54001-23-33-000-2020-00012-01 — Consejo de Estado

54001-23-33-000-2020-00012-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-05-06

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Luis Alfredo Vargas Torres·Demandado: Luis Alejandro Castellanos Cárdenas - Concejal Del Municipio De San José De Cúcuta, Período 2020-2023

De qué trata

Síntesis: Entre las causales de inhabilidades que el legislador estableció para que un ciudadano no pueda ser inscrito como concejal municipal o distrital en el país, está la de haber intervenido en la gestión de negocios o la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior al día de la elección, en interés propio o de terceros y, finalmente, que se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio o distrito, como lo establece el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000. Esta Sección, ha indicado que, para que se configure la mencionada inhabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes elementos; a) uno temporal y de causa contractual, que la gestión o celebración del contrato se haya dado dentro del año anterior al día de elecciones, b) otro material territorial, es decir, que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito al que aspira el candidato o es elegido el concejal, c) uno subjetivo de interés o beneficio, es decir, que la gestión o celebración se haga en interés propio o de terceros y, finalmente, d) una parte contractual cualificada, lo que implica que el otro extremo del negocio jurídico sea una entidad pública de cualquier nivel (municipal, departamental o nacional). (…). De igual manera, esta Sección ha dejado claro que, esta causal opera por la celebración y no por la intervención posterior a esta, como sería su ejecución y la liquidación del mismo. (…). La Sala con fundamento en las pautas establecidas en la jurisprudencia citada en precedencia, sobre la inhabilidad establecida en el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, anticipa que se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones que pasan a exponerse. Lo primero que se debe dejar claro, es que las inhabilidades fijadas por el constituyente o el legislador, son de interpretación y aplicación restrictiva. (…). Así las cosas, no es de recibo como lo sostuvo el (…) demandado, tanto en la instancia como en la apelación, que se le debe aplicar el término inhabilitante de 6 meses establecido en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política, para ser elegido como congresista de la República, pues dicha circunstancia no puede ser extensiva a los concejales del país, pues estos tiene una norma especial que regula la inhabilidad por celebración de contratos, la que fue aplicada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y regulada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000. (…). Ahora bien, como se indicó al inicio de estas consideraciones entre las causales de inhabilidad que el legislador estableció para que un ciudadano no puede ser inscrito como concejal municipal o distrital en el país, está la de haber intervenido en la gestión de negocios o la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior al día de la elección, en interés propio o de terceros y, finalmente, que se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio o distrito, como lo establece el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, procede la Sala a verificar los requisitos concurrentes que jurisprudencialmente se han establecido y, como se indicaron en precedencia, deben estar demostrados para declarar la nulidad de la elección. (…). Para la Sala, vistas las (…) pruebas obrantes en el proceso, concluye que el contrato de prestación de servicios del año 2019 y, dentro del marco exclusivo de la inhabilidad que se analiza, sí tuvo vida jurídica, pues existió un acuerdo de voluntades entre las partes, se elevó por escrito con las obligaciones de estas, se suscribió, se fijó un supervisor para este y firmaron las actas de inicio y liquidación del contrato de prestación de servicios No. 018 de 2019. (…). Determinados los extremos de la litis que dieron continuidad al asunto y que son de conocimiento del Consejo de Estado como el juez ad quem de la alzada y como ya se expuso, para la configuración de la inhabilidad en cita se requiere la probanza de: i) La celebración de contratos ante entidades públicas; ii) en interés propio o de terceros; iii) dentro del año anterior a la elección y; iv) en la misma circunscripción de la elección. Advirtiendo que los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad. En este orden de ideas, procede la Sala analizar la estructuración de los elementos de la causal invoca en la demanda, de cara a las pruebas: a) Temporal y de causa contractual - dentro del año anterior a las elecciones se hayan celebrado contratos. (…). En cuanto al elemento temporal ambos contratos se suscribieron dentro del término inhabilitante, que se itera, transcurrió entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019. b) Una parte contractual cualificada - el otro extremo del negocio jurídico sea una entidad pública de cualquier nivel (municipal, departamental o nacional). (…). [P]robatoriamente la naturaleza jurídica de la entidad contratante es pública y encuadra dentro de las previsiones que establece el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. (…). [E]ste elemento ha quedado probado, toda vez que, el [demandado] suscribió los mencionados contratos con una entidad pública, en este caso, una del orden nacional, de la clase de empresa industrial y comercial del estado. c) Territorial - el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito al que aspira el candidato o es elegido el concejal, es decir en la misma circunscripción de la elección. (…). [Q]ueda claro que ambos contratos se debían ejecutar o cumplir en el municipio de San José de Cúcuta, entidad territorial de la que fue elegido el [demandado] como concejal, satisfaciendo de esta manera el elemento o factor territorial de la causal de inhabilidad en estudio. d) Subjetivo de interés o beneficio - la celebración -presupuesto que corresponde al caso en estudio- se haga en interés propio o de terceros. Frente a este elemento salta a la vista que los contratos fueron celebrados en interés propio, por cuanto el concejal demandado los suscribió como contratista para satisfacer las obligaciones por las que se cerraron los negocios jurídicos mencionados. (…). [P]ara la Sala en el presente caso, al quedar demostrados los elementos: a) temporal y de causa contractual, b) parte contractual cualificada, c) territorial y, finalmente, d) subjetivo de interés o beneficio, para la configuración de la causal de inhabilidad establecida en el numeral tercero artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, por que el accionado (…), dentro del año anterior a su elección como concejal del municipio de San José de Cúcuta (27 de octubre de 2019), celebró dos contrato de prestación de servicios (31 de octubre de 2018 y 25 de enero de 2019) con una entidad pública (Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta LTDA - Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional) y los mismos se debían cumplir en la misma circunscripción electoral, coincidiendo entonces con el lugar de ejecución de los contratos, esto es, la ciudad de Cúcuta, por lo tanto, no existe mérito en los argumentos de la apelación. Por lo explicado en precedencia, se impone confirmar la sentencia de 14 de enero de 2021, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de la elección demandada.NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con los elementos necesarios para que se configure la inhabilidad de concejal por celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 27 de febrero de 2020, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001 - 23-33-000-2019-00551-01. Sobre la causal en mención y que se configura es por la celebración y no por la intervención posterior a esta, como sería su ejecución y la liquidación del mismo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2019-00926-01. Sobre un caso similar en el que si bien el contrato se celebró, el mismo no se ejecutó, pues las partes de común acuerdo lo rescindieron dos días después de celebrado, consultar: Consejo de Estado, Sección quinta, sentencia del 18 de febrero de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-02. En cuanto a la razón de ser de la inhabilidad por intervención en celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 12 de marzo de 2020, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 50001-23-33-000-2019-00456-01. En cuanto a la interpretación y aplicación restrictiva de las inhabilidades electorales, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-903 del 17 de septiembre de 2008, expedientes D-7222 y D-7231 (acumulados). Del contrato de prestación de servicios celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 26 de enero de 2006, M. P. Darío Quiñones Pinilla, radicación 15001-23-31-000-2003-02985-02. Sobre las empresas industriales y comerciales del Estado, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-691 de 5 de septiembre de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

