INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A HIJO DE CAUSANTE - Reconocimiento / BENEFICIARIOS DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES O INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Requisitos [L]a indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes solo se puede reconocer a favor de las personas que habrían tenido derecho a la pensión de sobrevivientes si el cotizante hubiere completado las semanas de cotización necesarias para ello.

Es decir que, los beneficiarios de una u otra prestación (pensión de sobrevivientes o indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes) son los mismos. Por lo anterior, la Sala encuentra que en este caso el demandante no podría ser beneficiario de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, ni de la pensión de jubilación, pues según el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esta prestación solo se reconoce a favor de los hijos: i) Menores de 18 años; ii) Mayores de 18 y hasta los 25, cuando se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y iii) Inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Según lo probado, el señor Jaime Duque Tejeiro no ostenta ninguna de las anteriores condiciones, pues para la fecha en que falleció la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento (12 de febrero de 2011), aquel ya había cumplido 25 años de edad, toda vez que, nació el 6 de septiembre de 1985. Además, tampoco demostró encontrarse en estado de invalidez, o incapacidad.

Por lo tanto, se concluye que en este caso no se cumplen los requisitos para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento (no contar con el número de semanas necesario para la pensión de sobrevivientes) a favor del demandante, y aun cuando se configuraran tales presupuestos, aquel no tendría la calidad de beneficiario del derecho, razón por la cual, no es procedente acceder a tal reconocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 37 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 76 DEVOLUCIÓN DE LAS COTIZACIONES – Procede únicamente a favor de afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y/o de sus beneficiarios [T]ampoco resulta procedente la devolución de las cotizaciones con destino a pensión efectuadas por la causante durante su vida laboral, pues como se indicó anteriormente, este es un derecho consagrado únicamente a favor de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y/o de sus beneficiarios.

En efecto, en el RAIS resulta procedente la devolución de los aportes efectuados por el afiliado cuando no se cumplen los requisitos o el ahorro necesario para una pensión mínima, debido a que tales aportes conforman un ahorro individual que le pertenece al cotizante y, por tal razón, cuando este fallece, pasan a integrar su masa sucesoral, mientras que en el Régimen de Prima Media, el valor de los aportes de los cotizantes ingresa a un fondo común destinado a pagar las pensiones de los actuales pensionados y, a su vez, cuando el afiliado cumpla con los requisitos para la pensión, tendrá derecho a que esta le sea pagada con los recursos del mismo fondo común. Destaca la Sala que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, en este caso no es procedente acudir al principio de igualdad para ordenar la devolución de los aportes efectuados por la cotizante como afiliada del Régimen de Prima Media, como lo permite el artículo 76 de la Ley 100 de 1993 en favor de los beneficiarios del Régimen de Ahorro Individual, pues se trata de dos regímenes sustancialmente distintos que consagran diferentes requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión, así como distintos beneficios a favor de sus afiliados, de modo que, no se trata de grupos comparables.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la existencia de un régimen dual de pensiones que se ajustan a los valores de igualdad y solidaridad y a la constitucionalidad de los artículos 76 y 78 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2002, Exp. D-3627, M.P Clara Ines Vargas Hernández. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 76 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04487-01(0309-15) Actor: JAIME DUQUE TEJEIRO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[1] Tema: Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y devolución de aportes SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[2] El señor JAIME DUQUE TEJEIRO actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la subsanación presentada a folios 134 y 135, son las siguientes: (i). La nulidad de la Resolución No. PAP 44326 de 16 de marzo de 2011, a través de la cual CAJANAL resolvió confirmar la Resolución No. 5099 de 9 de octubre de 2008. (ii). La nulidad de la Resolución No. RDP 6632 de 30 de julio de 2012, a través de la cual la UGPP negó al demandante el reconocimiento y pago de las mesadas causadas y no cobradas por la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento.

