05001-23-33-000-2013-00842-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación El [demandante]cumplió con los requisitos de edad (55 años el 13 de mayo de 2000) y tiempos de servicios (20 años requisito que cumplió el 28 de febrero de 2003) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. (…).

Conforme a lo establecido en acápites anteriores, al demandante le asiste el derecho a la pensión de vejez liquidada con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad (55 años), el tiempo de servicios o semanas de cotización (20 años) y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985.Así mismo, con el ingreso base de liquidación establecido en el inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994, tal como lo indicó la entidad demandada en las Resoluciones 016915 de 21 de septiembre de 2005 y 19201 de 19 de octubre de 2010.Por tanto, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de la totalidad de los factores salariales de origen legal devengados en el último año de servicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN [L]a entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con base en los factores que el señor John de Jesús Suaza Chalarca cotizó y que se encontraban enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sin que sea procedente la inclusión realizada por el Tribunal Administrativo de Antioquia de las primas de navidad y de vacaciones y de algún otro factor que no se hubiera cotizado de orden legal o extralegal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00842-01(0720-15) Actor: JOHN DE JESÚS SUAZA CHALARCA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la entidad demandada contra la sentencia del 13 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. El señor John de Jesús Suaza Chalarca, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-en adelante CPACA-, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones- en adelante COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones. (i). Declarar la nulidad de la Resolución 011444 de 3 de mayo de 2012 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), por la cual se le negó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de los factores salariales denominados: (a) reserva especial de ahorro;

(b) prima de navidad; (c) primas semestrales de junio y diciembre; (d) prima de alimentación; (e) prima de vacaciones y (f) prima de actividad, devengados en el último año de servicios, ello con fundamento en la Ley 33 de 1985 o subsidiariamente durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho prestacional, conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993.

(iii). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor a reliquidar de la pensión, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta el momento en que se incluya en nómina el valor reliquidado de la pretensión y las diferencias dejadas de percibir.

(iv). Condenar a la parte demandada en costas procesales. 1.2. Fundamentos fácticos. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor John de Jesús Suaza Chalarca nació el 13 de mayo de 1945 y se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad tenía más de 40 años de edad.

(ii). El demandante prestó sus servicios a diferentes entidades del Estado desde el 10 de mayo de 1979 hasta el 21 de junio de 2010, por un período de 31 años, 1 mes y 11 días y el último cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario 2044-10 de la Superintendencia de Sociedades. (iii) Mediante la Resolución 016915 de 21 de septiembre de 2005, el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), reconoció la pensión de vejez a partir del 28 de febrero de 2003, con base en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional, quedando en suspenso el ingreso en nómina y el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.

(iv) A través de la Resolución 19201 de 19 de octubre de 2010 se modificó la Resolución 016915 de 21 de septiembre de 2005 en relación con: (a) la causación de la prestación la cual se otorgaría a partir del retiro del servicio, es decir a partir del 1 de julio de 2010; (b) el ingreso base de liquidación definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (c) los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994.

(v). El 20 de enero de 2012 el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez tomando como base el promedio de lo cotizado y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985; es decir: (a) reserva especial de ahorro; (b) prima de navidad; (c) primas semestrales de junio y diciembre;

(d) prima de alimentación; (e) prima de vacaciones y (f) prima de actividad (vi) Mediante la Resolución 011444 de 3 de mayo de 2012 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), se le negó la reliquidación de su pensión de vejez. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 46, 53 y 58.

De orden legal: Ley 4 de 1992; Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 6 de 1945; Ley 90 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 434 de 1971; Decreto 638 de 1974. De orden extralegal: Acuerdos 003 de 1979, 055 de 1986 y 041 expedidos por CORPORANÓNIMAS[1]. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que el acto administrativo demandado desconoció los principios fundamentales del respeto a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas y el derecho que le asistía a que su pensión de vejez fuera liquidada con fundamento en la aplicación integral de la Ley 33 de 1985.

