CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / INSTRUCTORA DEL SENA / SUBORDINACIÓN- Prueba Las órdenes de trabajo 161, 400, 528 y 017 se encontraron en ejecución en las mismas fechas, esto es, la demandante se comprometió a prestar los servicios como instructor del Sena, de manera simultánea en varios cursos, figura propia de los contratos de prestación de servicio y no de las relaciones de carácter laboral.
Dicho de otra forma, resulta claro que los instructores del Sena con vinculación legal y reglamentaria tienen permanencia y continuidad de tiempo completo, mientras los instructores vinculados por contratos de servicios solo tienen asignada una cantidad determinada de horas de formación y sus servicios son de duración limitada al objeto mismo del contrato.(…) entre las órdenes de trabajo y los contratos de prestación de servicios se presentó una interrupción de 5 meses y 11 días, ya que la última orden de trabajo celebrada terminó el 20 de diciembre de 2007 y el primer contrato pactado con el Sena data del 1º de junio de 2008.Esta circunstancia (la temporalidad de los servicios prestados), además de las hasta ahora anotadas, se constituyen en un aspecto que permite diferenciar su situación de la de los demás instructores del Sena.También se advierte que la contratista concretamente debía ejecutar de manera independiente las funciones relacionadas con cada uno de los objetos contractuales señalados tales como i) orientar bloques modulares como instructor, o formación complementaria; ii) preparar y socializar proyectos productivos, en las diferentes áreas de conocimiento de esta, entre otras.Si bien se demostró que la actora prestó sus servicios al Sena como instructora (…), en el proceso no obra prueba que dé cuenta que la accionante i) estuviera sujeta a prestar el servicio de manera subordinada a través del cumplimiento de órdenes diarias por parte de funcionarios del Sena; ii) llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral; y, iii) que hubiera cumplido labores en igualdad de condiciones de un instructor de planta de la entidad.
Sobre las funciones desarrolladas en condiciones de dependencia continuada, no obran elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas por la demandante, pues si bien señaló que las labores que fueron realizadas hacen parte las funciones propias de la entidad, tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructora y gestora de proyectos.(…)Se reitera que los plazos u horas contratadas en el sub lite, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los periodos reclamados.NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C- 154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara. Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Respecto a la carga probatoria de demostrar los elementos de la relación laboral que recae sobre el demandante, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 10 de mayo de 2018, Rad.: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y el apoderado del Sena presentó alegatos de conclusión en este trámite.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19) Actor: SANDRA MILENA FAJARDO ROJAS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Sandra Milena Fajardo Rojas, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 181010- 2-2015-004589 del 24 de noviembre de 2015, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre estos.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la existencia de una relación laboral con el Sena a partir del momento de su vinculación y pagar todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello derivan; ii) pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás derechos laborales no cancelados; iii) devolver los aportes al régimen de seguridad social pagados, así como las retenciones efectuadas a su salario y iv) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Sandra Milena Fajardo Rojas, laboró al servicio del Sena Seccional Caquetá como instructora contratista, mediante las siguientes órdenes de prestación de servicios: | |Orden de trabajo |Fecha de inicio |Duración | |1 |161 del 26 de enero de |8 de abril de 2006 |8 meses y 24 días| | |2006 | | | |2 |342 del 17 de octubre de |17 de octubre de |20 días | | |2006 |2006 | | |3 |400 del 28 de noviembre de|28 de noviembre de |15 días | | |2006 |2006 | | |4 |528 del 29 de diciembre de|2 de marzo de 2007 |2 meses y 29 días| | |2006 | | | |5 |017 del 7 de marzo de 2007|12 de marzo de 2007|2 meses y 9 días | |6 |135 del 19 de julio de |19 de julio de 2007|2 meses y 21 días| | |2007 | | | |7 |273 del 27 de noviembre de|7 de noviembre de |24 días | | |2007 |2007 | | |8 |094 