(iii). La nulidad de la Resolución No. RDP 16840 de 26 de noviembre de 2012, a través de la cual la UGPP resolvió el recurso de reposición formulado contra la Resolución No. RDP 6632 de 30 de julio de 2012 y la confirmó en todas sus partes. (iv). La nulidad de la Resolución No. RDP 1108 de 14 de enero de 2013, a través de la cual la UGPP resolvió el recurso de apelación formulado contra la Resolución No. RDP 6632 de 30 de julio de 2012 y la confirmó en todas sus partes.

(v). Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y ordenar el pago a favor del demandante de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que fuera reconocida a la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento (madre del demandante), a través de Resolución No. 50990 de 9 de octubre de 2008.

Además, solicitó que el pago se realice teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en vida por la causante y teniendo en cuenta el Bono Pensional emitido por el Ministerio de Transporte. En su defecto, solicita la devolución de los aportes a pensión efectuados por la causante, para que hagan parte de la masa herencial, debido a que nunca disfruto de la pensión fruto de dichos aportes.

(vi). Que se ordene el pago de intereses e indexación sobre las sumas adeudadas al demandante. (vii). Que se condene en costas a la entidad demandada y se ordene el cumplimiento del fallo de acuerdo con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i).

La señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento nació el 19 de abril de 1950. (ii). La señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento prestó sus servicios en el Ministerio de Transporte, desde el 31 de diciembre de 1993 hasta el 12 de febrero de 2011 y el último cargo que desempeñó fue el de Asesor Código 1020, grado 08 de la Secretaría General. (iii).

La señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento falleció el día 16 de febrero de 2011. (iv). Mediante Resolución No. 50990 de 19 de octubre de 2008, CAJANAL había reconocido una pensión de vejez a favor de la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento, en cuantía de $3.042.627, a partir del 1º de mayo de 2008. (v). La señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 50990 de 19 de octubre de 2008, con el fin de obtener la inclusión de la prima técnica dentro de la liquidación de su pensión. (vi).

Mediante Resolución No. 44326 de 16 de marzo de 2011, CAJANAL resolvió el recurso de reposición formulado por la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento y confirmó la Resolución No. 50990 de 19 de octubre de 2008, indicando que la pensión se debía liquidar incluyendo solamente los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. (vii). Luego del fallecimiento de la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento, el señor Jaime Duque Tejeiro, hijo de aquella, solicitó ante el Ministerio de Transporte, el pago de las prestaciones sociales generadas a favor de la causante, las cuales fueron reconocidas por dicho Ministerio, a través de la Resolución No. 3873 de 5 de octubre de 2011, modificada por la Resolución No. 3686 de septiembre de 2011.

(viii). Posteriormente, el demandante solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de las sumas reconocidas a la demandante a través de la Resolución No. 50990 de 9 de octubre de 2008. (ix). Mediante Resolución No. 6632 de 30 de julio de 2012, la UGPP negó al demandante el reconocimiento y pago de mesadas pensionales no cobradas por la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento.

(x). Mediante Resolución No. RDP 16840 de noviembre de 2012, la UGPP resolvió el recurso de reposición formulado por el demandante y confirmó la Resolución No. 6632 de 30 de julio de 2012. (xi). Mediante Resolución No. RDP 1108 de 14 de enero de 2013, la UGPP resolvió el recurso de apelación formulado contra la Resolución No. 6632 de 30 de julio de 2012 y la confirmó. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículo 29 de la Constitución Política, título I, Capítulo I y artículo 138 del C.P.A.C.A., Decreto 1158 de 1994 y, artículos 49 y 76 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que los actos acusados se encuentran incursos en las causales de nulidad de desviación de poder y falsa motivación, pues en este caso, la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento, madre del demandante, no pudo disfrutar de la pensión que le fue reconocida, “debido a la TARDANZA en que CAJANAL resolvió el recurso de reposición fundamentado con la ‘no inclusión en dicha liquidación todos los factores, esto es la prima técnica’”, aun cuando, según dice, el empleador había emitido el respectivo bono pensional a favor de la causante, en cuantía suficiente para financiar la prestación incluyendo la prima técnica.

