25000-23-42-000-2016-03138-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2016-03138-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-04-29

Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: María De Jesús Ramírez Aldana Y Otro·Demandado: Ministerio De Defensa Nacional, Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: [A] pesar de que en los actos administrativos aportados al proceso se definió que la muerte del soldado regular García Ramírez ocurrió en «misión del servicio», esa no es una categoría prevista en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, pues tampoco se adecúa a las allí consagradas; entonces, como se indicó previamente, la causa del fallecimiento no se originó en un enfrentamiento armado y no fue el resultado de hostilidades por parte del adversario, circunstancia que impide que la situación pensional de los beneficiarios sea definida en los términos de la referida norma. (…) Por tal razón, la presente situación jurídica debe ser resuelta a la luz de las reglas jurisprudenciales (…). Para la Sala resulta claro que se debe dar aplicación por analogía al criterio plasmado en la sentencia de unificación tantas veces mencionada, toda vez que, aunque la providencia trató sobre muerte de soldado «simplemente en actividad», ambos casos se refieren al deceso en actos del servicio, sobre el cual existe vacío normativo. Entonces, bajo el amparo del principio de favorabilidad laboral, los beneficiarios de los soldados regulares que fallezcan en simple actividad tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobreviviente en los términos de los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, que exige una cotización al sistema pensional de 50 semanas durante los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Además, la citada norma señala que serán beneficiarios, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, los padres que dependieran económicamente del causante. NOTA DE RELATORIA: Respecto al régimen aplicable a la pensión de sobreviviente frente al personal de soldados muertos, en simple actividad, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, Rad.81001233300020140001201, M.P. William Hernández Gómez.PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE SOLDADO REGULAR FALLECIDO EN CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Requisitos / DEPENDENCIA ECONÓMICA - AcreditaciónDe acuerdo con los documentos aportados, el señor Pablo Andrés García Ramírez no tenía hijos ni cónyuge, razón por la que los padres se encuentran legalmente habilitados para solicitar el reconocimiento pensional. (…) [L]a dependencia económica no puede ser entendida como la total y completa ausencia de recursos propios, sino también, como la imposibilidad de subvencionar las necesidades de forma digna. (…) [D]ebe tenerse en cuenta que los demandantes manifestaron, bajo la gravedad de juramento, que no cuentan con un empleo formal o con ingresos fijos que puedan garantizar su manutención, lo que quiere decir que la situación económica del hogar es incierta y variable, en tanto carecen de una continuidad laboral que les garantice, mensualmente, contar con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades mínimas. Si bien es cierto que la edad (54 la madre y 56 el padre) y las dificultades laborales no son requisitos legales para la obtención o reconocimiento de una pensión de sobreviviente, esta Sala de decisión estima que sí son características relevantes para comprender, integralmente, la situación económica de los demandantes. También deviene relevante destacar que, aunque no es posible establecer con alto grado de certeza el nivel de dependencia económica, el hecho de que el causante se viera en el deber de destinar una parte de lo percibido por concepto de aseo personal, que de por sí es una suma apenas ajustada, es un importante indicio de la precaria situación económica de sus padres y, más aún, de su compromiso familiar respecto del sostenimiento de los hoy demandantes. Así las cosas, para la Sala sí está demostrada la dependencia económica de María de Jesús Ramírez Aldana y Pablo Emilio García Fajardo respecto de su hijo Pablo Andrés García Ramírez (q.e.p.d) quien falleció de forma accidental mientras cumplía con el servicio militar obligatorio, es decir en misión del servicio, y en vigencia del sistema general de Seguridad Social Integral, lo que quiere decir que sus padres son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes prevista en los artículo 46 a 48 de la Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORIA: Referente a la dependencia económica, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-2012).INCOMPATIBILIDAD ENTRE COMPENSACIÓN Y PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE POR MUERTE DE SOLDADO REGULAR FALLECIDO EN CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PRESCRIPCIÓN - No configuración[L]a Sala debe ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 120458 del 28 de julio de 2011, por medio de la cual se reconoció una compensación por la muerte de Pablo Andrés García Ramírez en los términos del Decreto 2728 de 1968.Ello es así debido a la incompatibilidad de esa prestación con la pensión de sobreviviente reconocida en la presente providencia; el citado descuento deberá efectuarse de conformidad con lo señalado en las reglas de unificación advertidas en el marco normativo de esta decisión. De igual modo, no puede hablarse de prescripción de los valores económicos pagados por compensación por muerte en favor de los demandantes «toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a deducir los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto».LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE SOLDADO REGULAR FALLECIDO EN CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - DeterminaciónSobre el monto e ingreso base de liquidación debe decirse que, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobreviviente debe ser equivalente a un 45 % del ingreso base de liquidación; sin embargo, debe tomarse en consideración el hecho de que las personas que prestan el servicio militar obligatorio no devengan un salario, sino que solamente perciben una bonificación mensual, sobre la cual no se realiza ningún tipo de cotización. A pesar de la anterior circunstancia, para liquidar la pensión reconocida en la presente decisión, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe que el ingreso base de cotización sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. (…) De acuerdo con lo anterior, debido a que los conscriptos no devengan un salario mensual, para el cálculo de la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los soldados regulares fallecidos en simple actividad o misión del servicio, debe tomarse como referencia el salario mínimo legal mensual vigente. En tal sentido, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 dispone que la pensión de sobreviviente será equivalente a un 45 % del ingreso base de liquidación, más un 2 % por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500. Sin embargo, como el causante no cuenta con semanas cotizadas (por ser un afiliado no cotizante), los beneficiarios tendrían derecho, por concepto de pensión, al equivalente a un 45% del salario mínimo.No obstante, debe recordarse que el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, dispone que las pensiones no pueden ser inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente, disposición reproducida en el artículo 48 ibídem, lo que quiere decir que, en el presente asunto, el monto de la pensión de sobreviviente reconocida a los padres del soldado regular García Ramírez debe ser igualada a un salario mínimo, pues, dadas las condiciones fácticas del asunto, no hay lugar a un reconocimiento mayor y, legalmente, tampoco hay lugar a uno inferior.PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - ConfiguraciónSobre la prescripción de mesadas pensionales, la sentencia de unificación ya citada indicó lo siguiente: «173. De manera que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición». En tal sentido, advierte la Sala que los demandantes elevaron la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por medio de oficios del 8 y 12 de septiembre de 2011, es decir poco menos de 4 meses después de la causación del derecho; sin embargo, solo acudieron a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo hasta el día 6 de julio del año 2016, es decir, más de 3 años después de la configuración del derecho reclamado, lo que quiere decir que en el presente asunto se configuró la prescripción trienal de las sumas generadas con anterioridad al 6 de julio del año 2013.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativoEsta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por cuanto se revocará totalmente la sentencia apelada. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PARA EL CASO DE LOS SOLDADOS REGULARES FALLECIDOS EN CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Reconocimiento / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / PRECEDENTE JUDICIAL - Aplicación [A] pesar de que en los actos administrativos aportados al proceso se definió que la muerte del soldado regular García Ramírez ocurrió en «misión del servicio», esa no es una categoría prevista en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, pues tampoco se adecúa a las allí consagradas; entonces, como se indicó previamente, la causa del fallecimiento no se originó en un enfrentamiento armado y no fue el resultado de hostilidades por parte del adversario, circunstancia que impide que la situación pensional de los beneficiarios sea definida en los términos de la referida norma.

