja de Compensación de Caldas, sino que se dispuso que aquellas fueran reembolsadas del erario del municipio de Palestina hacia las cuentas de la demandante, pero se mantuvo el embargo sobre las mismas hasta que se cumplieran los requisitos para que dichos rubros, en efecto, pudieran ingresar en el presupuesto del ente territorial, de conformidad con la Ley 1066 de 2006.

Ahora bien, en punto a que el demandado no había ejecutado la orden impuesta en la acción de cumplimiento, para la Sala aquello no resulta relevante para determinar la vía procesal idónea para demandar los actos. Primero, porque en ese proceso se ordenó devolver las sumas de dinero que había retenido el municipio de Palestina a las cuentas bancarias de Confamiliares, pero continuaron embargadas hasta que se culminara el procedimiento por cobro coactivo, en los términos del artículo 837-1 del Estatuto Tributario[19].

Finalmente, en este evento, no se está demandando una responsabilidad extracontractual derivada de un daño especial, la cual haría procedente la reparación directa, puesto que la demanda no alega un desequilibrio de las cargas públicas por causa o con ocasión de un acto administrativo legal, sino que, por el contrario, en su argumentación siempre tachó los actos como una vía de hecho, al tiempo que manifestaba la ilegalidad de las decisiones emanadas del cobro coactivo.

Por esta razón, es claro que la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho[21]. 5.2.- La acción procedente en el caso concreto La Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que en el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, la escogencia del medio de control no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado: [L]a acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo[22].

Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

En cambio, la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, salvo que, como lo ha precisado la Sala, el daño alegado se origine en la eficacia o efectos mismos del acto administrativo, caso en el cual, al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, sí resultaría procedente la acción de reparación directa[23].

El artículo 85 de la misma compilación dispone que “…toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño…”. Lo anterior implica que ante la existencia de un acto administrativo que produce efectos particulares y concretos, la acción idónea resulta ser la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo trascrito en precedencia. Por su parte, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo prevé el ejercicio válido de la acción indemnizatoria cuando una persona demanda directamente la reparación de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

De las disposiciones citadas, se puede apreciar claramente la diferencia existente entre las referidas acciones, en tanto las causas o conductas administrativas que motivan el ejercicio de una u otra son distintas. Mientras la primera encuentra su causa en un acto administrativo, del cual se busca su anulación y el consecuente restablecimiento del derecho subjetivo; la segunda se fundamenta en la declaratoria de responsabilidad extracontractual y conlleva a la reparación del daño[24].

Para la Sala, aunque la parte demandante definió que la acción procedente era la de reparación directa, al estudiarse la demanda y el material probatorio obrante en el plenario, se concluye que se debió a cuestionar la legalidad de la Resolución 552 de 6 de julio de 2009, mediante la cual se impuso la medida cautelar, dado que de ella deriva el presunto daño que discute en esta sede judicial.

Para la Subsección, es claro que debió cuestionarse la mencionada resolución, porque en aquel se encontraba el origen del posible daño alegado por la parte actora. Así, se debió atacar la legalidad de la Resolución 552 de 6 de julio de 2009, puesto que no es posible estudiar el supuesto menoscabo sin la realización de un juicio de legalidad sobre la expedición del referido acto, con el fin de examinar la procedencia de las pretensiones incoadas.

En ese orden de ideas, resulta claro que, si bien a Confamiliares se le habría podido crear una situación jurídica desfavorable, en la medida en que no pudo usar el dinero retenido por la medida cautelar, lo cierto es que aquello solamente resultaba cuestionable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto era menester analizar la legalidad o no de la decisión de la administración en relación con los preceptos superiores y con los elementos de hecho en que debió fundarse dicho acto administrativo, todo a efectos de desvirtuar la presunción a la que se ha hecho referencia y que hace obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo citado[26].

En relación con este último punto, así lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado[27]: Al efecto cabe tener en cuenta que esta Corporación[28] ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia[29], sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer’[30].

Por lo anterior, la Sala considera que, por virtud del principio de congruencia en consonancia con el debido proceso, no puede emitir pronunciamiento alguno en relación con la legalidad de los actos mencionados, ni mucho menos puede modificar la causa petendi expresada en el escrito de la demanda. Así las cosas, es preciso advertir que la situación analizada en el presente asunto convergerá en un fallo inhibitorio y, por dicha circunstancia, la Sala está impedida para abordar el fondo de la litis.

Como consecuencia de todo lo expuesto, se confirmará la decisión apelada. 6.- Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 22 de enero de 2015, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Cada acto corresponde a un año gravable distinto. También, cada liquidación hace referencia a cada uno de los impuestos -leyes 12 de 1932 y 181 de 1995-.