Manifestó que, en este caso, la prima técnica que devengaba la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento constituía factor salarial de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 y con la Resolución No. 3217 de 6 de junio de 1997, a través de la cual el Ministerio de Transporte le reconoció ese factor a la causante. Afirma que, como la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento no pudo disfrutar de la pensión de vejez que le había sido reconocida, los aportes o cotizaciones para pensión que había efectuado, deben ser devueltos al demandante, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 100 de 1993, como hijo único y sucesor de la causante, tal como el Ministerio de Transporte le reconoció de los salarios y prestaciones causadas a favor de aquella.

Además, manifiesta que en virtud del artículo 49 de la misma Ley, el demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de su causante.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] La UGPP, contestó la demanda de forma extemporánea[5], tal como se puso de presente en la audiencia inicial[6]. 3. AUDIENCIA INICIAL[7] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 11 de septiembre de 2014, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” y, en ella se fijó el litigio y se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “i) Determinar en forma principal si el señor Jaime Duque Tejeiro tiene derecho a que la entidad demandada, le reconozca y pague indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, como consecuencia del fallecimiento de su madre, la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento, que se produjo el 16 de febrero de 2011. ii) En forma subsidiaria establecer si dicho reconocimiento y pago debe realizarse, teniendo en cuenta todos los factores salariales que en vida devengaba la causante, debidamente reportados como bono pensional por el Ministerio de Transporte, en su condición de empleador”.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[8] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” mediante sentencia proferida en la audiencia inicial[9], negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Indicó que según el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2006, el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes nace a favor de los beneficiarios del afiliado que fallece sin cumplir con los requisitos para la pensión de sobreviviente.

(ii). Sostuvo que, en este caso, la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento ya había cumplido con los requisitos para la pensión, al momento de su fallecimiento, la cual le fue reconocida mediante Resolución 50990 de 9 de octubre de 2008, en la cual se condicionó el disfrute de la prestación al retiro definitivo del servicio, no obstante, como la causante continuó laborando hasta el momento de su fallecimiento, no se causó ninguna mesada pensional en su favor.

(iii). Por lo tanto, señaló que, en este caso, no se configuran los presupuestos legales para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. (iv). Afirmó que, para obtener el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, se deben acreditar los mismos requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, en este caso, el demandante no acreditó su calidad de beneficiario de la prestación, pues no cumple con los requisitos legales para tal efecto, razón por la cual, no tiene derecho a la indemnización sustitutiva que reclama.

(v). Por lo anterior, indicó que tampoco resulta procedente la pretensión de pago de la indemnización teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en vida por la causante y teniendo en cuenta el Bono Pensional emitido por el Ministerio de Transporte. (vi). Finalmente, indicó que la devolución de saldos que consagra el artículo 76 de la Ley 100 de 1993, solo aplica para los beneficiarios de los afiliados al régimen de ahorro individual, mas no en el caso de los afiliados al régimen de prima media, como en el presente caso.

(vii). Finalmente, decidió no condenar en costas a la parte demandante debido a que no se acreditó su causación, ni que dicha parte hubiese actuado de mala fe.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en la audiencia inicial[10], afirmando que en este caso el demandante tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes o a la devolución de las cotizaciones efectuadas a pensión, teniendo en cuenta que la causante falleció sin haber percibido ninguna suma por concepto de pensión de vejez, pese a que esta prestación ya le había sido reconocida.