(…) Por tal razón, la presente situación jurídica debe ser resuelta a la luz de las reglas jurisprudenciales (…). Para la Sala resulta claro que se debe dar aplicación por analogía al criterio plasmado en la sentencia de unificación tantas veces mencionada, toda vez que, aunque la providencia trató sobre muerte de soldado «simplemente en actividad», ambos casos se refieren al deceso en actos del servicio, sobre el cual existe vacío normativo.

Entonces, bajo el amparo del principio de favorabilidad laboral, los beneficiarios de los soldados regulares que fallezcan en simple actividad tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobreviviente en los términos de los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, que exige una cotización al sistema pensional de 50 semanas durante los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Además, la citada norma señala que serán beneficiarios, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, los padres que dependieran económicamente del causante. NOTA DE RELATORIA: Respecto al régimen aplicable a la pensión de sobreviviente frente al personal de soldados muertos, en simple actividad, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, Rad.81001233300020140001201, M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 - ARTÍCULO 8 / LEY 447 DEL 21 DE JULIO DE 1998 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 48 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE SOLDADO REGULAR FALLECIDO EN CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Requisitos / DEPENDENCIA ECONÓMICA- Acreditación De acuerdo con los documentos aportados, el señor Pablo Andrés García Ramírez no tenía hijos ni cónyuge, razón por la que los padres se encuentran legalmente habilitados para solicitar el reconocimiento pensional.

(…) [L]a dependencia económica no puede ser entendida como la total y completa ausencia de recursos propios, sino también, como la imposibilidad de subvencionar las necesidades de forma digna. (…) [D]ebe tenerse en cuenta que los demandantes manifestaron, bajo la gravedad de juramento, que no cuentan con un empleo formal o con ingresos fijos que puedan garantizar su manutención, lo que quiere decir que la situación económica del hogar es incierta y variable, en tanto carecen de una continuidad laboral que les garantice, mensualmente, contar con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades mínimas.

Si bien es cierto que la edad (54 la madre y 56 el padre) y las dificultades laborales no son requisitos legales para la obtención o reconocimiento de una pensión de sobreviviente, esta Sala de decisión estima que sí son características relevantes para comprender, integralmente, la situación económica de los demandantes. También deviene relevante destacar que, aunque no es posible establecer con alto grado de certeza el nivel de dependencia económica, el hecho de que el causante se viera en el deber de destinar una parte de lo percibido por concepto de aseo personal, que de por sí es una suma apenas ajustada, es un importante indicio de la precaria situación económica de sus padres y, más aún, de su compromiso familiar respecto del sostenimiento de los hoy demandantes.

Así las cosas, para la Sala sí está demostrada la dependencia económica de María de Jesús Ramírez Aldana y Pablo Emilio García Fajardo respecto de su hijo Pablo Andrés García Ramírez (q.e.p.d) quien falleció de forma accidental mientras cumplía con el servicio militar obligatorio, es decir en misión del servicio, y en vigencia del sistema general de Seguridad Social Integral, lo que quiere decir que sus padres son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes prevista en los artículo 46 a 48 de la Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la dependencia económica, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-2012). FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 48 INCOMPATIBILIDAD ENTRE COMPENSACIÓN Y PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE POR MUERTE DE SOLDADO REGULAR FALLECIDO EN CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PRESCRIPCIÓN – No configuración [L]a Sala debe ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 120458 del 28 de julio de 2011, por medio de la cual se reconoció una compensación por la muerte de Pablo Andrés García Ramírez en los términos del Decreto 2728 de 1968.Ello es así debido a la incompatibilidad de esa prestación con la pensión de sobreviviente reconocida en la presente providencia; el citado descuento deberá efectuarse de conformidad con lo señalado en las reglas de unificación advertidas en el marco normativo de esta decisión. De igual modo, no puede hablarse de prescripción de los valores económicos pagados por compensación por muerte en favor de los demandantes «toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a deducir los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto».

LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE SOLDADO REGULAR FALLECIDO EN CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación Sobre el monto e ingreso base de liquidación debe decirse que, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobreviviente debe ser equivalente a un 45 % del ingreso base de liquidación; sin embargo, debe tomarse en consideración el hecho de que las personas que prestan el servicio militar obligatorio no devengan un salario, sino que solamente perciben una bonificación mensual, sobre la cual no se realiza ningún tipo de cotización. A pesar de la anterior circunstancia, para liquidar la pensión reconocida en la presente decisión, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe que el ingreso base de cotización sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

(…) De acuerdo con lo anterior, debido a que los conscriptos no devengan un salario mensual, para el cálculo de la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los soldados regulares fallecidos en simple actividad o misión del servicio, debe tomarse como referencia el salario mínimo legal mensual vigente. En tal sentido, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 dispone que la pensión de sobreviviente será equivalente a un 45 % del ingreso base de liquidación, más un 2 % por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500.

Sin embargo, como el causante no cuenta con semanas cotizadas (por ser un afiliado no cotizante), los beneficiarios tendrían derecho, por concepto de pensión, al equivalente a un 45% del salario mínimo.No obstante, debe recordarse que el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, dispone que las pensiones no pueden ser inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente, disposición reproducida en el artículo 48 ibídem, lo que quiere decir que, en el presente asunto, el monto de la pensión de sobreviviente reconocida a los padres del soldado regular García Ramírez debe ser igualada a un salario mínimo, pues, dadas las condiciones fácticas del asunto, no hay lugar a un reconocimiento mayor y, legalmente, tampoco hay lugar a uno inferior.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 18 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 35 PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES –Configuración Sobre la prescripción de mesadas pensionales, la sentencia de unificación ya citada indicó lo siguiente: «173. De manera que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición».