En esa medida, adujo que en aplicación de las sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[2] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por encontrase amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión de vejez se reliquidara aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y no como lo realizó la entidad demandada con el ingreso base de liquidación establecidos en la Ley 100 de 1993 y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, refirió que al no haberse liquidado y pagado correctamente la pensión de jubilación, la entidad demandada vulneró los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, que garantizan el derecho al pago oportuno, al reajuste periódico de las pensiones legales y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos por leyes posteriores.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Administradora Colombiana de Pensiones[3], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que al demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esta es, la Ley 33 de 1985.

Por ello, indicó que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995. Propuso las excepciones de: (i) falta de causa para pedir;

(ii) inexistencia de la obligación; (iii) cumplimiento de las obligaciones por Colpensiones; (iv) inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios; (v) prescripción; (vi) la innominada y (vii) compensación. 3. AUDIENCIA INICIAL[4]. En la audiencia inicial desarrollada el 5 de diciembre de 2013, se realizó el saneamiento del proceso, respecto a las excepciones propuestas por la parte demandada indicó: «Las excepciones propuestas se resolverán en la sentencia, ya que se trata de argumentos fácticos y jurídicos encaminados a desvirtuar los fundamentos de derecho en los que la parte demandante sustenta sus pretensiones y no versan sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión. En relación con la excepción de prescripción, la misma solo puede ser resuelta al momento de proferir sentencia por tratarse del derecho a la pensión de carácter imprescriptible, y en dado caso solo se podrá predicar de algunas mesadas pensionales.

Además el despacho no encuentra excepción alguna que deba ser declarada de oficio en esta etapa procesal». En la fijación del litigio planteó el siguiente problema jurídico: «Corresponde a la sala determinar la legalidad de la Resolución demandada, en virtud de la cual se negó el reajuste de la pensión de vejez del demandante, efectuando un análisis de los valores que deben ser objeto de inclusión al momento de liquidar dicha prestación. Se establecerá si los siguientes factores invocados en la demanda hacen parte de la base de liquidación del actor; reserva especial de ahorro, primas semestrales de junio y diciembre, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de actividad».

Finalmente, se prescindieron de las audiencias de pruebas y de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5]. Mediante sentencia del 13 de noviembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de la Resolución 011444 de 3 de mayo de 2012 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), con base en los siguientes argumentos: Consideró que en el presente caso no se encontraba en discusión que el señor John de Jesús Suaza Chalarca se encontraba amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, adujo que el régimen anterior aplicable era en su integridad el contenido en la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, ello en aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010[6].

En cuanto a los factores salariales indicó que solo se incluirían los derivados de una norma de carácter legal, toda vez que si se incluyeran en la liquidación de la pensión de vejez los factores salariales extralegales denominados reserva especial de ahorro, primas semestrales de junio y diciembre, prima de alimentación y prima de actividad que fueron consagrados en el Acuerdo 040 del 13 de noviembre de 1991, se vulneraría la Constitución Política que circunscribe al legislador y al Gobierno Nacional la competencia para crear factores salariales y prestacionales.

Por tanto, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- a reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985; es decir, aplicando el 75% del promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales de carácter legal percibidos, tales como la prima de navidad y la prima de vacaciones, con el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se hubiera efectuado la deducción legal.

Por último, ordenó indexar las diferencias que resultaran entre el monto de la pensión reliquidada y la pagada y negó la condena en costas.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 5.1. La Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES[7], mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia del 13 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que al demandante se le otorgó la pensión en debida forma, pues para su reconocimiento, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esta es, la Ley 33 de 1985.

Por ello, indicó que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. 5.2.

El señor John de Jesús Suaza Chalarca, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia por considerar que con fundamento en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[8] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado su pensión de jubilación debe reliquidarse con los factores legales y extralegales denominados reserva especial de ahorro, primas semestrales de junio y diciembre, prima de alimentación y prima de actividad consagrados en el Acuerdo 040 del 13 de noviembre de 1991, los cuales percibía en forma habitual o periódica como contraprestación de sus servicios,

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante[9] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[10] rindió concepto en el que solicitó modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia apelada, pues en aplicación de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[11] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado era procedente la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% del promedio de los factores salariales legales y extralegales devengados durante el último año de servicios, toda vez que los percibió de manera habitual y periódica como retribución directa de sus servicios a la Superintendencia de Sociedades.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[13] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, tanto el señor John de Jesús Suaza Chalarca como COLPENSIONES presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de noviembre de 2014, razón por la cual, esta Sala resolverá sin limitación alguna. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor John de Jesús Suaza Chalarca por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de la totalidad de los factores legales y extralegales devengados en el año anterior a alcanzar el estatus pensional? Para resolver, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

En sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[14], la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

En suma, acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 4.