Por esta razón, en el trámite del cobro coactivo existen dos mandamientos de pago y, además, dos medidas cautelares. En efecto, se realizó un proceso administrativo por cada gravamen a cobrar. [2] Vale aclarar, como se transcribió al inicio de esta providencia, que esta suma no es equivalente a la solicitud indemnizatoria atrás señalada. [3] El recurso fue presentado y sustentado el 3 de febrero de 2015, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía el 12 de febrero de ese mismo año. [4] Art. 198 de la Ley 1450 de 2011. [5] A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a $267’800.000. [6] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [7] Conviene precisar que del acto no se explicita por qué se omitió el cobro del año gravable correspondiente a la vigencia del 2003. [8] Este acto fue notificado personalmente el 19 de junio de 2009 (fol. 1821 c. 5). [9] Este recurso, según expuso la demanda, nunca fue resuelto; no obstante, como se explicará en el análisis del caso concreto, lo cierto fue que se presentó de forma extemporánea. [10] “Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo”. [11] “Artículo 80. Facultades de fiscalización y control. (…) En ejercicio de tales facultades, podrán aplicar las sanciones establecidas en el artículo 79 de esta Ley y ordenar el pago de los impuestos pertinentes, mediante la expedición de los actos administrativos a que haya lugar, los cuales se notificarán en la forma establecida en los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

Contra estos actos procede únicamente el recurso de reposición en los términos de los artículos 50 y siguientes del mismo código”. [12] En efecto, no puede existir una medida cautelar autónoma, puesto que es requisito para su materialización la existencia del proceso en sí mismo –procedimiento administrativo-. Así, en este caso, si bien es plausible decretarla de manera previa o concomitante al mandamiento de pago, lo cierto es que requiere del inicio del trámite por cobro coactivo para efectos de su consolidación. Sobre el particular, por ejemplo, en sede contenciosa administrativa se permite la imposición de medidas cautelares antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, lo cual implica que es posible materializar la medida sin que se haya trabado la litis, pero, en todo caso, requiere de la existencia del proceso (arts. 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011).

En similar sentido se encuentra consagrado en el Código General del Proceso, pues, si bien se acepta la solicitud y práctica de estas medidas de forma extraprocesal, la misma norma exige que deba presentarse la demanda correspondiente dentro de los 20 días siguientes a su práctica (arts. 23, 298, 588 y siguientes de la Ley 1564 de 2012). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 9 de diciembre de 2013, exp. 47783 M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [14] A cuyo tenor: “Artículo 64 del C.C.A.- Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento.

La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2001, exp. 13.344, M.P. María Elena Giraldo Gómez; En esta providencia se consideró: “… entre las múltiples situaciones que dan lugar a la figura de la operación administrativa susceptibles de ser demandadas por vía de reparación directa, se encuentra la relativa a la ejecución anticipada de un acto administrativo, o por no notificarse debidamente, o por falta de notificación o antes de quedar en firme la decisión que desató un recurso, o antes de que transcurra, según su caso, el término para quedar debidamente ejecutoriada.

“La Sala ha concluido en varias oportunidades ( ) que la falta o la notificación irregular de un acto como su ejecución anticipada –por regla general– es un hecho irregular que cuando causa un daño a un particular, se le da la calificación de constituir en estricto sentido una operación administrativa ilegal, susceptible de ser demandada en vía de reparación directa.

“Si bien en principio el acto jurídico administrativo goza de características propias, exclusivas a esta clase de decisiones, como son las relativas a su carácter ejecutivo y ejecutorio contemplado en el artículo 64 del decreto 01 de 1984, es claro que esta connotación solo la adquiere, cuando la decisión ha sido debidamente notificada y se encuentra en firme, después de todos los pasos exigidos por la ley”. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de julio de 2007, exp. 15.391, M.P.: María Inés Ortiz Barbosa. [17] Vale destacar que también demandó la Resolución 337 de 12 de junio de 2009, tal como lo indicó el hecho 19 de la demanda (fol. 10 c. 1). [18] “En contra de los actos administrativos referido (sic) en los dos numerales anteriores, se interpuso en tiempo oportuno demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Caldas, el que se radicó bajo el número 17001230000020100004400”. [19] “No obstante no existir límite de inembargabilidad, estos recursos no podrán utilizarse por la entidad ejecutora hasta tanto quede plenamente demostrada la acreencia a su favor, con fallo judicial debidamente ejecutoriado o por vencimiento de los términos legales de que dispone el ejecutado para ejercer las acciones judiciales procedentes.

Los recursos que sean embargados permanecerán congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión, mediante caución bancaria o de compañías de seguros. En ambos casos, la entidad ejecutora debe proceder inmediatamente, de oficio o a petición de parte, a ordenar el desembargo (…)”. [20] “El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que éstos cumplan su sentencia (…)”. [21] Agréguese a lo dicho que la parte actora pretende el resarcimiento de los perjuicios emanados de los actos administrativos dictados en el cobro coactivo, los cuales no solo hacen inoperante, en este evento, la reparación directa, sino que la torna inoportuna en esta sede, ya que podía haber solicitado dichas pretensiones en las demandas que incoó por vía de la nulidad con restablecimiento del derecho; luego no es de recibo para la Subsección que busque a través de este medio remediar su pasividad en dichas acciones. [22] Cita textual del fallo: auto del 13 de diciembre de 2001, exp. 20.678, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 15906, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 1° de agosto de 2016, exp. 55.539, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 28.017, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [26] En similar sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2020, exp. 54.568. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 17.811.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [28] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 1976. [29] Cita del original. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 2002, exp. 20.746, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. [30] Cita del original. José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid. 1977;

Tomo I, págs. 125 y 126.