Además, indicó que el demandante es heredero de la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento y que la indemnización sustitutiva o los aportes cuya devolución se pretende, hacen parte de la masa sucesoral de la causante. Afirmó que la Ley 100 de 1993 reconoce la protección de los derechos adquiridos con anterioridad a su expedición. Además, indicó que la Constitución brinda protección a los miembros del grupo familiar de la persona fallecida, razón por la cual, en este caso, el demandante tiene derecho a esa protección, por ser el único hijo y heredero de la causante, tanto así que, en su momento, el Ministerio de Transporte le reconoció los emolumentos de carácter laboral causados y dejados de cancelar a aquella.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[11] reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Además, indicó que, pese a que le fue reconocida la pensión de vejez, la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento nunca fue incluida en nómina de pensionados de manera que, nunca recibió una contraprestación por las cotizaciones que efectuó. Afirmó que la sentencia de primera instancia desconoce los derechos a la igualdad, debido proceso, irrenunciabilidad de la pensión y favorabilidad del demandante, asimismo, manifestó que se desconoció la jurisprudencia de las Altas Cortes al respecto, sin embargo, no citó alguna providencia en particular.

Señaló que el Código Sustantivo del Trabajo consagraba el deber de constituir un seguro de vida a favor de los trabajadores de las empresas y que, en sentencia C-823 de 2006, la Corte Constitucional consideró que ese seguro era un beneficio que luego fue sustituido por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y de sobrevivientes, consagradas en la Ley 100 de 1993.

Citó la sentencia T-534 de 2011 de la Corte Constitucional, en relación con la finalidad y requisitos de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Además, indicó que en caso de que no existan beneficiarios de la pensión de sobrevivientes se debe aplicar el artículo 76 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, adujo que, en virtud del derecho a la igualdad, no se puede hacer distinciones entre los afiliados al régimen de prima media con prestación definida y los afiliados del régimen de ahorro individual con solidaridad, además, invocó la protección de los derechos adquiridos del actor.

Afirmó que “no es dable para el Estado obtener un enriquecimiento ilícito”, dado que la causante efectuó cotizaciones a pensión, pero nunca percibió una mesada pensional, más aún cuando existe un heredero con derecho a recibir las sumas a que aquella habría tenido derecho. 6.2. La entidad demandada[12] reiteró los argumentos y fundamentos expuestos en la contestación de la demanda.

Además, indicó que en el evento en que le asistiera derecho al demandante a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, se debería dar aplicación al artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 para calcular la indemnización, teniendo en cuenta los aportes efectuados a CAJANAL. Finalmente, solicitó confirmar el fallo apelado. 6.3.

El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[14] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Indemnizaciones sustitutivas de la pensión y devolución de aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones A través de la Ley 100 de 1993, se estableció el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y se establecieron dos regímenes pensionales distintos, a saber: a) El Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) y; b) El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

En cada uno de estos regímenes se establecieron requisitos y condiciones diferentes para el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, además, se consagró el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión (en el RPM) y el derecho a la devolución de saldos (en el RAIS), a favor de los afiliados que no lograran completar los requisitos necesarios para la pensión o de sus beneficiarios, tal como se precisa a continuación: 1.

Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM De acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, el RPM es un régimen solidario, en el cual los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común, de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, más los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la misma Ley, además, se indicó que el Estado garantizará el pago de los beneficios a los que se hagan acreedores los afiliados.

En este régimen de prima media, el derecho a la pensión se adquiere al acreditar los requisitos de edad y número de semanas cotizadas señaladas en el artículo 33 de la mencionada Ley, además, la liquidación de la pensión se efectúa teniendo en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones por el trabajador durante los últimos 10 años o durante todo el tiempo, si este fuere inferior y aplicando, en cada caso, un monto o porcentaje determinado para la liquidación dela pensión, según el número de semanas cotizadas y valor del salario base de liquidación, de conformidad con lo señalado en el artículo 34 ibidem.

Por su parte, el artículo 37 de la Ley 100 consagró el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, así: “ARTÍCULO

37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

A su vez, el artículo 46 de la Ley 100 consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de los miembros del grupo familiar del pensionado o cotizante[15] que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado al menos cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Además, en el artículo 47 se indicó que son beneficiarios de esta pensión, las siguientes personas: i) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad; ii) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este; iii) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; iv) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este; v) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 100 consagró el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, señalando que “los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente Ley”.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1730 de 2001, a través del cual se reglamentó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y el cual fue modificado el Decreto 4640 de 2005, que en su artículo 1º señaló lo siguiente: “Artículo 1º. Modificase el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así: "Artículo 1º.

Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994".” Cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá ser administrado por el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), así como por las demás cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes antes de la expedición de la Ley, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistieran. 2.

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS El RAIS está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones efectuadas por los afiliados y sus respectivos rendimientos financieros, es decir que, en este régimen, la mayor parte de las cotizaciones realizadas por el empleado conforman un ahorro con el cual se financiará la pensión, cuando el nivel de ahorro alcanzado y sus rendimientos así lo permitan, mientras que la parte restante de las cotizaciones se destina “al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y cubrir el costo de administración del Régimen”[16].

Además, en este régimen, “el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados”. El artículo 66 de la Ley 100 estableció que, quienes lleguen a la edad de 62 años, si son hombres o 57 años, si son mujeres, sin que hayan logrado cotizar el número de semanas necesario para la pensión mínima de vejez en el RAIS (1150 semanas) y sin que su ahorro les permita financiar una pensión equivalente a, por lo menos, un salario mínimo, “tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

De otra parte, el artículo 73 y siguientes de la Ley 100, consagraron el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del afiliado a este régimen, así como los requisitos para acceder a esta prestación. Además, el artículo 76 de la Ley 100 de 1993 estableció que, “en caso de que, a la muerte del afiliado o pensionado, no hubiere beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, las sumas acumuladas en la cuenta individual de ahorro pensional harán parte de la masa sucesoral de bienes del causante”.

Cabe indicar que, de acuerdo con el artículo 90 de esta Ley, “los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones”. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura el demandante afirma que tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de su progenitora, la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento o a la devolución de las cotizaciones para pensión realizadas por ella, pues aun cuando le fue reconocida la pensión de vejez, nunca devengó mesada alguna.

Además, aduce que esas cotizaciones hacen parte de la masa sucesoral de la causante y que el demandante es su único heredero. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” negó las pretensiones de la demanda por considerar que, en este caso, no se cumplen los presupuestos para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, pues cuando la causante falleció, ya había adquirido el derecho a la pensión, además, el demandante no cumple con las condiciones para ser beneficiario de ese reconocimiento.

Adicionalmente, indicó que la devolución de aportes solo procede cuando el cotizante está afiliado al régimen de ahorro individual, sin embargo, en este caso, la madre del demandante se encontraba afiliada al régimen de prima media con prestación definida. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

Hechos demostrados a). Edad de la causante: La señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento, quien en vida se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 41.470.313, nació el día 19 de abril de 1950. b). Tiempo de servicio acreditado: De acuerdo con los Certificados de Información Laboral expedidos por el Ministerio de Transporte[17], la señora María Mercedes Tejeiro prestó sus servicios al Estado así: |Entidad |Desde |Hasta |Cargo |Tiempo | |Ministerio de | | |Jefe de |17 años, 9 | |Obras Públicas |10-03-1976|30-12-1993|Sección, |meses y 20 | |y Transporte | | |Código 2075, |días | | | | |Grado 10 | | |Ministerio de |31-12-1993|12-02-2011|Asesor Código |17 años, 1 | |Transporte | | |1020, Grado 8 |mes y 12 días| | |34 años, 11 | |TOTAL |meses, 2 días| c) Cotizaciones a pensión: De acuerdo con los Certificados de Información Laboral mencionados en el literal anterior, durante su vinculación laboral la señora María Mercedes Tejeiro efectuó cotizaciones para pensión, así: i. A CAJANAL, desde el 10 de marzo de 1976 hasta el 31 de julio de 2009 ii.

En el Instituto de Seguros Sociales, desde el 1º de abril de 2009 hasta el 12 de febrero de 2011. Por lo anterior, es claro que la causante se encontraba afiliada al Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida, pues nunca estuvo afiliada ni efectuó cotizaciones a alguna Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, de acuerdo con lo señalado en el artículo 90 de la Ley 100 de 1993. d).