Análisis del caso concreto. Como motivo de censura el señor John de Jesús Suaza Chalarca expresa que por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985; es decir, con el 75% de los factores legales y extralegales devengados en el último año de servicios, toda vez que la entidad demandada liquidó la pensión con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales definidos en el Decreto 1158 de 1994.

Por su parte COLPENSIONES apeló la sentencia para reiterar que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013.

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que en aplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010[15], al demandante le era aplicable en su integridad la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de los factores salariales legales devengados en el último año de servicios.

En cuanto a los factores salariales indicó que solo se incluirían los derivados de una norma de carácter legal (primas de navidad y de vacaciones). Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

Hechos demostrados. a). Edad de la demandante: El señor John de Jesús Suaza Chalarca nació el 13 de mayo de 1945. Por tanto cumplió los 55 años de edad el 13 de mayo de 2000. b). Tiempo de servicio acreditado: conforme lo indicado en los actos administrativos demandados, John de Jesús Suaza Chalarca prestó sus servicios a diferentes entidades del Estado desde el 10 de mayo de 1979 hasta el 21 de junio de 2010, por un período de 31 años, 1 mes y 11 días y que el último cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario 2044-10 de la Superintendencia de Sociedades. c).

Factores salariales devengados: Conforme al certificado expedido por el Coordinador del Grupo de Administración de Personal de la Superintendencia de Sociedades (folio 21), se observa que el demandante durante su vinculación devengó y cotizó los siguientes factores: (i) asignación básica mensual; (ii) reserva especial de ahorro; (iii) bonificación por servicios prestados;

(iv) prima de navidad; (v) primas semestrales de junio y diciembre; (vi) prima de vacaciones; (vii) prima de actividad y (viii) prima de alimentación. d) Reconocimiento de la pensión de vejez: Mediante la Resolución 016915 de 21 de septiembre de 2005 (folios 11 a 13), el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), reconoció la pensión de vejez al demandante a partir del 28 de febrero de 2003, con base en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional, quedando en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.

A través de la Resolución 19201 de 19 de octubre de 2010 (folios 18 a 20), se modificó la Resolución 016915 de 21 de septiembre de 2005 en relación con: (a) la causación de la prestación la cual se otorgaría a partir del retiro del servicio, es decir a partir del 1 de julio de 2010; (b) el ingreso base de liquidación definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (c) los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994. e).

Factores salariales con los cuales se reconoció la pensión de vejez: Mediante prueba de oficio decretada por esta Sala el 16 de mayo de 2019 (folios 283 y 284), la Administradora Colombiana de Pensiones allegó en medio magnético la historia laboral del demandante e indicó que la pensión de vejez fue reconocida con los factores salariales denominados asignación básica y bonificación por servicios prestados contemplados en el Decreto 1158 de 1994, conforme al certificado de semanas cotizadas y factores salariales contenidos en el archivo 000471000000827241700IA del CD que obra a folio 313 del expediente.

Textualmente indicó: «Remito copia de la historia laboral expedida por la Dirección de Historia Laboral y expediente administrativo magnético expedido por la Dirección documental correspondiente a JOHN DE JESÚS SUAZA CHALARCA […]. Igualmente, informo que la pensión fue reconocida con los factores salariales cotizados contenidos en el Decreto 1158 de 1994, para el caso concreto asignación básica y bonificación por servicios prestados» (f).

Solicitud de reliquidación pensional: el 20 de enero de 2012 el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación tomando como base el promedio de lo cotizado y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985. (g). Acto administrativo demandado: Mediante la Resolución 011444 de 3 de mayo de 2012 (folio 10) expedida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), se le negó al señor John de Jesús Suaza Chalarca la reliquidación de su pensión de vejez. 2.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[16], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[17], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). El demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 13 de mayo de 1945, por lo que para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 49 años de edad.