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por cuanto se revocará totalmente la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03138-01(0889-19) Actor: MARÍA DE JESÚS RAMÍREZ ALDANA Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Pensión de sobreviviente. Dependencia económica. Revoca sentencia apelada y accede. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María de Jesús Ramírez Aldana y el señor Pablo Emilio García Fajardo, mediante apoderado, formularon demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 2011 del 14 de mayo de 2012, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por medio de la cual se les negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron: (i) ordenar el reconocimiento de una pensión de sobreviviente vitalicia, bajo los términos de la Ley 447 de 1998, en calidad de padres del soldado regular Pablo Andrés García Ramírez (q.e.p.d) quien falleció en hechos ocurridos el día 16 de mayo del año 2011;

(ii) condenar a la parte demandada al pago de todas las sumas correspondientes a las mesada pensionadas causadas y no pagadas, debidamente indexados y actualizados, con los respectivos intereses moratorios; y (iii) condenar al Ejército Nacional al pago de agencias en derecho y costas. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de los demandantes señaló los siguientes: i) Pablo Andrés García Ramírez (q.e.p.d) nació el 4 de marzo de 1991 y era hijo de Pablo Emilio García Fajardo y María de Jesús Ramírez Aldana.

En el mes de enero del año 2010, el hijo de los demandantes se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular en cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio y fue designado al Grupo de Caballería Mecanizado número 10 Tequendama. ii) El 16 de mayo de 2011, el subteniente Héctor Palomino Briñez, comandante del primer pelotón, ordenó la ubicación de un puesto de escucha, razón por la que alrededor de las 8:00 de la noche el cabo tercero Calpa se dirige, en compañía de 5 soldados, entre los que se encontraba el señor García Ramírez, hacia el sector «la ye» que conduce al municipio de Fomeque, Cundinamarca, lugar en el que se da cumplimiento a la orden sin reportar ningún tipo de novedad. iii) Cerca de las 11:30 p.m., cuando el grupo de militares se dirige de regreso a la base, el cabo Calpa informa por radio al subteniente Palomino que el soldado García Ramírez «había rodado por una pendiente y estaba inconsciente»; sin embargo, al arribar al lugar de los hechos, el superior advierte que el conscripto no tenía signos vitales.

De acuerdo con las actas e informes rendidos por el hecho, se determinó que el fallecimiento ocurrió en «misión del servicio». iv) Los padres del occiso, y hoy demandantes, solicitaron el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de sobrevivientes con apego a las disposiciones de la Ley 447 de 1998, pero, a través de Resolución 2011 del 14 de mayo de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional negó dicho reconocimiento, en atención a que ya se habían liquidado y pagado las indemnizaciones que prevé la ley para esta clase de asuntos. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 13, 46, 53, 228 y 230 de la Constitución Política de 1991; las Leyes 447 de 1998, 923 de 2004 (regulada por el Decreto 4433 de 2003) y 48 de 1993. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) El artículo 1 de la Ley 447 de 1998, consagra un derecho prestacional para los padres o hijos de los soldados que fallecen en actos propios del servicio; disposición que fue reproducida a través del artículo 34 de la del Decreto 4433 de 2003.

En tal sentido, el acto administrativo demandado viola normas de carácter legal y constitucional, pues se negó a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente que ordena la norma. ii) El Decreto 2728 de 1968, utilizado por la parte demandada para negar el reconocimiento pensional solicitado, contiene un trato discriminatorio para los soldados regulares muertos en combate o en actos del servicio respecto de los demás miembros de los Fuerza Pública, como si la familia no tuviera que soportar la misma aflicción originada en el fallecimiento de quien cumple con el deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio. iii) Deviene injusto que quienes ofrendan sus hijos a la defensa de la patria no cuenten con un resarcimiento prestacional que les ayude a compensar o contrarrestar las difíciles situaciones económicas propias de la vejez.

Finalmente, no hay lugar a reintegrar las sumas pagadas por concepto de indemnización, toda vez que fueron recibidas de buena fe y fueron el resultado de un trámite administrativo unilateral y oficioso. 1.2. Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con las siguientes razones: i) El señor Pablo Andrés García Ramírez (q.e.p.d) se encontraba en cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio, en calidad de soldado campesino, lo que quiere decir que no existía una relación laboral entre el conscripto y la institución, de tal forma que no existe obligación alguna de reconocer la prestación solicitada. ii) Dada la vinculación de carácter constitucional por la que se encontraba cobijado el soldado regular, el régimen prestacional aplicable es el contenido en el Decreto 2728 de 1968, la cual no contempla el reconocimiento de pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios por causa de muerte. iii) No es posible definir la presente situación legal a la luz del Decreto 1211 de 1990, toda vez que allí se consagran las prestaciones sociales para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas que fallecen en combate, grupo al que no pertenecía el soldado García Ramírez. iv) La norma que contempla algún tipo de reconocimiento prestacional para los soldados fallecidos en servicio activo es el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que dispone, a modo de indemnización, el pago de 36 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo, pero no ordena el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitada por los demandantes. v) La Corte Constitucional ha indicado enfáticamente que para que proceda el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, es necesario que se demuestre la dependencia económica del solicitante respecto del causante, circunstancia que no se encuentra demostrada en esta oportunidad. vi) La parte demandante no solo no demostró una efectiva dependencia económica, sino que tampoco probó de qué ingresos han subsistido desde el momento del fallecimiento del soldado regular García Ramírez, lo que permite concluir que en realidad no existe tal dependencia y, en tal sentido, no hay lugar a acceder al reconocimiento de la pensión requerida. 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 10 de octubre de 2018[1], negó las pretensiones del medio de control, al considerar que en el proceso no está demostrada la dependencia económica necesaria para acceder al reconocimiento de una pensión de sobreviviente.