Reconocimiento de la pensión de vejez a la causante[18]: Mediante Resolución No. 50990 de 9 de octubre de 2008, CAJANAL le reconoció a la causante una pensión de vejez, en cuantía de $3.042.627,80, efectiva a partir del 1º de mayo de 2008, pero condicionada al retiro definitivo del servicio. Esta prestación se liquidó con el 80% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años, incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993.

Además, en el acto de reconocimiento se indicó que la causante adquirió el estatus pensional el día 19 de abril de 2005, fecha en la que cumplió 55 años de edad. e). Recurso de reposición: El día 4 de noviembre de 2008[19], la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 50990 de 9 de octubre de 2008, solicitando incluir como factor computable de la pensión, la Prima Técnica. f).

Fallecimiento de la causante: El día 16 de febrero de 2011, falleció la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento[20]. g). Acto que resuelve un recurso de reposición: Mediante Resolución No. PAP 044326 de 16 de marzo de 2011, CAJANAL resolvió el recurso de reposición que había formulado la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento contra la Resolución No. 50990 de 9 de octubre de 2008 y confirmó en todas sus partes el acto recurrido. h).

Edad del demandante: El señor Jaime Duque Tejeiro nació el 6 de septiembre de 1985, según consta en su Registro Civil de Nacimiento[21]. i). Parentesco[22]: El señor Jaime Duque Tejeiro es hijo de la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento, quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía No. 41.470.313. j). Reconocimiento de prestaciones sociales[23]: Mediante Resolución No. 3873 de 5 de octubre de 2011, modificada por la Resolución No. 3686 de 26 de septiembre de 2011, el Ministerio de Transporte reconoció a favor del señor Jaime Duque Tejeiro, en calidad de hijo de la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento, los salarios y prestaciones sociales causadas a favor de esta, que no le fueron pagados en vida. k).

Petición[24]: El día 29 de noviembre de 2011, el demandante radicó petición ante CAJANAL, solicitando el reconocimiento y pago de “todos los emolumentos que por Ley le correspondían en vida” a su causante, “respecto de sus aportes pensionales cotizados a CAJANAL, mesadas adicionales, intereses y demás beneficios a que tenía derecho la aportante”, teniendo en cuenta que falleció sin haber devengado mesada pensional alguna.

Para tal efecto, solicitó tener en cuenta todos los factores salariales percibidos por la causante. l). Acto que niega la petición[25]: Mediante Resolución No. 6632 de 30 de julio de 2012, la UGPP negó al demandante la petición radicada el 29 de noviembre de 2011, indicando que, al momento de su fallecimiento, la demandante aún se encontraba laborando, por lo tanto, no se causó ninguna mesada pensional a su favor. m).

Recurso de reposición y en subsidio de apelación[26]: El día 21 de agosto de 2012 el demandante radicó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 6632 de 30 de julio de 2012, en el cual solicitó revocar este acto y acceder al reconocimiento de las mesadas causadas a favor de la actora, así como al pago de una indemnización sustitutiva de la pensión y al pago de los aportes a pensión efectuados por la causante. n).

Acto que resuelve la reposición[27]: Mediante Resolución No. 16840 de 26 de noviembre de 2012, la UGPP resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la Resolución No. 6632 de 30 de julio de 2012. o). Acto que resuelve la apelación[28]: Mediante Resolución No. 1108 de 14 de enero de 2013, la UGPP resolvió el recurso de apelación formulado por el demandante contra la Resolución No. 6632 de 30 de julio de 2012 y la confirmó en todas sus partes. 2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco jurídico expuesto y el análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En el presente caso, se tiene que la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento nació el 19 de abril de 1950 y prestó sus servicios en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y luego, en el Ministerio de Transporte, desde el 10 de marzo de 1976 hasta el 12 de febrero de 2011, efectuando cotizaciones al Sistema General de Pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida durante toda su vinculación laboral.