del 3 de abril de 2008|1 junio de 2008 |5 meses | |9 |115 del 11 de marzo de |16 de marzo de 2009|2 meses y 2 días | | |2009 | | | |10 |269 del 6 de julio de 2009|10 de julio de 2009|5 meses y 17 días| |11 |027 del 25 de enero de |15 de febrero de |4 meses y 23 días| | |2010 |2010 | | |12 |258 del 9 de agosto de |18 de agosto de |2 meses y 23 días| | |2010 |2010 | | |13 |381 del 25 de octubre de |27 de octubre de |1 mes y 26 días | | |2010 |2010 | | |14 |097 del 7 de marzo de 2011|7 de marzo de 2011 |3 meses y 24 días| |15 |207 del 16 de julio de |18 de julio de 2011|4 meses | | |2011 | | | |16 |354 del 6 de agosto de |6 de agosto de 2012|2 meses | | |2012 | | | |17 |459 del 16 de octubre de |16 de octubre de |1 mes y 29 días | | |2012 |2012 | | |18 |163 del 1 de marzo de 2013|1 de marzo de 2013 |9 meses | |19 |054 del 17 de enero de |18 de febrero de |8 meses | | |2014 |2014 | | |20 |180 del 6 de febrero de |9 de febrero de |10 meses | | |2015 |2015 | | ii) Mediante derecho de petición del 5 de noviembre de 2015, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados en virtud de esta, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio 181010 del 24 de noviembre de 2015. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 8, 24 y 25 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 2277 de 1979; 15 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 119 de 1994; 1, 2, 36 y 37 de la Ley 115 de 1994; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 22 del Decreto 1424 de 1998 y 2 del Decreto 1426 de 1998.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El oficio demandado desconoce el carácter permanente de la labor ejecutada por la accionante, así como los criterios de igualdad, temporalidad o habitualidad, excepcionalidad, continuidad y funcionalidad que definen el concepto de función permanente como elementos necesarios para declarar la existencia del contrato realidad, según lo plasmado en la sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional. ii) La función de instructor del Sena consiste en impartir formación profesional lo cual demanda la prestación personal y permanente del servicio, situación que requería que el tipo de vinculación fuera reglamentario, mediante la creación del empleo en la planta de personal. iii) El ejercicio de la instrucción, al constituirse en una de las funciones principales del Sena debe proveerse mediante un empleo público, máxime cuando el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, estipuló que las funciones permanentes no podían ser ejercidas mediante contrato de prestación de servicios, previsión reiterada en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Como apoyo de su argumentación la demandante citó las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: a. del 21 de febrero de 2002, expediente: 3530-2001 M. P. Jesús María Lemus Bustamante; b. del 21 de agosto de 2003, expediente: 0370-2003 M. P. Jesús María Lemus Bustamante y c. del 7 de abril de 2005, expediente: 2152 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 1.2.
Contestación de la demanda Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) En el sub examine no se configuran los elementos de una relación laboral, pues se suscribieron contratos de prestación de servicios los cuales se caracterizaron por ser temporales, interrumpidos y no existió dependencia respecto de la demandante con la entidad. ii) La vigencia de los contratos fue temporal y se ocupó el tiempo indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, además se le pagó a la contratista el valor de las horas de formación efectivamente ejecutadas previa presentación del informe de cumplimiento, por lo que siempre contó con independencia y autonomía, pese a que el Sena le suministraba las herramientas pedagógicas básicas de acuerdo con el programa de los cursos de formación. iii) Tampoco existió subordinación, toda vez que la entidad nunca hizo uso del poder disciplinario, ni le impuso prohibiciones o interfirió de manera alguna en la forma de ejecutar la labor contratada, o impartió órdenes o instrucciones ajenas al objeto del contrato, luego la demandante debe probar suficientemente lo contrario para que puedan prosperar las pretensiones de la demanda. iv) El oficio demandado no es un acto administrativo susceptible de control judicial, toda vez que este no entraña la manifestación de voluntad de la entidad, sino que tuvo un papel trasmisor de información. Propuso las excepciones inexistencia del vínculo o relación laboral legal y reglamentaria, cobro de lo no debido, prescripción e incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideran violadas. 1.3.