El sustento de la decisión fue el siguiente: i) De acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, los beneficiarios del soldado o grumete, que fallece por accidente en misión del servicio, tienen derecho al pago de 36 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo, pero no dispone el reconocimiento de una pensión de sobreviviente. ii) Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 consagró el reconocimiento de una pensión mensual de sobreviviente para los beneficiarios de las personas que prestan servicio militar obligatorio y fallecen por cualquiera de las circunstancias allí descritas, es decir: (i) en combate;

(ii) por acción del enemigo; (iii) en conflicto internacional; o (iv) en operaciones de conservación. iii) Solo a partir de la mencionada Ley 447 de 1998, se contempló el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, lo que llevó a la supresión de la compensación o indemnización de que trata el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Para efectos del reconocimiento de esta asignación mensual, se dispuso un orden de beneficiarios entre los que se encuentran, en primer lugar, los ascendientes o padres adoptivos del causante o la persona que el causante designe al momento de la incorporación. iv) La Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad C-434 del 27 de mayo de 2003, definió la existencia de 2 regímenes diferentes: (i) el de los soldados o grumetes que fallecieron antes del 23 de julio de 1998, regidos por el Decreto 2728 de 1968 y a quienes se les otorga una compensación por muerte; y (ii) el de los fallecidos con posterioridad a la mencionada fecha y que se rigen por la Ley 447 de 1998, a quienes les corresponde el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. v) La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2018, dentro del expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15), sentó jurisprudencia en el sentido de señalar que los beneficiarios de los soldados regulares vinculados a las Fuerzas Militares en cumplimiento del servicio militar obligatorio fallecidos en simple actividad, tienen derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en los términos de los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993. vi) También se estableció que, de la suma adeudada por el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, debe descontarse la reconocida por compensación o indemnización por muerte, dada la aplicación del principio de inescindibilidad de la norma y la incompatibilidad de ambos regímenes. vii) Así, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dispone el orden de reconocimiento de la pensión de sobreviviente y en el literal c dice lo siguiente: «a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económica de este».

Lo anterior quiere decir que es necesario probar la dependencia económica del beneficiario respecto del causante, para que sea procedente el reconocimiento pensional. viii) La mencionada dependencia no está probada dentro del plenario, pues, de los testimonios rendidos por los demandantes, quedó sentado que el apoyo económico ofrecido por el causante a sus padres era ocasional y esporádico.

Las circunstancias relacionadas con la dificultad para encontrar trabajo o la avanzada edad no están enmarcadas en las causas legales para el reconocimiento. ix) La colaboración monetaria ofrecida por el hijo no comporta, en sí misma, una dependencia económica, máxime si se tiene en cuenta que el padre manifestó que ambos laboran independientemente.

No se indicó que desde el fallecimiento de su hijo no hubiesen contado con los recursos mínimos para subsistir, es decir que los padres no tienen «una relación de subordinación material, en términos cualitativos, frente al ingreso que en vida les otorgaba su hijo, pues se entiende que gozan de independencia económica para salvaguardar dicho mínimo existencial». 1.4.

El recurso de apelación Por medio de memorial del 20 de noviembre de 2018, el apoderado judicial de los demandantes presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del 10 de octubre de esa anualidad, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con los motivos que pasan a explicarse: i) La Ley 447 de 1998, reguló el régimen prestacional de los soldados regulares que fallecen en cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio.

La modificación consistió, principalmente, en reconocer una pensión vitalicia de sobreviviente, el lugar de una compensación por muerte, pues la asignación mensual resulta tener una naturaleza más progresiva y estable en favor de los beneficiarios. ii) De acuerdo con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare dentro del proceso 85001-33-31-002-2012-00082-01, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no se encuentra supeditado a la demostración de una dependencia económica entre el causante y los beneficiarios, como lo exige el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues el sistema pensional de la Fuerza Pública es especial y, en tal sentido, solo basta probar la calidad de beneficiario. iii) El caso particular debe resolverse a la luz de la Ley 447 de 1998 y no de la Ley 100 de 1993, como erróneamente entendió el fallador.

Además, el sustento jurisprudencial utilizado se refiere a soldados fallecidos en simple actividad, mientras que el deceso del señor Pablo Andrés García Ramírez ocurrió en misión del servicio. iv) En tal sentido, los beneficiarios de soldados fallecidos en simple actividad, es decir en circunstancias ajenas al cumplimiento de ordenes militares, sí tienen derecho a que la situación sea definida bajo la Ley 100 de 1993, pero la situación jurídica de quienes fallecen en misión del servicio, esto es en cumplimiento de órdenes, como sucedió en el particular, sí debe ser resuelta a la luz de la Ley 447 de 1998, es decir a partir del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. v) Finalmente, el Tribunal no valoró adecuadamente las pruebas tendientes a demostrar que existía una dependencia económica de los demandantes respecto del causante, pues en el expediente está acreditado que el occiso ofrecía una constante ayuda económica a sus padres. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término legal correspondiente, ninguna de las partes alegó de conclusión. 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si María de Jesús Ramírez Aldana y Pablo Emilio García Fajardo tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, el soldado regular Pablo Andrés García Ramírez, quien pereció durante la ejecución de una operación en el cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio. 2.2.

Marco normativo La pensión de sobreviviente para el caso de los soldados regulares fallecidos en cumplimiento del servicio militar obligatorio Tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 (artículo 165 y siguientes) como de la Constitución de 1991 (artículo 216 y siguientes), la Fuerza Pública ha gozado de un régimen prestacional especial.

Precisamente, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó de forma expresa al personal uniformado de la aplicación del régimen general de seguridad social. No obstante, no se puede perder de vista que en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 se estableció que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.

Sin embargo, estas reglas tienen límite en el principio de favorabilidad y en el derecho a la igualdad, lo que quiere decir que la norma especial prevalece siempre y cuando sea más favorable que la regla general o el régimen no sea discriminatorio.[2] Partiendo de ello, se tiene que el artículo 216 de la Constitución Política textualmente dispone lo siguiente: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. En ese orden, el servicio militar tiene dos modalidades: i) voluntario, regulado por la Ley 131 de 1985; y ii) obligatorio,[3] previsto en las Leyes 48 de 1993 y 1861 de 2017. De conformidad con el artículo 40 de la Ley 43 de 1998, el tiempo de servicio militar obligatorio será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación, de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.

Respecto de la regulación de las prestaciones generadas por el fallecimiento de un soldado regular o grumete en cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio, el Decreto 2728 de 1968, estableció la regla que a continuación se muestra: ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A su vez, sobre el fallecimiento del personal de oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares ocurridas en servicio, el Decreto 1211 de 1990, dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

ARTÍCULO 190. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

ARTÍCULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Posteriormente, la Ley 447 del 21 de julio de 1998, por la cual se estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, confirió a los beneficiarios de los fallecidos en combate una prestación en los siguientes términos: MUERTE EN COMBATE.

A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Luego, el artículo 34 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, reiteró que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.

