CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / SUBORDINACIÓN – No acreditación En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas a través de la celebración de doce contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2011.Respecto a la contraprestación económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los meses en que tuvieron objeto los doce contratos, el demandante percibió una remuneración, aseveración que está soportada en los contratos mismos y en la afirmación hecha en el escrito de la demanda.
Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de los señores José Ángel Corredor Sará y William Alberto Barros Cervantes.(…) las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud de que la sola determinación de que el contratista debiera ejecutar las labores de inspección y vigilancia no es prueba suficiente, se insiste, para tener por demostrada la existencia de la relación laboral.
Dicho medio de prueba, entonces, no da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo o lugar en las que se le daban órdenes al demandante, por lo que razonablemente se puede concluir que no se demostró fehacientemente la relación de carácter laboral.(…)Así las cosas, los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita el demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral.
Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Salud de la Gobernación del Atlántico existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por este, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico.
NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara.
Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Respecto a la carga probatoria de demostrar los elementos de la relación laboral que recae sobre el demandante, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 10 de mayo de 2018, Rad.: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), M.P. William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia al demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado del departamento del Atlántico no presentó alegatos de conclusión en este trámite, luego estas no se encuentran probadas.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01539-01(0033-17) Actor: JORGE ELIECER RUIZ PINEDA Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Jorge Eliecer Ruiz Pineda, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo en el que incurrió el departamento del Atlántico al no dar respuesta a la petición elevada el 12 de febrero de 2014, mediante la cual solicitó el pago de todas las prestaciones sociales y lo sufragado por seguridad social integral como consecuencia de la relación laboral que existió entre estos.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al departamento del Atlántico a pagar cada una de las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás emolumentos que habitualmente reciben sus servidores; ii) efectuar las respectivas cotizaciones a salud y pensión con el propósito de que el tiempo laborado se compute para efectos pensionales; iii) condenar en costas a la entidad demandada y iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor Jorge Eliecer Ruiz Pineda, prestó sus servicios al departamento del Atlántico, Secretaría de Salud a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: - 30*040025 del 10 de marzo de 2004. - Otrosí 30*112*019 del 10 de diciembre de 2004. - 0130*2005*000198 del 13 de julio de 2005. - 0130*2006*000352 de 2006. - 0130*2007*000405 de 2007. - 0130*2008*000062 del 14 de marzo de 2008. - 0130*2008*000394 de 2008. - Otrosí 0130*2008*1313 del 20 de diciembre de 2008. - 0130*2009*000306 del 11 de marzo de 2009. - 0130*2010*000187 del 11 de febrero de 2010. - 0130*2010*000777 del 18 de agosto de 2010. - Otrosí 0130*2010*000777 del 16 de diciembre de 2010. - 0155*2011*000295 del 4 de febrero de 2011. ii) El departamento del Atlántico le canceló todos los valores pactados en los contratos, luego de haberse comprobado su ejecución. iii) Las funciones que realizó fueron las de promotor de saneamiento para la ejecución de actividades de inspección y vigilancia de los factores de riesgos del ambiente que afectan la salud humana y de control de zoonosis en los 22 municipios del departamento. iv) La prestación del servicio se dio de forma continua, ininterrumpida, permanente y subordinada, cumpliendo «jornada laboral» de 8 horas diarias y con disponibilidad permanente, esto es, desarrolló «funciones propias de un empleado público» con los medios y recursos de la entidad. v) Mediante derecho de petición del 12 de febrero de 2014, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados, solicitud que no fue contestada por la entidad. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 2, 7, 8 y 11 del Decreto 1950 de 1973; 32 de la Ley 80 de 1993 y 11 y 138 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Con la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones administrativas de manera continua y permanente se contraviene lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que dispone que en los organismos públicos el contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión procede exclusivamente para actividades transitorias. ii) El demandante desarrolló funciones que tienen carácter de permanentes y adicionalmente se le exigía el cumplimiento de horario de trabajo, por lo que no existía autonomía ni independencia para ejecutar las labores encomendadas y la subordinación se evidencia en las órdenes que impartían los funcionarios que tenían a su cargo la supervisión de los contratos. 1.2.