La audiencia inicial El 6 de diciembre de 2017, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.[2] Al resolver la excepción previa de «prescripción» propuesta por el Sena indicó que primero debe realizarse un estudio respecto de los derechos reclamados, para establecer si a la parte actora le asiste alguno de carácter imprescriptible, por ello no se puede resolver la mentada excepción en esa etapa procesal, sino que se debe desatar una vez se estudie el fondo de la controversia.
En el trámite de dicha audiencia se fijó el litigio como a continuación se transcribe: ¿Es procedente la nulidad del Oficio No. 181010 del 24 de noviembre de 2015, que denegó el reconocimiento de la existencia de relación laboral entre la actora y la entidad pública? El problema jurídico asociado: ¿Cómo restablecimiento del derecho, debe reconocerse el pago de los haberes prestacionales durante el tiempo de ejecución contractual a favor de la libelista? 1.4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia escrita proferida el 4 de octubre de 2018,[3] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) No resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de órdenes de trabajo y/o contratos de prestación de servicios, ante la necesidad de contratar personas con conocimientos especializados en el área y la insuficiencia de personal de planta de la entidad que ejecute tal labor. ii) En el sub examine se encuentra acreditada la prestación personal del servicio de la demandante y que recibió una contraprestación económica por este, pero no se puede establecer con certeza el elemento de la subordinación y dependencia que reclama, pues no es posible concluir que estuviera sometida al cumplimiento de un horario de trabajo establecido por la entidad, ni estuvo vigilada permanentemente. iii) No resulta claro que la actora ejerciera, además las actividades pactadas en los diferentes contratos de prestación de servicios, funciones que no obedecieran a su vínculo contractual y/o que estas se equipararan a las ejercidas por los empleados de la planta global de la entidad, pues no se acreditó que existieran en la nómina de la entidad instructores con una vinculación legal y reglamentaria, al no allegarse siquiera el manual de funciones. iv) Tampoco se allegó prueba idónea con la que se constatara que la demandante no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas o que debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran por parte del supervisor contractual. v) Adicionalmente a ello, la señora Fajardo Rojas firmó varias órdenes de prestación de servicios cuya ejecución debía darse en el mismo plazo, esto es, debía desempeñar sus labores en las mismas fechas de forma paralela, característica propia de los contratos de prestación de servicios. vi) No resulta probable dar aplicación al precedente jurisprudencial al que se hizo referencia en la demanda, pese a que existe una indudable similitud entre los patrones fácticos y los problemas jurídicos abordados, ya que del material probatorio obrante en el plenario no se desprenden o acreditan los elementos propios del contrato realidad. 1.5.
El recurso de apelación El apoderado de la señora Sandra Milena Fajardo Rojas, interpuso recurso de apelación[4] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) No es necesario suministrar el horario de trabajo, el manual de funciones, memorandos o llamados de atención como elementos probatorios del contrato realidad, en razón a que el empleo público lo rigen funciones regladas y detalladas en las normas. ii) En las certificaciones aportadas y en los contratos mismos se lee que el objeto común en ellos, la función contratada, fue la de impartir formación profesional, es decir, la función misional establecida en los artículos 2 y 3 de la Ley 119 de 1993 y que se organiza, detalla y reglamenta en el literal e, del artículo 2 del Decreto 1426. iii) Así las cosas, lo dispuesto en dichas normas resulta suficiente para demostrar que la actividad desplegada corresponde a una función esencial del Estado, como lo es suministrar educación para el trabajo. iv) Además del criterio funcional, en el presente caso también se cumple con el criterio de igualdad, pues la labor desarrollada fue igual a la de los instructores de planta, luego la carencia de personal no justifica la vinculación de instructores a través de la figura de la contratación estatal espuria, cuando la entidad puede hacer uso del nombramiento provisional ordinario. 1.6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La demandante La señora Sandra Milena Fajardo Rojas, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.[5] 1.6.2. El demandado El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, en atención a que este se fundamentó en el material probatorio obrante en el proceso.[6] 1.7.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[7] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora Sandra Milena Fajardo Rojas y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente con la entidad. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».
Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,[8] y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.
Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.
Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,[9] a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,[10] que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».
Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».
A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.
Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.
Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».
Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.
De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.
Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,[11] incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional».
Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública.
Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes.
Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.
En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.2.
Del contrato de prestación de servicios El contrato de prestación de servicios es un tipo de negocio jurídico que recoge expresamente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los siguientes términos:
ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.
Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Sobre este punto, es importante precisar que en el ordenamiento jurídico se establece como falta disciplinaria (gravísima) la celebración de contratos de prestación de servicios «cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista».
Dicho supuesto fue contemplado en el numeral 29 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), norma que busca persuadir a la administración para que se abstenga de i) exigir el cumplimiento del objeto del contrato a los contratistas de prestación de servicios bajo condiciones que hicieran configurar un contrato de trabajo y ii) abusar de esta figura al celebrar un número elevado de contratos de prestación de servicios.
De igual forma, la Ley 1150 de 2007,[12] que en su artículo 2, numeral 4.°, literal h), estableció expresamente que «la modalidad de selección de contratación directa» [el contrato de prestación de servicios] procederá en los siguientes casos: i) para la prestación de servicios profesionales; ii) para la prestación de servicios de apoyo a la gestión; y, iii) para la ejecución de trabajos artísticos «que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales».
De conformidad con el tenor literal de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Por consiguiente, lo dicho hasta ahora permite concluir que i) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; ii) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta; y iii) los contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.
Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio. 2.2.3.
La sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».
La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.
Para ello, discernió de la siguiente forma: resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.
Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.[13] De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales para tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando se acceda a las pretensiones de la demanda.
Al respecto, señaló lo siguiente:[14] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados. 2.3.
Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante La señora Fajardo Rojas suscribió las siguientes órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios con el Sena para prestar labores impartiendo formación profesional: Órdenes de trabajo | |Orden de trabajo |Fecha de inicio |folio | |1 |984 del 30 de diciembre de|30 de diciembre de |25, 150 y 151 | | |2004 |2004 | | |2 |161 del 26 de enero de |8 de abril de 2006 |23, 162 al 164 | | |2006 | | | |3 |342 del 17 de octubre de |17 de octubre de |23, 24 y 160 | | |2006 |2006 | | |4 |400 del 28 de noviembre de|28 de noviembre de |24 y 160 | | |2006 |2006 | | |5 |528 del 29 de diciembre de|2 de marzo de 2007 |24, 154 y 155 | | |2006 | | | |6 |017 del 7 de marzo de 2007|12 de marzo de 2007|22, 23 y 168 | |7 |135 del 19 de julio de |19 de julio de 2007|22, 172 y173 | | |2007 | | | |8 |273 del 27 de noviembre de|7 de noviembre de |21, 22, 175 y 176| | |2007 |2007 | | Contratos de prestación de servicios | |Contrato |Fecha de inicio |Folio | |1 |094 del 3 de abril de 2008|1 junio de 2008 |21, 179 a 183 | |2 |115 del 11 de marzo de |16 de marzo de 2009|21, 186 a 189 | | |2009 | | | |3 |269 del 6 de julio de 2009|10 de julio de 2009|21, 191 a 194 | |4 |027 del 25 de enero de |15 de febrero de |20, 196 a 201 | | |2010 |2010 | | |5 |258 del 9 de agosto de |18 de agosto de |19, 203 a 207 | | |2010 |2010 | | |6 |381 del 25 de octubre de |27 de octubre de |19, 209 a 211 | | |2010 |2010 | | |7 |097 del 7 de marzo de 2011|7 de marzo de 2011 |19, 213 a 218 | |8 |207 del 16 de julio de |18 de julio de 2011|18, 220 a 225 | | |2011 | | | |9 |354 del 6 de agosto de |6 de agosto de 2012|18, 228 a 231 | | |2012 | | | |10 |459 del 16 de octubre de |16 de octubre de |17, 232 a 235 | | |2012 |2012 | | |11 |163 del 1 de marzo de 2013|1 de marzo de 2013 |17, 236 a 239 | |12 |054 del 17 de enero de |18 de febrero de |16, 240 a 249 | | |2014 |2014 | | |13 |180 del 6 de febrero de |9 de febrero de |16, 250 a 254 | | |2015 |2015 | | 2.3.2.