De las normas descritas se observa que el régimen especial de la Fuerza Pública[4] prevé la pensión de sobrevivientes respecto de oficiales y suboficiales muertos en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad; para acceder a ella se exige 12 y 15 años de servicios, para un monto de 50% de las partidas que indica la norma especial, pero no estipula dicha prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias i) misión de servicio, ii) simplemente en actividad, o iii) muertos en combate.

En suma, solo hasta la entrada en vigor de la Ley 447 de 1998, se previó una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 solo contemplaba el pago de una compensación por muerte; sin embargo, solamente tendrían derecho a dicha prestación mensual cuando las muertes ocurrieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

En relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado la regla que la norma aplicable en cada caso, es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante.[5] Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiteradamente ha destacado su naturaleza y objeto, al precisar que la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho a la seguridad social y que es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, fallece.

Así las cosas, respecto al acceso de la pensión por muerte de soldados, esta Corporación reiteradamente ha reconocido ese derecho y no ha encontrado justificación en el trato diferenciado respecto de sus beneficiarios previstos en las normas en cita.[6] Igualmente, la Corte Constitucional ha manifestado que «los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional».[7] Por lo anterior, y en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la dignidad humana, favorabilidad, igualdad material y la seguridad social, reiteradamente en acciones de tutela, dicha Corte ha ordenado el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de los soldados cuya muerte ha ocurrido en misión de servicio,[8] acción directa del enemigo,[9] en combarte,[10] o simplemente en actividad.[11] Aunado a ello, el Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación, respecto al régimen aplicable a la pensión de sobreviviente frente al personal de soldados muertos, en simple actividad, concluyó lo siguiente: 88.

Esta relación evidencia que solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba. Aunado a lo anterior, es importante advertir que la Ley 447 de 1998 consagró la aludida pensión, tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. 89.

Se observa entonces que para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, la única prestación se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. (…) 1.1.8 Principio pro homine o pro persona 112.

Principio pro homine o pro persona es un principio que irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de tales derechos. 1.1.9 Principio de igualdad 117. Es importante precisar que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de principios superiores como la igualdad y la favorabilidad, tal como pasa a exponerse.

(…) 1.1.9.1. Principio de inescindibilidad de la norma 127. De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

(…) 1.1.10. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las fuerzas militares muertos simplemente en actividad. (…) 136. Ahora bien, en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990 por cuanto no es aplicable a quienes prestan el servicio militar obligatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales. 137.

Además, no sería más favorable frente a la pensión regulada en el régimen general, (…) 139. Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, comoquiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes a favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad. 140. La misma situación se presenta en relación con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, (…) 142.

No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T- 1043 de 2012 hizo extensivo el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en el caso de un conscripto fallecido el 16 de octubre de 1997 en accidente de tránsito durante el servicio …, empero se observa que en aquella oportunidad dentro del sustento jurídico de la decisión se acogió la posición expuesta por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 2011 y del 30 de octubre de 2008, vigente para ese momento y que extendían los efectos de un régimen especial para las Fuerzas Militares, teoría que en esta oportunidad se reevalúa para dar aplicación al régimen general contenida en la Ley 100 de 1993.

(…) 146. Por ende como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenido en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, ingreso base de liquidación y orden de beneficiarios. (…) 1.1.11. Descuentos por concepto de compensación por muerte.

(…) 161. En resumen es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968. En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce. 162…De manera que por ningún motivo podrá hacerse deducción alguna de la compensación por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

(…) 1.1.12. Término de prescripción aplicable (…) 169. Por su parte, en el régimen general se aplica el término prescriptivo de 3 años de conformidad con lo establecido por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor (…) 173. De manera que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición. 174.

Ahora bien, no puede hablarse de prescripción de los valores económicos pagados por compensación por muerte, toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a deducir los valores que fueron inicialmente entregados por aquél concepto. 1.1.13. Reglas de unificación 175.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia: 1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.[12] De manera que se tiene que la normatividad especial no previó la pensión de sobrevivientes por muerte de soldado en actos del servicio y por las diferentes causales, pero ese vacío normativo quedó superado por la jurisprudencia, al acudir al principio de favorabilidad, motivo por el que sus beneficiarios tienen derecho a la prestación. De suerte que en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, emanada de la Sección Segunda Consejo de Estado, se haya acudido a la Ley 100 de 1993 para reconocerla.

En ese orden, para que se reconozca la pensión de sobrevivientes, en el caso de los padres de soldados regulares, es necesario que se acredite la relación filial, la existencia de una dependencia económica y la falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho[13] y, adicionalmente, se debe atender lo dispuesto en la sentencia de unificación referida, en el entendido que es de obligatorio cumplimiento. 2.3.

Hechos probados i) Pablo Andrés García Ramírez (q.e.p.d) nació el 4 de marzo de 1991, y era hijo de María de Jesús Ramírez Aldana y Pablo Emilio García Fajardo.[14] ii) El hijo de los demandantes ingresó al Ejército Nacional en calidad de conscripto el 23 de enero del año 2010, prestó sus servicios al Grupo de Caballería Mecanizado número 10 Tequendama y falleció, en misión del servicio, el 16 de mayo del año 2011, por lo que fue retirado por muerte a través de Orden Administrativa de Personal de Ejército 1455 del 28 de junio de 2011.[15] iii) De acuerdo con el Informe Administrativo por Muerte número 3 del 7 de junio de 2011, las circunstancias del fallecimiento fueron las siguientes: El señor Subteniente Palomino Briñez Héctor, Comandante del primer pelotón, ordenó la ubicación de un puesto de escucha durante la noche al c3 Calpa Champutis Javier Comandante del primer núcleo de seguridad de la Base Militar, en el sector la Y que conduce la municipio de fomeque – Cundinamarca a las 20:00 horas, inmediatamente el cabo Calpa inicia el desplazamiento hacia ese sector, ubica el puesto de escucha y se reporta si novedad, de regreso a la base el Cabo tercero Calpa informa al Subteniente Palomino vía radio 2 metros alrededor de las 23:30 horas, que tuvo un accidente y que el Soldado GARCÍA RAMÍREZ había rodado por una pendiente y estaba inconsciente.

El Subteniente Palomino procede a llegar al lugar de los hechos al ver la gravedad de la situación en teniente le quita el chaleco al soldado descubriendo que no tenía signos vitales. Debido a la dificultad de la comunicación en el sector el subteniente Palomino vía radio informa al Sargento Viceprimero BORDA LÓPEZ MISAEL, la situación para que el pueda informar al puesto de mando atrasado y pueda acudir al sitio con personal y esquipo para terminar de extraer al resto del equipo que se encontraba en el puesto de escucha y se encontraban en riesgo.