(ii). En esa medida, se observa que el señor John de Jesús Suaza Chalarca cumplió con los requisitos de edad (55 años el 13 de mayo de 2000) y tiempos de servicios (20 años requisito que cumplió el 28 de febrero de 2003) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 28 de febrero de 2003, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba.

(iii). Conforme a lo establecido en acápites anteriores, al demandante le asiste el derecho a la pensión de vejez liquidada con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad (55 años), el tiempo de servicios o semanas de cotización (20 años) y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985.

Así mismo, con el ingreso base de liquidación establecido en el inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994, tal como lo indicó la entidad demandada en las Resoluciones 016915 de 21 de septiembre de 2005 y 19201 de 19 de octubre de 2010.

Por tanto, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de la totalidad de los factores salariales de origen legal devengados en el último año de servicios. (iv) En cuanto a los factores salariales, es conveniente analizar si dentro de los devengados por el demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del Decreto 1158 de 1994, toda vez que la entidad demandada únicamente incluyó dentro de la liquidación la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados y el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia apelada ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de solo se incluirían los derivados de una norma de carácter legal (primas de navidad y de vacaciones) Se observan los siguientes: |Factores salariales contemplados|Consolidado de factores | |en el Decreto 1158 de 1994 |certificados cotizados durante | | |la prestación del servicio | |(a).

Remuneración por trabajo |(f) Primas semestrales de junio | |dominical o festivo, |y diciembre | |(f). Bonificación por servicios |(g) Prima de actividad | |prestados, remuneración por |(h) Prima de alimentación | |trabajo suplementario o de horas| | |extras, o realizado en jornada | | |nocturna. | | De lo anterior, se colige que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con base en los factores que el señor John de Jesús Suaza Chalarca cotizó y que se encontraban enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sin que sea procedente la inclusión realizada por el Tribunal Administrativo de Antioquia de las primas de navidad y de vacaciones y de algún otro factor que no se hubiera cotizado de orden legal o extralegal. 5.

Conclusión. En virtud de lo expuesto, al demandante le asiste el derecho a la pensión de vejez liquidada con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir: con los requisitos de edad (55 años), el tiempo de servicios o semanas de cotización (20 años) y la tasa de remplazo del 75% indicados en el régimen anterior, Ley 33 de 1985.

Y en cuanto al ingreso base de liquidación, debe aplicarse lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales de: asignación básica y bonificación por servicios prestados sobre los que realizó aportes, previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo consideró la entidad demandada en las Resoluciones 016915 de 21 de septiembre de 2005 y 19201 de 19 de octubre de 2010.

Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia del 13 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negará las súplicas de la demanda. 6. Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[19], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que de conformidad con el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso, la revocatoria de la sentencia de primera instancia obedeció al cambio de postura jurisprudencial del Consejo de Estado respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 13 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOHN DE JESÚS SUAZA CHALARCA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Conforme el Decreto 2156 de 1992 CORPOANÓNIMAS era es un establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomías administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, como entidad de previsión social, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, económicas y médico asistenciales consagradas en las normas vigentes para los empleados públicos de las Superintendencias de Industria y Comercio, de Sociedades y Valores, la cual fue suprimida mediante el Decreto 1695 de 1997 [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [3] Folios 73 a 77. [4] Folios 03 a 95. [5] Folios 115 a 120. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [7] Folios 246 a 249 [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [9] Folios 268 [10] Folios 269 a 274 [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [12] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [13] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [17] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [18] Conforme el Decreto 4765 de 2005 la reserva especial de ahorro es equivalente al 65% de la sumatoria de la asignación básica mensual, de la prima técnica, de los gastos de representación y del incremento del salario por antigüedad.

A su vez esta Corporación respecto a este factor ha determinado que la disposición del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 según la cual todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión debían pagar los aportes previstos en las normas de dicha Caja y que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarían sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no podía entenderse como una autorización a CORPOANÓNIMAS para establecer o incorporar regulaciones sobre los aportes y factores para efecto de liquidación de las pensiones, los cuales por obvias razones, inciden en su monto, pues solo el legislador y el ejecutivo son los idóneos para establecer el régimen prestacional de los servidores públicos. [19] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.