En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 5 de noviembre de 2015, la demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó al Sena el reconocimiento de la relación laboral existente entre estos y el pago de lo que corresponda por los siguientes conceptos:[15] – Auxilio de transporte – subsidio de alimentación – prima de localización – prima de navegación – horas extras recargos nocturnos dominicales y festivos – bonificación por servicios prestados – prima semestral – prima de Navidad – vacaciones – prima de vacaciones – bonificación especial de recreación – auxilio cesantía – subsidio para funerales de familiares de empleados públicos – viáticos – gastos de transporte – incapacidades – reliquidación de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos incluyendo los viáticos y gastos de transporte – devolución de saldos por concepto de la Seguridad Social en salud y pensiones cancelada y que correspondía efectuar al Sena así como de las retenciones efectuadas a su salario. ii) El 24 de noviembre de 2014, mediante Oficio 181010- 2-20152004589, el director Regional Caquetá del Sena despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal bajo los siguientes argumentos:[16] Por lo antes expuesto, y sobre la base de que el querer de la administración, al momento de llevar a cabo la suscripción de la orden de servicios, que en su momento rigió la actividad de la contratista, no fue otro que el cubrir la necesidad administrativa que por ausencia de personal de planta se requería, para evitar la parálisis del servicio, es por ello que nos acogemos en estricto sentido a las apreciaciones arriba expuestas.
Aunado a lo anterior recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia 68001233300020120012001 (438013) del 2014, precisó que los vinculados por prestación de servicios pueden estar sometidos a las políticas propias de la entidad, sin que ello implique dependencia respecto al contratante. Conforme a la naturaleza del contrato de prestación de servicios dentro del régimen de contratación pública expresamente regulado por ley, esta clase de contratos, no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales, además siendo un contrato de prestación de servicios, es voluntad del contratista firmarlo bajo las condiciones de disposición del SENA, si el mismo no reúne los requerimientos que él aspira debe optar por no firmarlo.
En este orden de ideas, los contratos suscritos por la señora SANDRA MILENA FAJARDO, son contratos de prestación de servicios al tenor de la ley 80 de 1993, con persona natural; ajenos al contrato de trabajo que regula la legislación laboral colombiana o contenciosa administrativa, razón por la cual la solicitud sobre el reconocimiento de prestaciones sociales no es procedente de conformidad con lo expuesto en los literales anteriores. 4.
Caso concreto. Análisis de la Sala El aspecto por abordar consiste en establecer si se encuentran acreditados los elementos propios de la relación laboral respecto de la función que cumplió la señora Fajardo Rojas en el Sena. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas a través de la celebración de 8 órdenes de trabajo y 13 contratos de prestación de servicios.