Contestación de la demanda Departamento del Atlántico El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) La administración departamental, de acuerdo con la necesidad de vigilar e inspeccionar los riesgos del ambiente en la salud humana, celebró contratos de prestación de servicios, de manera excepcional, con el demandante, persona natural que goza de conocimientos especializados en el tema. ii) No siempre el hecho de que el contratante dé directrices respecto a la ejecución del contrato de prestación de servicios lleva implícito el elemento de la subordinación, pues resulta válido jurídicamente que en aras de garantizar la adecuada prestación del servicio se puedan dar instrucciones, lo cual de ninguna manera logra transformar la naturaleza jurídica del referido contrato. iii) El demandante no cumplió con el deber procesal de demostrar los hechos sobre los cuales funda las pretensiones de la demanda, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso no se puede inferir que hubiera actos de subordinación por parte de la administración, pues solo se limita a hacer afirmaciones sin sustento, las cuales no evidencian la existencia de los elementos que estructuran la relación laboral.
Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, pago, cobro de lo no debido, prescripción, confianza legítima y buena fe. 1.3. La audiencia inicial El 18 de noviembre de 2015, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA,[2] y se fijó el litigio como a continuación se transcribe: Establecer si el acto administrativo atacado por la parte actora está viciado de nulidad y como consecuencia de ello determinar si el demandante tiene derecho a que se declare que existió una relación laboral legal y reglamentaria entre él y la entidad demandada y como resultado de ello a los consecuentes restablecimientos a que hubiere lugar. 1.4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia escrita proferida el 29 de julio de 2016,[3] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) En cuanto a la tacha del testigo sospechoso formulada por la apoderada de la parte demandada frente al testimonio rendido por el señor José Ángel Corredor Sará, se tiene que el deponente confirmó en su declaración que tiene pleito pendiente con el departamento por la misma causa fáctica y jurídica de que trata la demanda de la referencia, por lo que a la luz del artículo 211 del Código General del Proceso, de tenerse en cuenta su declaración, esta tendría un grado de parcialidad, por lo que se afectaría el fin y el contenido de la prueba testimonial, motivo por el cual no se pueden tener en cuenta sus acotaciones. ii) Del material probatorio allegado al expediente se puede extraer que el señor Ruiz Pineda estuvo vinculado al departamento del Atlántico mediante órdenes de prestación de servicio entre el 10 de marzo de 2004 hasta finales de 2011, que los servicios prestados no siempre fueron desarrollados en forma continuada e ininterrumpida y que el valor pactado como honorarios no guardó uniformidad. iii) El demandante no allegó medios de prueba necesarios para que el juzgador llegara a la convicción ineludible de que para su caso existe una continua subordinación que demuestre que la relación contractual que se presentó, desdibujó su naturaleza para convertirse en una relación legal y reglamentaria de carácter laboral, esto es, los contratos de prestación de servicios que militan en el expediente por sí solos no generan el derecho a percibir estipendios propios de un contrato de trabajo, por cuanto no acreditan el elemento de la subordinación continuada en el ejercicio de la labor. iv) Del testimonio del señor William Alberto Barros Cervantes no se puede extraer con absoluta certeza de qué manera el actor estuvo sujeto a directrices de la administración que desbordaran la órbita natural de coordinación que debe existir entre las partes contratantes respecto del objeto contractual. 1.5.
El recurso de apelación El apoderado del señor Jorge Eliecer Ruiz Pineda, interpuso recurso de apelación[4] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) El testimonio del señor William Alberto Barros Cervantes no fue tenido en cuenta para tomar la decisión de instancia y ni siquiera fue mencionado en las consideraciones del fallo, lo que quiere decir que aquellas pruebas que hubiesen permitido al demandante cumplir con su carga probatoria de acreditar el elemento de la subordinación, las cuales fueron decretadas y practicadas, no fueron estudiadas ni evaluadas bajo las reglas de la sana crítica por la Sala. ii) En ese orden, solicitó que en el trámite de segunda instancia se realice una nueva valoración de las pruebas testimoniales practicadas y se conceda al demandante un «beneficio» derivado de la negativa de la entidad de aportar los antecedentes administrativos que requirió el a quo. 1.6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni el señor Jorge Eliecer Ruiz Pineda ni el departamento del Atlántico se pronunciaron en esta etapa del proceso.[5] 1.7. El ministerio público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto[6] en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se allegaron pruebas que acrediten el cumplimiento de horario, órdenes o escritos a través de los cuales se le impartieran instrucciones al demandante en el marco de la subordinación, por lo cual, resulta evidente que no probó plenamente los elementos de la relación laboral, luego no se logró desvirtuar la legalidad del acto acusado.