De igual forma el subteniente palomino procede a acordonar el lugar de los hechos y toma las respectivas coordenadas para la llegada de las autoridades competentes y realizar el levantamiento del cuerpo. iv) Por medio de Resolución 120458 del 28 de julio de 2011, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció la suma de $ 30.596.148 por concepto de compensación por muerte en favor de los padres del causante.[16] v) Los demandantes solicitaron al Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, la cual fue negada por medio de Resolución número 2011 del 14 de mayo de 2012, bajo el argumento de que el Decreto 2728 de 1968 no contempla dicha asignación mensual, sino solo el pago de una compensación, la cual ya fue reconocida a través del acto administrativo 120458 del 28 de julio de 2011. vi) Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, que fue decidido a través de la Resolución 5814 del 10 de agosto de 2012, en la que se confirmó la decisión adoptada.[17] vii) El 6 de julio de 2016, los padres del causante interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Defensa Nacional, en cuya primera instancia se rindió interrogatorio de parte visible en el cd que reposa en el folio 203 del expediente; los demandantes aseguraron lo siguiente: María de Jesús Ramírez Aldana: • Tiene 54 años de edad y trabaja actualmente en oficios varios de manera ocasional por su estado de salud y antes laboraba por temporadas en cultivos de flores. • No ha cotizado al sistema general de pensiones y como sus ingresos son bajos, su hijo Pablo Andrés García Ramírez le colaboraba económicamente con $ 50.000 o $ 100.000 semanales. [Él] trabajaba desde que tenía 14 años «en lo que le saliera y estudiaba de noche», también le ayudaba a su papá a vender repuestos de carros. • Cuando él [Pablo Andrés García] estaba en el Ejército de los $ 80.000 que le daba la institución mensualmente para el aseo él ahorraba y le llevaba cada 4 meses que le daban salida.

Pablo Emilio García Fajardo • Tiene 56 años y se dedica a oficios varios, especialmente a vender accesorios para carros en la calle. • Trabajó en vigilancia durante 2 años y nunca ha cotizado a salud o pensión. • Su hijo Pablo Andrés les colaboraba económicamente ya sea enviándoles dinero o comprándoles cosas. • No tiene vivienda propia, viven en arriendo. • Mensualmente gana entre $ 300.000 y $ 500.000. • No cuenta con afiliación al sistema de salud.

Asegura sufrir de dolores en una pierna y que el trabajo en la calle es muy duro. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala María de Jesús Ramírez Aldana y Pablo Emilia García Fajardo interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional para discutir la legalidad de las Resoluciones 2011 del 11 de mayo de 2012 y 5814 del del 10 de agosto de 2012, por medio de las cuales se les negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la que consideran tener derecho con ocasión del fallecimiento, en misión del servicio, de su hijo Pablo Andrés García Ramírez (q.e.p.d) quien se vinculó al Ejército Nacional en cumplimiento del servicio militar obligatorio.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió sentencia de primera instancia del 10 de octubre de 2018, en la que negó las pretensiones del medio de control, al considerar que dentro del plenario no está probada la dependencia económica de los padres del causante, en tanto la colaboración ofrecida era esporádica y solo en la medida de sus posibilidades.

El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia porque, a su juicio, el Tribunal incurrió en un error al estudiar la situación jurídica a la luz de la Ley 100 de 1993, pues lo correcto es definirla bajo los preceptos de la Ley 447 de 1998, que ordena el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a los beneficiarios del soldado fallecido en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Pues bien, para resolver el problema jurídico planteado es necesario tener en cuenta las circunstancias que desencadenaron el deceso del soldado regular campesino Pablo Andrés García Ramírez. De acuerdo con el informe Administrativo por muerte, el 16 de mayo del año 2011, a eso de la 8: 00 pm, el subteniente Héctor Palomino Briñez le ordenó al cabo tercero Javier Calpa Champutis, la ubicación de un puesto de escucha en el sector denominado «la ye», que conduce al municipio de Fomeque, Cundinamarca.

El citado suboficial, en compañía del soldado regular Pablo Andrés García Ramírez y 4 soldados más, se dirigieron hacia la zona recomendada y posteriormente se reportan sin novedad alguna. Más o menos a las 11:30 pm, cuando se dirigían hacia la base, decidieron caminar «por una maraña» en estribaciones del «chorro leticia». A pesar de adoptar las medidas de seguridad tales como «caminar con cuidado, atentos a cualquier ruido, en sigilo y muy cautelosos», en medio de la subida de la pendiente el soldado García Ramírez, quien iba de puntero, resbaló y arrastró con él al cabo tercero Calpa, quien posteriormente quedó enredado en algunas ramas.

Infortunadamente, el soldado regular cayó alrededor de 30 metros, lo que le provocó la muerte, que después fue calificada como «en misión del servicio». Así, una vez revisado el material probatorio aportado al proceso y todo el compendio normativo que pudiere gobernar la materia, la Sala debe explicar las razones por las cuales no es posible resolver el presente asunto a la luz de la Ley 447 de 1998, como solicita la parte recurrente.

La precitada norma es la llamada a resolver las situaciones prestacionales de los beneficiarios de las personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio. Sobe el particular, precisa anotar que el artículo 1 ibídem consagra lo siguiente: ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

PARAGRAFO 1 o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Lo transcrito debe ser entendido a partir de 2 circunstancias generales a saber: (i) la muerte en combate; y (ii) la muerte por acción del enemigo. Por su parte, esta última puede ocurrir en medio de 2 situaciones específicas tales como: (i) el conflicto internacional; y (ii) la participación en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

En tal sentido, si bien el señor Pablo Andrés García Ramírez falleció en medio del cumplimiento de una orden emitida por un superior, que para el abogado de la parte demandante corresponde a la conservación del orden público, ello no obedeció a ninguna de las dos causas generales que indica el artículo 1 de la Ley 447 de 1998; es decir, que el deceso del causante, a pesar de tener lugar en medio de lo que puede considerarse como una operación militar, no aconteció ni en medio de un combate ni por acción del enemigo.

En estas condiciones, a pesar de que en los actos administrativos aportados al proceso se definió que la muerte del soldado regular García Ramírez ocurrió en «misión del servicio», esa no es una categoría prevista en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, pues tampoco se adecúa a las allí consagradas; entonces, como se indicó previamente, la causa del fallecimiento no se originó en un enfrentamiento armado y no fue el resultado de hostilidades por parte del adversario, circunstancia que impide que la situación pensional de los beneficiarios sea definida en los términos de la referida norma.

