FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Corresponde al fondo FOMAG [E]ncuentra la Sala que el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 hace referencia a las vigencias y derogatorias indicando que dicha normatividad rige a partir de su publicación, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 2019.
En ese orden de ideas, si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 y ésta última reguló lo relacionado en el artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio, toda vez que, la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 20 de febrero de 2012 y la petición tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante se instauró en fecha 9 de febrero de 2017, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la Ley 962 de 2005 previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual deberá ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, es claro que la legitimación en la causa por pasiva en asuntos como el debatido recae únicamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por lo anterior, la Sala concluye que la entidad territorial ni la sociedad fiduciaria se encuentran legitimadas en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto, razón por la cual, se confirmará la providencia recurrida que declaró probada de oficio la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca y la Fiduciaria La Previsora S.A. NOTA DE RELATORIA: Referente a la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías de la parte demandante que le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a las entidades territoriales, ver: C. de E, Subsección B, Auto del 10 de julio de 2020, M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 1955 DE 2019 - ARTÍCULO 57 / LEY 1955 DE 2019 - ARTÍCULO 336 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 56 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 17 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 49 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01297-01(2688-20) Actor: GLADYS MÉNDEZ VINASCO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A Asunto: Apelación contra decisión que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Decisión: Confirmar el auto apelado. Auto interlocutorio. 1. La Sala procede a resolver[1] el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Educación – FOMAG contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia inicial celebrada el 27 de febrero de 2020 que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca y la FIDUPREVISORA S.A., y en consecuencia ordenó su desvinculación del proceso.
I.
ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos[2]. 2. La señora Gladys Méndez presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria LA PREVISORA S.A, en el cual pretende se declare la nulidad del acto ficto proveniente de la configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición incoada el 9 de febrero de 2017 a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 3.
A título de restablecimiento, solicitó se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 al no haber cancelado las cesantías reconocidas en la Resolución 2232 del 24 de abril de 2014 -entre el 23 de agosto de 2013 hasta el 25 de junio de 2014-, con su respectiva indexación desde la fecha de pago de las cesantías hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria.
Situación fáctica. 4. El 20 de febrero de 2012 la señora Gladys Méndez Vinasco solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, la cual fue otorgada a través de la Resolución 2232 del 24 de abril de 2014, es decir, después de los 15 días otorgados por la ley. Indicó que, el pago de las cesantías ocurrió el 15 de julio de 2014, esto es, después de los 45 días hábiles establecidos en la norma contada a partir de que dicho acto administrativo haya quedado en firme. 5.
Señaló que de acuerdo a la ley, los términos se reducen a un total de 65 días hábiles incluidos el término de ejecutoria del acto. Quiere decir entonces, que la entidad demandada debía haber resuelto la petición el 12 de marzo de 2012 y haberla cancelado el 22 de mayo de 2012; sin embargo, el pago ocurrió hasta el 15 de julio de 2014. Auto apelado[3]. 6.
El aquo en audiencia inicial celebrada el 27 de febrero de 2020 declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca y la FIDUPREVISORA S.A., y en consecuencia, ordenó su desvinculación del proceso al considerar que conforme al procedimiento señalado en la Ley 962 de 2005, a pesar de que las entidades territoriales intervienen en la expedición de los actos administrativos que resuelven las solicitudes prestacionales de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y que la sociedad fiduciaria se encarga de administrar los recursos del fondo, en definitiva es al FOMAG en cabeza del Ministerio de Educación Nacional a quien le corresponde el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes oficiales.
Recurso de apelación. 7. El Ministerio de Educación Nacional - FOMAG[4] interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior y en consecuencia, ordenó su desvinculación del proceso, al considerar que de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[5] <<la entidad territorial será la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías>>. II. CONSIDERACIONES 8. Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 de la misma obra.
Problema jurídico. 9. Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto y conforme lo preceptuado en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, resulta necesaria la comparecencia por pasiva del departamento del Valle del Cauca y la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. 10. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer: 1) Competencia para el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes oficiales afiliados al FOMAG. 2) Análisis de la aplicación de la norma en el tiempo, especialmente, de la Ley 1955 de 2019 para luego resolver el caso concreto.
Competencia y responsabilidad en el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes oficiales afiliados al FOMAG. 11. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989[6], el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y cuya finalidad principal era efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
Así mismo, para la administración de los recursos de dicho fondo, el Gobierno Nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria La Previsora S.A. Posterior a ello, fue expedida la Ley 962 de 2005[7] la cual en su artículo 56 reiteró que las prestaciones sociales serán reconocidas y pagadas por el FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de acto administrativo por parte de la sociedad fiduciaria, el cual deberá ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente oficial. 12.