Sin embargo, es preciso advertir que las órdenes de trabajo tuvieron objetos diferentes, pues la accionante prestó sus servicios de instructora de la siguiente manera: |Orden |Tiempo de |Objeto |Duración | |de |ejecución | | | |trabajo| | | | |984 |30/12/2004 al |Impartir formación profesional |440 horas | | |29/04/2005 |integral a los alumnos de | | | |Suspendido |producción de pollos de engorde| | | |entre el 1 y el| | | | |16 de enero de | | | | |2005 por | | | | |vacaciones | | | |161 |07/04/2006 al |Impartir formación profesional |550 horas | | |31/12/2006 |integral a los alumnos de | | | | |aprendizaje mayordomo de | | | | |empresas ganaderas | | |342 |17/10/2006 al |Impartir formación profesional |100 horas | | |05/11/2006 |integral a los alumnos | | | | |aprendizaje mayordomo de | | | | |empresas ganaderas | | |400 |28/11/2006 al |Impartir formación profesional |80 horas | | |12/12/2006 |integral de formación | | | | |complementaria en el área de | | | | |ganadería | | |528 |29/12/2006 al |Impartir formación profesional |330 horas | | |30/04/2007 |integral de formación | | | | |ocupacional para jóvenes | | | | |rurales en el curso práctico de| | | | |empresas de ganadería | | |017 |12/03/2007 al |Impartir formación profesional |320 horas | | |20/05/2007 |virtual en ocho cursos | | |135 |19/07/2007 al |Impartir formación profesional |570 horas | | |09/10/2007 |jóvenes rurales emprendedores | | | | |en el curso práctico de campo | | | | |de empresas ganaderas | | |273 |27/11/2007 al |Impartir formación profesional |240 horas | | |20/12/2007 |integral en tres cursos de | | | | |actualización en ganadería | | Sumado a ello, las órdenes de trabajo no se dieron de forma continua, pues se presentaron periodos de interrupción, los cuales se describen a continuación en la tabla: |Contra|Fecha |Fecha |Interrupción |Término | |to |inicio |terminaci| | | | | |ón | | | |984 |30/12/2004|29/04/200|n. a. | | | |5 | | |161 |07/04/2006|31/12/200|Entre abril 29 de |9 meses y| | | |6 |2005 y abril 7 de |20 días | | | | |2006 | | |400 |28/11/2006|12/12/200|Entre diciembre 12|17 días | | | |6 |y 29 de 2006 | | |528 |29/12/2006|30/04/200| | | | | |7 | | | |017 |12/03/2007|20/05/200|Entre mayo 20 y |1 mes y | | | |7 |julio 19 de 2007 |29 días | |135 |19/07/2007|09/10/200|Entre octubre 9 y |1 mes y | | | |7 |noviembre 27 |18 días | |273 |27/11/2007|20/12/200| | | | | |7 | | | Nótese también que las órdenes de trabajo 161, 400, 528 y 017 se encontraron en ejecución en las mismas fechas, esto es, la demandante se comprometió a prestar los servicios como instructor del Sena, de manera simultánea en varios cursos, figura propia de los contratos de prestación de servicio y no de las relaciones de carácter laboral.
Dicho de otra forma, resulta claro que los instructores del Sena con vinculación legal y reglamentaria tienen permanencia y continuidad de tiempo completo, mientras los instructores vinculados por contratos de servicios solo tienen asignada una cantidad determinada de horas de formación y sus servicios son de duración limitada al objeto mismo del contrato.
Así mismo, los contratos de prestación de servicio se suscribieron para llevar a cabo los objetos que a continuación se indican: |C. P. |Tiempo de |Objeto |Duración | |S. |ejecución | | | |094 |01/06/2008 al|Prestar los servicios |6 meses | | | |personales como instructora | | | |31/10/2008 |contratista impartiendo | | | | |formación titulada en el | | | | |aprendizaje técnico en | | | | |enfermería veterinaria. | | |115 |16/03/2009 al|Prestar los servicios |3 meses y | | |18/06/2009 |personales como instructora |3 días | | | |contratista impartiendo | | | | |formación complementaria en | | | | |diferentes acciones de | | | | |formación. | | |269 |10/07/2009 al|Prestar los servicios |5 meses y | | |26/12/2009 |personales como instructora |20 días | | | |contratista