Visto lo anterior, es claro que el deceso del causante ocurrió en la modalidad denominada como «misión del servicio», es decir, en medio de la prestación del servicio militar obligatorio, pero no por las causas fijadas en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, en tanto los hechos infortunados no acaecieron en el marco de ninguna de las dos causales genéricas referidas al combate o a la acción directa del enemigo.

Lo anterior, comporta un claro vacío normativo, pues no existe en el ordenamiento jurídico un mandato legal que ampare este tipo de situaciones para los soldados regulares que se encuentran cumpliendo el servicio militar obligatorio, de lo que podría concluirse que concurre una exclusión o trato diferenciado respecto del personal de oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyo fallecimiento se encuentran ampliamente cobijado y regulado.

En aras de zanjar esta diferenciación entre el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal vinculado en cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación ce-suj2-010-18 del 12 de abril de 2018, dictada dentro del proceso con radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15), en la que se fijaron una serie de reglas para la resolución de casos de contornos fácticos y jurídicos análogos.

Por tal razón, la presente situación jurídica debe ser resuelta a la luz de las reglas jurisprudenciales ya señaladas en el acápite del marco normativo y jurisprudencial y no a partir de las disposiciones de la Ley 447 de 1998, pues, como se indicó, en esa norma no existe una causa de reconocimiento pensional que pueda adecuarse al presente asunto, en tanto no se contempla el fallecimiento de conscriptos en misión del servicio.

Para la Sala resulta claro que se debe dar aplicación por analogía al criterio plasmado en la sentencia de unificación tantas veces mencionada, toda vez que, aunque la providencia trató sobre muerte de soldado «simplemente en actividad», ambos casos se refieren al deceso en actos del servicio, sobre el cual existe vacío normativo.[18] Entonces, bajo el amparo del principio de favorabilidad laboral, los beneficiarios de los soldados regulares que fallezcan en simple actividad tienen derecho a que se les reconozca una pensión de sobreviviente en los términos de los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, que exige una cotización al sistema pensional de 50 semanas durante los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Además, la citada norma señala que serán beneficiarios, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, los padres que dependieran económicamente del causante. De acuerdo con los documentos aportados, el señor Pablo Andrés García Ramírez no tenía hijos ni cónyuge, razón por la que los padres se encuentran legalmente habilitados para solicitar el reconocimiento pensional.

Ahora, la norma también exige que se demuestre la dependencia económica de los padres, hecho que fue tenido como no probado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que produjo la negación de las pretensiones de la demanda. Sobre este punto, la sentencia de unificación que ha marcado el desarrollo de esta providencia dice lo siguiente: (…) [L]a Sección Segunda de esta Corporación[19] entendió la dependencia económica «como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”.

Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]». Frente a esta figura, la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 2016 reiteró: «[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto proporcionarse o mantener su subsistencia;

(ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas». En estos términos, es claro que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

En la sentencia recurrida el a quo consideró que no podía hablarse de dependencia económica, puesto que el padre informó al despacho que realizaba trabajos ocasionales de los que podría obtener un promedio de $ 300.000 o $ 500.000 mensuales, mientras que la madre señaló que el causante proporcionaba un apoyo de entre $ 50.000 y $ 100.000 semanales y que de los $ 80.000 que recibía del ejército nacional para costear sus implementos de aseo, también realizaba un aporte.

Las anteriores afirmaciones de los demandantes fueron interpretadas por el Tribunal como una capacidad por parte del padre para emplearse y sostener el hogar, lo que implica, a su juicio, que no existía una dependencia económica; además, estimó que los aportes del hijo no eran más que colaboraciones voluntarias y esporádicas que no comportaban una real subordinación de los progenitores respecto del causante.

No obstante, la Sala no comparte dicha apreciación, pues, en palabras de la Corte Constitucional la dependencia económica no puede ser entendida como la total y completa ausencia de recursos propios, sino también, como la imposibilidad de subvencionar las necesidades de forma digna. En ese entendido, se estima que el sustento económico suministrado por el causante, de hasta $ 100.000 semanales, podía incluso ser mayor que lo devengado por su padre en las labores ocasionales que desempeña. Además, debe tenerse en cuenta que los demandantes manifestaron, bajo la gravedad de juramento, que no cuentan con un empleo formal o con ingresos fijos que puedan garantizar su manutención, lo que quiere decir que la situación económica del hogar es incierta y variable, en tanto carecen de una continuidad laboral que les garantice, mensualmente, contar con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades mínimas.

Ahora, teniendo en cuenta los efectos de la ya mencionada sentencia de unificación, las reglas allí fijadas constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, para todos los asuntos en discusión tanto en vía administrativa como judicial; por tal razón, la Sala debe ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 120458 del 28 de julio de 2011, por medio de la cual se reconoció una compensación por la muerte de Pablo Andrés García Ramírez en los términos del Decreto 2728 de 1968.

Ello es así debido a la incompatibilidad de esa prestación con la pensión de sobreviviente reconocida en la presente providencia; el citado descuento deberá efectuarse de conformidad con lo señalado en las reglas de unificación advertidas en el marco normativo de esta decisión. De igual modo, no puede hablarse de prescripción de los valores económicos pagados por compensación por muerte en favor de los demandantes «toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a deducir los valores que fueron inicialmente entregados por aquel concepto».

Sobre el monto e ingreso base de liquidación debe decirse que, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobreviviente debe ser equivalente a un 45 % del ingreso base de liquidación; sin embargo, debe tomarse en consideración el hecho de que las personas que prestan el servicio militar obligatorio no devengan un salario, sino que solamente perciben una bonificación mensual, sobre la cual no se realiza ningún tipo de cotización. A pesar de la anterior circunstancia, para liquidar la pensión reconocida en la presente decisión, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe que el ingreso base de cotización sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Sobre el particular, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018, del 12 de abril de 2018, refiriéndose al concepto de la Sala de Consulta y Sevicio Civil del Consejo de Estado[20] expuso lo siguiente: Para efectos de la liquidación de las cotizaciones para pensiones, ante la evidencia de que la ley no fijó remuneración durante el tiempo de prestación del servicio militar, considera la Sala que debe ser el salario mínimo legal mensual el que se debe tener en cuenta, atendiendo que este elemento sirve de referencia al legislador no sólo para la liquidación de las pensiones y la base de las cotizaciones -los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993, respecto de la base de cotización y del monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación, disponen que en ningún podrán ser inferiores al monto del salario mínimo legal mensual vigente.