Además, indicó que por el simple hecho de haber sido contratista el señor Corredor Sará, no se puede afirmar que su declaración no sea verídica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 del Código General del Proceso. Situación diferente es que su testimonio no alcanzó a demostrar los supuestos fácticos que alega el demandante para probar la relación laboral.
La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre el señor Jorge Eliecer Ruiz Pineda y la entidad demandada existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».
Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,[7] y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.
Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.
Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,[8] a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,[9] que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».
Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».
A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.
Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.
Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».
Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.
De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.
Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,[10] incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional».
Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública.
Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes.
Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.
En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.2.
Del contrato de prestación de servicios El contrato de prestación de servicios es un tipo de negocio jurídico que recoge expresamente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los siguientes términos:
ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.
Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Sobre este punto, es importante precisar que en el ordenamiento jurídico se establece como falta disciplinaria (gravísima) la celebración de contratos de prestación de servicios «cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista».
Dicho supuesto fue contemplado en el numeral 29 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), norma que busca persuadir a la administración para que se abstenga de i) exigir el cumplimiento del objeto del contrato a los contratistas de prestación de servicios bajo condiciones que hicieran configurar un contrato de trabajo y ii) abusar de esta figura al celebrar un número elevado de contratos de prestación de servicios.
De igual forma, la Ley 1150 de 2007,[11] que en su artículo 2, numeral 4.°, literal h), estableció expresamente que «la modalidad de selección de contratación directa» [el contrato de prestación de servicios] procederá en los siguientes casos: i) para la prestación de servicios profesionales; ii) para la prestación de servicios de apoyo a la gestión; y, iii) para la ejecución de trabajos artísticos «que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales».
De conformidad con el tenor literal de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Por consiguiente, lo dicho hasta ahora permite concluir que i) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; ii) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta; y iii) los contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.
Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador - que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato - y una retribución del servicio. 2.2.3.
La sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».
La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.
Para ello, discernió de la siguiente forma: resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.
Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.[12] De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales para tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando se acceda a las pretensiones de la demanda.
Al respecto, señaló lo siguiente:[13] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados. 2.3.
Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante El señor Ruiz Pineda suscribió los siguientes contratos con la Secretaría de Salud del departamento del Atlántico: |Contrato |Objeto |Duración |Folios | |30*040025 del 10 de | |14 meses |10 y 11 | |marzo de 2004. | | | | | | | | | | | | | | | |Promotor de | | | | |saneamiento | | | | |ambiental para la| | | | |ejecución de | | | | |actividades de | | | | |inspección y | | | | |vigilancia de los| | | | |factores de | | | | |riesgo del | | | | |ambiente que | | | | |afectan la salud | | | | |humana y de | | | | |control de | | | | |zoonosis y | | | | |vectores. | | | |Otrosí 30*112*019 del | |5 meses |12 y 13 | |10 de diciembre de | | | | |2004. | | | | |0130*2005*000198 del 13| |12 meses |14 al 16| |de julio de 2005. | | | | |0130*2006*000352 del 10| |8 meses |189 y | |de agosto de 2006. | | |190 | |0130*2007*000405 de | |* | |2007. | | | |0130*2008*000062 del 14| |3 meses |17 | |de marzo de 2008. | | | | |0130*2008*000394 del 28| |6 meses |18 | |de junio de 2008. | | | | |Otrosí 0130*2008*1313 | |1 mes |19 | |del 20 de diciembre de | | | | |2008 | | | | |0130*2009*000306 del 11| |9 meses y|20 | |de marzo de 2009. | |15 días | | |0130*2010*000187 del 11| |6 meses |21 y 22 | |de febrero de 2010. | | | | |0130*2010*000777 del 18| |9 meses |23 y 24 | |de agosto de 2010. | | | | |0155*2011*000295 del 4 | |10 meses |25 y 26 | |de febrero de 2011. | |y 25 días| | * En relación con el contrato 0130*2007*000405 de 2007, la gobernación del Atlántico mediante el Oficio 20150910003621 del 25 de diciembre de 2015,[14] informó al Tribunal que dicho documento se extravió de los archivos de la entidad, por lo que tuvo que instaurar denuncia penal por el delito de hurto, por lo tanto, no se logró determinar la fecha exacta ni la duración del encargo.