impartiendo | | | | |formación profesional en el | | | | |técnico mayordomía de empresas | | | | |ganaderas. | | |027 |15/02/2010 al|Prestar servicios personales |4 meses y | | |07/07/2010 |como instructora para |23 días | | | |desarrollar el componente |(670 | | | |técnico y empresarial para el |horas) | | | |montaje mínimo de una unidad | | | | |productiva en el programa | | | | |jóvenes rurales emprendedores. | | |258 |18/08/2010 al| |2 meses | | |17/10/2010 | |(300 | | | | |horas) | |381 |27/10/2010 al|Prestar los servicios |1 mes y 26| | |15/12/2010 |personales como instructor |días | | | |contratista impartiendo | | | | |formación complementaria en el | | | | |área pecuaria | | |097 |07/03/2011 al|Prestar los servicios |3 meses y | | |30/06/2011 |temporales en el agua pecuaria |24 días | | | |en actividades de formación y | | | | |formulación de proyectos. | | |207 |18/07/2011 al| |4 meses | | |17/11/2011 | | | |354 |06/08/2012 al|Contratar de manera temporal |2 meses | | |06/10/2012 |los servicios profesionales | | | | |para desarrollar la formación y| | | | |el proyecto productivo del área| | | | |pecuaria en el marco del | | | | |programa jóvenes rurales | | | | |emprendedores. | | |459 |16/10/2012 al|Contratar de manera temporal |2 meses | | |15/12/2012 |los servicios profesionales | | | | |para desarrollar la formación y| | | | |el proyecto productivo del área| | | | |pecuaria en el marco del | | | | |programa jóvenes rurales | | | | |emprendedores. | | |163 |01/03/2013 al|Contratar de manera temporal |9 meses | | |31/12/2013 |los servicios profesionales | | | | |para desarrollar la formación y| | | | |el proyecto productivo del área| | | | |de ganadería | | |054 |18/02/2014 al|Prestar los servicios |El | | |26/10/2014 |profesionales de carácter |contrato | | | |temporal como instructor |fue | | | |técnico para crear y fortalecer|prorrogado| | | |unidades productivas rurales | | | | |sostenibles en el área pecuaria| | | | |y demás áreas de su | | | | |competencia. | | |180 |09/02/2015 al| |10 meses | | |10/12/2015 | | | De igual modo, los contratos de prestación de servicios tampoco se dieron de forma continua, pues se presentaron periodos de interrupción, los cuales se describen de la siguiente manera: |Contra|Fecha |Fecha |Interrupción |Término | |to |inicio |terminaci| | | | | |ón | | | |094 |01/06/2008|31/10/200|n. a. | | | |8 | | |115 |16/03/2009|18/06/200|Entre octubre 31 |4 meses y| | | |9 |de 2008 y marzo 16|15 días | | | | |de 2009 | | |269 |10/07/2009|26/12/200|Entre junio 18 de |22 días | | | |9 |y julio 10 de 2009| | |027 |15/02/2010|07/07/201|Entre diciembre 26|1 mes y | | | |0 |de 2009 y febrero |19 días | | | | |15 de 2010 | | |258 |18/08/2010|17/10/201|Entre julio 7 y |1 mes y | | | |0 |agosto 18 de 2010 |11 días | |381 |27/10/2010|15/12/201|Entre octubre 17 y|10 días | | | |0 |27 de 2010 | | |097 |07/03/2011|30/06/201|Entre diciembre 15|2 meses y| | | |1 |de 2010 y marzo 7 |21 días | | | | |de 2011 | | |207 |18/07/2011|17/11/201|Entre junio 30 y |17 días | | | |1 |julio 18 de 2011 | | |354 |06/08/2012|06/10/201|Entre noviembre 17|8 meses y| | | |2 |de 2011 y agosto 6|18 días | | | | |de 2012 | | |459 |16/10/2012|15/12/201|Entre octubre 6 y |9 días | | | |2 |16 de 2012 | | |163 |01/03/2013|31/12/201|Entre diciembre 15|2 meses y| | | |3 |de 2012 y marzo 1 |15 días | | | | |de 2013 | | |054 |18/02/2014|26/10/201|Entre diciembre 31|1 mes y | | | |4 |de 2013 y febrero |17 días | | | | |18 de 2014 | | |180 |09/02/2015|10/12/201|Entre octubre 26 |3 meses y| | | |5 |de 2014 y febrero |12 días | | | | |9 de 2015 | | A su vez, entre las órdenes de trabajo y los contratos de prestación de servicios se presentó una interrupción de 5 meses y 11 días, ya que la última orden de trabajo celebrada terminó el 20 de diciembre de 2007 y el primer contrato pactado con el Sena data del 1º de junio de 2008.