De acuerdo con lo anterior, debido a que los conscriptos no devengan un salario mensual, para el cálculo de la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los soldados regulares fallecidos en simple actividad o misión del servicio, debe tomarse como referencia el salario mínimo legal mensual vigente. En tal sentido, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 dispone que la pensión de sobreviviente será equivalente a un 45 % del ingreso base de liquidación, más un 2 % por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500.

Sin embargo, como el causante no cuenta con semanas cotizadas (por ser un afiliado no cotizante), los beneficiarios tendrían derecho, por concepto de pensión, al equivalente a un 45% del salario mínimo. No obstante, debe recordarse que el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, dispone que las pensiones no pueden ser inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente, disposición reproducida en el artículo 48 ibídem, lo que quiere decir que, en el presente asunto, el monto de la pensión de sobreviviente reconocida a los padres del soldado regular García Ramírez debe ser igualada a un salario mínimo, pues, dadas las condiciones fácticas del asunto, no hay lugar a un reconocimiento mayor y, legalmente, tampoco hay lugar a uno inferior.

Sobre la prescripción de mesadas pensionales, la sentencia de unificación ya citada indicó lo siguiente: «173. De manera que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición».

En tal sentido, advierte la Sala que los demandantes elevaron la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por medio de oficios del 8 y 12 de septiembre de 2011, es decir poco menos de 4 meses después de la causación del derecho; sin embargo, solo acudieron a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo hasta el día 6 de julio del año 2016[21], es decir, más de 3 años después de la configuración del derecho reclamado, lo que quiere decir que en el presente asunto se configuró la prescripción trienal de las sumas generadas con anterioridad al 6 de julio del año 2013. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[22], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso[23], la Sala condenará en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por cuanto se revocará totalmente la sentencia apelada. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que la señora María de Jesús Ramírez Aldana y el señor Pablo Emilio García Fajardo tienen derecho a que se les reconozca una pensión mensual vitalicia de sobreviviente, bajo los términos de los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, con ocasión del fallecimiento de su hijo el soldado regular Pablo Andrés García Ramírez quien pereció en misión del servicio mientras cumplía con el servicio militar obligatorio.

Los valores adeudados serán actualizados de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 192 del c.p.a.c.a. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. Debido a que el soldado regular Pablo Andrés García Ramírez (q.e.p.d) no devengaba un salario mensual, pues se encontraba en cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio, la pensión de sobreviviente concedida a sus progenitores se calculará con base en un salario mínimo legal mensual vigente.

Sobre este punto debe aclararse que debido a que el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, contempla un reconocimiento equivalente a un 45 % del ingreso base de liquidación (que para este caso es un salario mínimo), corresponde aplicar el artículo 35 de la referida ley, acogido en el inciso tercero del artículo 48 ibidem, según el cual, el monto de la pensión no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

El anterior reconocimiento impone el deber de descontar el valor pagado por concepto de compensación por muerte ordenada a través de la Resolución 120458 del 28 de julio de 2011, proferida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, toda vez que no puede entenderse como configurada la prescripción, sobre este aspecto, en tanto es esta providencia la que origina el derecho de la entidad a deducir lo ya pagado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 10 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las súplicas de la demanda interpuesta por María de Jesús Ramírez Aldana y Pablo Emilio García Fajardo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

En su lugar se ordena: Segundo. Declarar la nulidad de las Resoluciones 2011 del 14 de mayo de 2012 y 5814 del 10 de agosto de 2012, proferidas por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. Tercero. Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional reconocer y pagar a María de Jesús Ramírez Aldana y Pablo Emilio García Fajardo la pensión de sobreviviente en la forma establecida en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 6 de julio de 2016, por prescripción trienal, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

Las sumas resultantes a favor de los demandantes se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente decisión. De los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes se debe realizar el descuento, debidamente indexado, de lo pagado por la entidad demandada a los demandantes, por virtud de la Resolución 120458 del 28 de julio de 2011, que reconoció unas prestaciones sociales por la muerte de Pablo Andrés García Ramírez, de conformidad con las reglas de unificación precitadas.

Cuarto. Declarar configurada la prescripción trienal de las sumas generadas con anterioridad al 6 de julio del año 2013, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Quinto. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas por el juez de primera instancia. Sexto. ordenar el cumplimiento de la presente decisión en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Séptimo. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente[24] LBC ----------------------- [1] Folio 208 a 220 [2] Véase la sentencia T-393-13. [3] Soldado regular (presta servicio 18 meses); soldado bachiller (presta servicio 12 meses) Ley 1861 de 2017. [4] Decreto 1211 de 1990. [5] Consejo de Estado.

Sentencia de unificación 76001233100020070161101 (160509) de 25 de abril de 2013. Ver también radicados 050012333000201200772 01 (0328-2014) de 3 de marzo de 2015. Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00557-01(3318-14), 20 de abril de 2017.Radicado No. 201400521 01 del 28 de septiembre de 2017. [6] Sentencias del 7 de julio de 2011, radicado 70001-23-31-000-2004-00832- 01(2161-09); del 2 de agosto de 2012, radicado 05001-23-31-000-2002-00672- 01(1020-10); del 18 de febrero de 2016 radicado 66001233300020120006001(2681-2013); 8 y 22 de septiembre de 2016, radicados 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14) y 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373- 14), respectivamente; 26 enero de 2017 radicado 68001-23-33-000-2014-00278- 01(2801-15), entre otras. [7] Ibidem. [8] T-1043-12.

M. P. Nilson Pinilla Pinilla. [9] T-484-12 M. P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, [10] T-393-13M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-106-12 M. P, Nilson Pinilla Pinilla. [11] Sentencia T-1043-12. [12] Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018. [13] Sentencia T-532A-16. [14] Folio 15 cuaderno de antecedentes administrativos [15] Folio 19 vuelto del cuaderno de antecedentes administrativos [16] Folios 22 a 23 del cuaderno de antecedentes administrativos [17] Folios 47 vuelto y 48 [18] Dicha posición fue asumida en un caso con contornos facticos similares, sentencia del 25 de abril de 2019, radicado 13001-23-33-000-2013- 00706-01 (0133-16), C. P. César Palomino Cortés. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012.

Radicación: 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-2012), Actor: Piedad del Socorro Mejía González. [20] 11001-03-06-000-2001-01397-00 (1397) [21] Folio 59 [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [23] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [24] constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.