Además, adquirió el derecho la pensión el 19 de abril de 2005, fecha en la que cumplió 55 años de edad y contaba con más de 29 años de cotizaciones. Adicionalmente, CAJANAL le reconoció una pensión de vejez a la demandante, a través de la Resolución No. 50990 de 9 de octubre de 2008, en cuantía de $3.042.627,80 efectiva a partir del 1º de mayo de 2008, pero condicionada al retiro definitivo del servicio.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que el demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, pues de acuerdo con las normas citadas en precedencia, este derecho solo se causa cuando el afiliado fallece sin haber completado el número de semanas de cotización necesarias para que sus beneficiarios adquieran el derecho a la pensión de sobrevivientes, pero en este caso, la causante, no solo había cotizado más de 50 semanas durante los últimos 3 años[29], sino que ya se le había reconocido la pensión, la cual se encontraba en suspenso hasta tanto acreditara su retiro del servicio.

Al respecto, cabe anotar que la condición para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva consistente en que el afiliado no haya completado las semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes resulta totalmente razonable y lógica, pues si el número de semanas cotizadas fuera suficiente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo procedente sería reconocer esta pensión y no la indemnización sustitutiva.

Adicionalmente, del contenido del artículo 49 de la Ley 100 de 1993 se desprende con claridad que, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes solo se puede reconocer a favor de las personas que habrían tenido derecho a la pensión de sobrevivientes si el cotizante hubiere completado las semanas de cotización necesarias para ello.

Es decir que, los beneficiarios de una u otra prestación (pensión de sobrevivientes o indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes) son los mismos. Por lo anterior, la Sala encuentra que en este caso el demandante no podría ser beneficiario de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, ni de la pensión de jubilación, pues según el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esta prestación solo se reconoce a favor de los hijos: i) Menores de 18 años; ii) Mayores de 18 y hasta los 25, cuando se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y iii) Inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Según lo probado, el señor Jaime Duque Tejeiro no ostenta ninguna de las anteriores condiciones, pues para la fecha en que falleció la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento (12 de febrero de 2011), aquel ya había cumplido 25 años de edad, toda vez que, nació el 6 de septiembre de 1985. Además, tampoco demostró encontrarse en estado de invalidez, o incapacidad.

Por lo tanto, se concluye que en este caso no se cumplen los requisitos para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento (no contar con el número de semanas necesario para la pensión de sobrevivientes) a favor del demandante, y aun cuando se configuraran tales presupuestos, aquel no tendría la calidad de beneficiario del derecho, razón por la cual, no es procedente acceder a tal reconocimiento.

De otra parte, tampoco resulta procedente la devolución de las cotizaciones con destino a pensión efectuadas por la causante durante su vida laboral, pues como se indicó anteriormente, este es un derecho consagrado únicamente a favor de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y/o de sus beneficiarios. En efecto, en el RAIS resulta procedente la devolución de los aportes efectuados por el afiliado cuando no se cumplen los requisitos o el ahorro necesario para una pensión mínima, debido a que tales aportes conforman un ahorro individual que le pertenece al cotizante y, por tal razón, cuando este fallece, pasan a integrar su masa sucesoral, mientras que en el Régimen de Prima Media, el valor de los aportes de los cotizantes ingresa a un fondo común destinado a pagar las pensiones de los actuales pensionados y, a su vez, cuando el afiliado cumpla con los requisitos para la pensión, tendrá derecho a que esta le sea pagada con los recursos del mismo fondo común. Destaca la Sala que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, en este caso no es procedente acudir al principio de igualdad para ordenar la devolución de los aportes efectuados por la cotizante como afiliada del Régimen de Prima Media, como lo permite el artículo 76 de la Ley 100 de 1993 en favor de los beneficiarios del Régimen de Ahorro Individual, pues se trata de dos regímenes sustancialmente distintos que consagran diferentes requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión, así como distintos beneficios a favor de sus afiliados, de modo que, no se trata de grupos comparables.