Esta circunstancia (la temporalidad de los servicios prestados), además de las hasta ahora anotadas, se constituyen en un aspecto que permite diferenciar su situación de la de los demás instructores del Sena. También se advierte que la contratista concretamente debía ejecutar de manera independiente las funciones relacionadas con cada uno de los objetos contractuales señalados tales como i) orientar bloques modulares como instructor, o formación complementaria; ii) preparar y socializar proyectos productivos, en las diferentes áreas de conocimiento de esta, entre otras.
En suma, si bien se demostró que la actora prestó sus servicios al Sena como instructora en los programas de formación que se advirtieron en las tablas que anteceden, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua y subordinada que demuestre la permanencia en el servicio. En efecto, en el proceso no obra prueba que dé cuenta que la accionante i) estuviera sujeta a prestar el servicio de manera subordinada a través del cumplimiento de órdenes diarias por parte de funcionarios del Sena; ii) llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral; y, iii) que hubiera cumplido labores en igualdad de condiciones de un instructor de planta de la entidad.
Sobre las funciones desarrolladas en condiciones de dependencia continuada, no obran elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas por la demandante, pues si bien señaló que las labores que fueron realizadas hacen parte las funciones propias de la entidad, tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructora y gestora de proyectos.
De acuerdo con lo expuesto, es preciso advertir que actividades como rendir informes mensuales de la ejecución de contrato, pasar planillas o efectuar planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí solas, como elementos de subordinación laboral, toda vez que hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación, propias del contrato de prestación de servicios.
Finalmente, se reitera, se echan de menos en el expediente elementos probatorios que permitan confirmar que la demandante prestaba el servicio en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar que los empleados de la planta de personal. En ese orden, la Sala concluye que no existe una prueba que pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Fajardo Rojas laboraba en forma subordinada, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Sena.
Se reitera que los plazos u horas contratadas en el sub lite, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los periodos reclamados. Además, la Sala no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada, debido al precario despliegue probatorio de la demandante para comprobar los referidos elementos.
En casos de contornos fácticos y jurídicos similares esta Sala ha hecho particular énfasis en que la carga probatoria de demostrar los elementos de la relación laboral recae de forma exclusiva en la parte demandante. En efecto, en la providencia del 10 de mayo de 2018, se consideró lo siguiente: [E]sta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.
En conclusión: En consecuencia, se reitera, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación continuada, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 30 de marzo de 2016 debe ser revocada.[17] Resta precisar que la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el Sena.
Además, la elaboración, orientación, formulación o implementación de proyectos de formación, lleva consigo una obligación de hacer debido a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia para la ejecución de las labores contratadas, pero no por ello tiene que considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia. 5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[18] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[19] la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y el apoderado del Sena presentó alegatos de conclusión en este trámite. 2.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, es especial el de la «subordinación».
En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. Con condena en costas de la segunda instancia a la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, dentro del proceso instaurado por la señora Sandra Milena Fajardo Rojas en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo.- Condenar en costas a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Caquetá. Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 124 a 145. [2] Folios 325 a 328. [3] Folios 370 a 384. Con ponencia del magistrado Luis Carlos Marín Pulgarín. [4] Folios 396 a 409. [5] Memorial obrante a índice 13 de SAMAI. [6] Memorial obrante en los índices 10 y 11 de SAMAI. [7] Folio 423. [8] Artículo 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [9] Aprobada el 11 de abril de 1919. [10] Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. [11] «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» [12] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [13] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; [14] Folios 34-35 [15] Folios 4 a 10. [16] Folios 12 a 15. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda Subsección A, C. P. William Hernández Gómez, expediente 47001-23-33- 000-2014-00123-01(3257-16). [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [19] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».