Sin embargo, aportó copia de cuatro informes de actividades presentados por el demandante, mes a mes, en el periodo comprendido entre el 29 de diciembre de 2006 al 15 de abril de 2007.[15] 2.3.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 11 de febrero de 2014, el demandante solicitó al departamento del Atlántico el reconocimiento y pago de todas las prestaciones a las que tiene derecho por las funciones que desempeñaba con ocasión de los contratos disfrazados de prestación de servicios tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, navidad y servicios, así como los gastos inherentes a los pagos de seguridad social integral.[16] No obstante, el departamento del Atlántico no emitió pronunciamiento alguno respecto de dicha solicitud, por lo que, como consecuencia de dicho silencio, se entiende, fue negada. 4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Advierte la Sala que en el recurso de apelación el apoderado del demandante hizo referencia a que el ente demandado no arrimó al plenario las pruebas solicitadas por el a quo; no obstante, revisado el expediente se tiene que el departamento del Atlántico mediante el Oficio 20150910003621 del 25 de diciembre de 2015, sí allegó las documentales solicitadas que tenía en su poder e informó de la situación ocurrida en las instalaciones de la gobernación que tuvieron como consecuencia la pérdida de más de 100 cajas que contenían los archivos de la entidad, circunstancias que son objeto de investigación por las autoridades.
Particularmente, el único documento que no se logró remitir fue la copia del contrato 0130*2007*000405 de 2007. Dicho esto, el aspecto por abordar consiste en establecer si se encuentran acreditados los elementos propios de la relación laboral respecto de los servicios que prestó el señor Ruiz Pineda en la Secretaría de Salud de la gobernación del Atlántico entre el 10 de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2011, fechas entre las que tuvieron lugar los contratos traídos al plenario, el cual se resolverá como sigue.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas a través de la celebración de doce contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2011. Respecto a la contraprestación económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los meses en que tuvieron objeto los doce contratos, el demandante percibió una remuneración, aseveración que está soportada en los contratos mismos y en la afirmación hecha en el escrito de la demanda.
Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de los señores José Ángel Corredor Sará y William Alberto Barros Cervantes. No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia del contrato laboral y el de prestación de servicios.
En ese orden, al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto contractual que debía cumplir el demandante en cada encargo era desarrollar actividades de promotor de saneamiento ambiental para la ejecución de actividades de inspección y vigilancia de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana y de control de zoonosis y vectores.
El contratista concretamente debía ejecutar de manera independiente las siguientes actividades: i) ejercer las labores de inspección y vigilancia a los establecimientos públicos de alta concentración poblacional; ii) elaborar la programación diaria de visitas a los establecimientos públicos de alta concentración poblacional; iii) vigilar y hacer seguimiento de la información generada durante las visitas de inspección; iv) aplicar medidas de seguridad; v) hacer seguimiento a los procesos sancionatorios; vi) atender citaciones, denuncias y quejas y vii) presentar al interventor del contrato un informe mensual y uno final de las actividades desarrolladas.
Nótese que las actividades contratadas requerían del desplazamiento del contratista a diferentes lugares de alta afluencia de público, como plazas de mercado, colegios, cárceles, entre otros, por lo que en principio debía desarrollarlas en el horario dispuesto para la atención al público en la entidad, que coincide indudablemente con el establecido en dichos lugares, sin que de ello se desprenda que la ejecución de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas.
Todo lo anterior bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración. En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento subordinatorio, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Del mismo modo, se analizaron las declaraciones obrantes en el plenario.
Se advierte que la imparcialidad del testigo José Ángel Corredor Sará fue tachada por la apoderada del departamento del Atlántico, pues este afirmó en su declaración tener una demanda en contra del referido ente por los mismos hechos que ocupan el estudio de la Sala. El a quo, al pronunciarse sobre la referida tacha indicó que lo dicho por el declarante resultaba viciado de parcialidad, afectando el fin y contenido de la prueba, por lo que resolvió aceptar la tacha y no tener en cuenta las acotaciones del referido señor.
Considera la Sala que los argumentos utilizados por el Tribunal para aceptar la tacha referida son razonables, al paso que no se advierte irracionalidad o arbitrariedad en dicha decisión, pues al escuchar su testimonio se concluye que al tener pleito pendiente con el departamento el señor Corredor Sará a través de su declaración pretende dejar sentados los elementos del contrato realidad, luego, como se encuentran circunstancias que afectan su credibilidad en razón a un genuino interés en relación con la parte demandada en el proceso, su dicho no puede considerarse imparcial.