Por ende, el trato diferenciado que consagra la Ley entre unos y otros se encuentra plenamente justificado, más aún, cuando el afiliado, en este caso, la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento tenía la facultad de elegir libremente el régimen al que deseaba pertenecer. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 2002, en la cual analizó la constitucionalidad de los artículos 76 y 78 de la Ley 100 de 1993, entre otros, consideró lo siguiente: “(…) no puede haber desconocimiento del derecho a la igualdad en el caso de las normas acusadas pues la Ley 100 de 1993 contiene una regulación diferente para cada uno de los regímenes pensionales, apoyada en el principio de la libre elección que permite a los afiliados escoger el subsistema que más se ajuste a sus necesidades, de tal suerte que el futuro pensionado se somete por su propia voluntad a un conjunto de reglas diferentes para uno y otro régimen, y simplemente se hará acreedor a los beneficios y consecuencias que reporte su opción. Así, en el subsistema de prima media con prestación definida los afiliados obtendrán las pensiones establecidas en la ley de un fondo común de naturaleza pública que está constituido por sus aportes y sus rendimientos; al paso que en el subsistema de ahorro individual con solidaridad, la pensión dependerá del ahorro proveniente de las cotizaciones individuales y sus respectivos rendimientos financieros, razón por la cual, su cuantía está determinada por el monto de los aportes realizados, capitalizados en una cuenta de ahorro pensional de cada afiliado.

Por las razones anteriores la Corte no encuentra fundamento a las alegaciones del demandante, pues se ha demostrado que la existencia de un régimen dual de pensiones per se lejos de transgredir los principios de igualdad y solidaridad que consagran los artículos 13 y 48 de la Carta, se ajusta a estos valores de la Carta Política. En atención a todo lo expuesto la Corte declarará la exequibilidad de las normas acusadas de la Ley 100 de 1993”.

En este orden de ideas, la Sala considera que, en este caso, la orden de devolver los aportes efectuados por la causante implicaría ir en contravía, no solo de la Ley, sino de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-086 de 2002, la cual tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, razón por la cual, dicha pretensión no se encuentra llamada a prosperar.

Conclusión: Por las consideraciones expuestas, el demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de la señora María Mercedes Tejeiro Sarmiento, ni a la devolución de las cotizaciones efectuadas por ella durante su vida laboral, razón por la cual, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos demandados, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, se advierte que, en el presente caso, el a quo decidió no imponer condena en costas en primera instancia, decisión que no fue objeto de apelación, por lo tanto, permanecerá incólume. 6. Condena en costas en segunda instancia En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[30], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por JAIME DUQUE TEJEIRO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.  ----------------------- [1] En adelante UGPP [2] Folios 118 a 127. [3] Folios 45 a 48. [4] Folios 178 a 182. [5] El término para contestar la demanda venció el 14 de marzo de 2014, sin embargo la contestación se presentó el 17 de marzo de 2014. [6] Folio 191. [7] Folios 190 a 195. [8] Folio 189, medio magnético. [9] Folios 202 a 211. [10] Folio 189, medio magnético. [11] Folios 229 a 233. [12] Folios 225 a 228. [13] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [14] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [15] Siempre que hubiese cotizado cincuenta semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento. [16] Artículo 60, literal b. Ley 100 de 1993. [17] Folio 35, cuaderno 1 y folio 64,reverso, cuaderno de antecedentes administrativos. [18] Folios 3 a 8. [19] Folios 9 a 13. [20] Folio 31, Registro Civil de Defunción. [21] Folio 32. [22] Folio 32, Registro Civil de Nacimiento del demandante. [23] Folios 53 a 56. [24] Folios 27 a 30. [25] Folios 67 a 69. [26] Folios 71 a 77. [27] Folios 80 a 85. [28] Folios 87 a 90. [29] Folio 35. [30] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.