En ese orden de ideas, a pesar de que la sociedad fiduciaria se encarga de administrar los recursos del fondo y los entes territoriales intervienen en la expedición de los actos administrativos que resuelven la situación pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, es el FOMAG – Ministerio de Educación Nacional, a quien le atañe el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. 13.
Ahora, es importante indicar que la Ley 1955 de 2019[8] en el parágrafo del artículo 57 introdujo una modificación en matearía de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de las cesantías de los miembro del magisterio. Es así como la norma consagró lo siguiente: <<ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […]
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías >>. 14. Como puede observarse, el citado parágrafo estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial ante el FOMAG.
Caso en concreto. 15. La Sala observa que las resoluciones por las cuales se accede o niega al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales afiliados al FOMAG son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial al cual se encuentra adscrito el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, así como la Fiduciaria que al ser la encargada de administrar los recursos del FOMAG, es a quien le corresponde el estudio de la resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada. 16.
Con antelación a la expedición de la Ley 1955 de 2019, la postura de esta subsección es pacífica en señalar que << la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías de la parte demandante le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a las entidades territoriales; éstas últimas únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social>>[9].
En consecuencia, respecto de la vinculación del ente territorial al proceso como parte pasiva sostuvo que << en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales, porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio>>. 17.
Sin embargo, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional en el recurso de apelación, hace alusión al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 el cual modificó la responsabilidad de las entidades en materia de prestaciones sociales de los docentes y dispuso que será la entidad territorial la responsable del pago de la sanción moratoria en la cancelación de las cesantías en los eventos en los que la extemporaneidad se genere por el incumplimiento de los plazos para la radicación de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación territorial ante el FOMAG.
En ese orden, con el fin de determinar si la Ley 1955 de 2019 es aplicable o no al caso bajo estudio, es necesario analizar la aplicación de la norma en el tiempo, en los siguientes términos: 18. Con relación a los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.
La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. 19.
El legislador puede otorgar un efecto retroactivo, esto es, la prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor, o el efecto ultractivo, es decir, la proyección futura de los efectos de una ley derogada, a ciertas normas en casos excepcionales a la regla general, tales como las leyes interpretativas, de orden público, penales y por necesidad.
Así las cosas, al no tener efecto retroactivo, no pueden influir sobre actos anteriores a su vigencia, ni sobre derechos precedentemente adquiridos. 20. En el mismo sentido, la doctrina ha señalado que <<[…] se debe recalcar que no hay retroactividad implícita, por cuanto la regla general es la irretroactividad y sólo se le otorga efecto retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso de orden público, o de leyes interpretativas o penales benignas al reo, es decir, en los casos constitucionalmente permitidos>>[10].
Así las cosas, se concluye que toda ley que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre aquello que haya pasado al momento de entrada en vigencia de la nueva ley. 21. El régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua.
Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos. 22.
Descendiendo al caso que nos ocupa, encuentra la Sala que el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 hace referencia a las vigencias y derogatorias indicando que dicha normatividad rige a partir de su publicación, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 2019. En ese orden de ideas, si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 y ésta última reguló lo relacionado en el artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio, toda vez que, la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 20 de febrero de 2012 y la petición tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante se instauró en fecha 9 de febrero de 2017, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019. 23.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la Ley 962 de 2005 previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual deberá ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, es claro que la legitimación en la causa por pasiva en asuntos como el debatido recae únicamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[11]. 24.
Por lo anterior, la Sala concluye que la entidad territorial ni la sociedad fiduciaria se encuentran legitimadas en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto, razón por la cual, se confirmará la providencia recurrida que declaró probada de oficio la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca y la Fiduciaria La Previsora S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 27 de febrero de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca y la Fiduprevisora S.A., pero por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso ingresó el 7 de octubre de 2020.
Folio 175. [2] Folios 22 al 28. [3] Folios 147 al 149. [4] Folio 150. Minuto 9:54. [5] Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 [6] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [7] Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. [8] Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “pacto por Colombia, pacto por la equidad. [9] Ver auto proferido por la subsección B de fecha 10 de julio de 2020.
M.P. César Palomino Cortés. [10] Introducción General al Derecho Rodrigo Noguera Laborde. Introducción General al Derecho, Vol. II Serie Major-6, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá 1996, pp. 161 y 162) [11] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Fecha: 26 de agosto de 2019. Rad.: 68001-23-33-000-2016- 00406-01(1728-18).