Por su parte, el señor William Alberto Barros Cervantes afirmó en su declaración lo siguiente:[17] Preguntado. Usted conoció al señor Jorge Eliecer Ruiz Pineda. Contestó. Sí, lo conocí desde hace tiempo porque fue mi compañero de estudio en la Universidad de Antioquia, hicimos un curso de saneamiento ambiental. Preguntado. Tiene noticia de que el demandante tuvo algún tipo de vinculación laboral con el departamento.
Contestó. Si, él tenía un contrato de prestación de servicios y coincidimos en terreno, porque yo trabajaba en Sabanalarga, él llegaba allí a hacernos algunas visitas y lo acompañábamos, inclusive llegaba en un transporte en el que el chofer le exigía que firmara la planilla de ese trabajo. Preguntado. Qué tipo de labores desarrollaba el demandante y al servicio de qué área de la administración departamental.
Contestó. Él en ese entonces estaba en el área de medicamentos y también en el área de saneamiento. Inclusive una vez fue a Repelón y me tocó acompañarlo al botadero abierto de basura. […] Preguntado. Amplié su declaración sobre la firma de las planillas de transporte. Contestó. Entiendo que eso se lo exigían los interventores a los conductores para poder ellos pasar la cuenta de cobro.
Preguntado. Por qué le consta esa situación. Contestó.Porque yo personalmente veía que ellos tenían que firmar al chófer esa planilla. El anterior testimonio da cuenta de que el demandante efectuaba sus labores en los diferentes municipios del departamento, ya que el objeto de su función estaba ligado a la visita de lugares con alta concentración poblacional como jardines infantiles, escuelas, hogares comunitarios, cárceles, plazas de mercado, entre otros.
De la misma manera, afirmó que aquel era transportado a dichos municipios por conductores que también eran contratistas de la entidad, a quienes se les exigía el diligenciamiento y firma de una planilla por cada persona transportada como requisito para poder presentar la cuenta de cobro, pero nada estableció respecto de los elementos del contrato realidad frente a la relación que tuvieron el señor Ruiz Pineda y la Secretaría de Salud de la Gobernación del Atlántico.
Dicho de otra forma, del testimonio no se desprende ningún elemento que refiera que el demandante cumplia horario y/o estaba sometido a órdenes o a subordinación, tampoco que las actividades desarrolladas eran similares a las de los empleados de planta, o que se cumplían en igualdad de condiciones que estos. En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud de que la sola determinación de que el contratista debiera ejecutar las labores de inspección y vigilancia no es prueba suficiente, se insiste, para tener por demostrada la existencia de la relación laboral.
Dicho medio de prueba, entonces, no da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo o lugar en las que se le daban órdenes al demandante, por lo que razonablemente se puede concluir que no se demostró fehacientemente la relación de carácter laboral. De suerte que, no obran en el expediente otros medios de prueba que otorguen certeza de que el señor Ruiz Pineda recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.
Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Así las cosas, los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita el demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral.
Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Salud de la Gobernación del Atlántico existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por este, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico.
En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante y la remuneración como promotor de saneamiento ambiental al servicio de la Secretaría de Salud de la gobernación del Atlántico, para realizar actividades de inspección y vigilancia de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana y de control de zoonosis, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, así como tampoco se encuentra debidamente acreditado el carácter permanente del cargo ocupado. 5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[18] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[19] la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia al demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado del departamento del Atlántico no presentó alegatos de conclusión en este trámite, luego estas no se encuentran probadas. 2.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, en especial el de la «subordinación».
En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. Sin condena en costas de la segunda instancia a la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 29 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso instaurado por el señor Jorge Eliecer Ruiz Pineda en contra del departamento del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas a la parte demandante.
Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 54 a 73. [2] Folios 172 a 175. [3] Folios 238 a 258. Con ponencia del magistrado Luis Carlos Martelo Maldonado. [4] Folios 201 a 205. [5] Folio 224. [6] Folios 164 a 169. [7] Artículo 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [8] Aprobada el 11 de abril de 1919. [9] Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. [10] «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» [11] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [12] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; [13] Folios 34-35 [14] Folios 187 y 188. [15] Folios 207 a 210. [16] Folios 28 y 29. [17] Cd obrante en el folio 1, audiencia de pruebas celebrada el 25 de enero de 2016. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [19] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».