NULIDAD ELECTORAL / NULIDAD DE LA ELECCIÓN DEL CONCEJAL MUNICIPAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR CONTRATACIÓN – Elementos configurativos de la causal / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Entre las causales de inhabilidades que el legislador estableció para que un ciudadano no pueda ser inscrito como concejal municipal o distrital en el país, está la de haber intervenido en la gestión de negocios o la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior al día de la elección, en interés propio o de terceros y, finalmente, que se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio o distrito, como lo establece el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000.

Esta Sección, ha indicado que, para que se configure la mencionada inhabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes elementos; a) uno temporal y de causa contractual, que la gestión o celebración del contrato se haya dado dentro del año anterior al día de elecciones, b) otro material territorial, es decir, que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito al que aspira el candidato o es elegido el concejal, c) uno subjetivo de interés o beneficio, es decir, que la gestión o celebración se haga en interés propio o de terceros y, finalmente, d) una parte contractual cualificada, lo que implica que el otro extremo del negocio jurídico sea una entidad pública de cualquier nivel (municipal, departamental o nacional).

(…). De igual manera, esta Sección ha dejado claro que, esta causal opera por la celebración y no por la intervención posterior a esta, como sería su ejecución y la liquidación del mismo. (…). La Sala con fundamento en las pautas establecidas en la jurisprudencia citada en precedencia, sobre la inhabilidad establecida en el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, anticipa que se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones que pasan a exponerse.

Lo primero que se debe dejar claro, es que las inhabilidades fijadas por el constituyente o el legislador, son de interpretación y aplicación restrictiva. (…). Así las cosas, no es de recibo como lo sostuvo el (…) demandado, tanto en la instancia como en la apelación, que se le debe aplicar el término inhabilitante de 6 meses establecido en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política, para ser elegido como congresista de la República, pues dicha circunstancia no puede ser extensiva a los concejales del país, pues estos tiene una norma especial que regula la inhabilidad por celebración de contratos, la que fue aplicada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y regulada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000.

(…). Ahora bien, como se indicó al inicio de estas consideraciones entre las causales de inhabilidad que el legislador estableció para que un ciudadano no puede ser inscrito como concejal municipal o distrital en el país, está la de haber intervenido en la gestión de negocios o la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior al día de la elección, en interés propio o de terceros y, finalmente, que se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio o distrito, como lo establece el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, procede la Sala a verificar los requisitos concurrentes que jurisprudencialmente se han establecido y, como se indicaron en precedencia, deben estar demostrados para declarar la nulidad de la elección. (…).

Para la Sala, vistas las (…) pruebas obrantes en el proceso, concluye que el contrato de prestación de servicios del año 2019 y, dentro del marco exclusivo de la inhabilidad que se analiza, sí tuvo vida jurídica, pues existió un acuerdo de voluntades entre las partes, se elevó por escrito con las obligaciones de estas, se suscribió, se fijó un supervisor para este y firmaron las actas de inicio y liquidación del contrato de prestación de servicios No. 018 de 2019.

(…). Determinados los extremos de la litis que dieron continuidad al asunto y que son de conocimiento del Consejo de Estado como el juez ad quem de la alzada y como ya se expuso, para la configuración de la inhabilidad en cita se requiere la probanza de: i) La celebración de contratos ante entidades públicas; ii) en interés propio o de terceros; iii) dentro del año anterior a la elección y; iv) en la misma circunscripción de la elección. Advirtiendo que los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad.

En este orden de ideas, procede la Sala analizar la estructuración de los elementos de la causal invoca en la demanda, de cara a las pruebas: a) Temporal y de causa contractual - dentro del año anterior a las elecciones se hayan celebrado contratos. (…). En cuanto al elemento temporal ambos contratos se suscribieron dentro del término inhabilitante, que se itera, transcurrió entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019. b) Una parte contractual cualificada - el otro extremo del negocio jurídico sea una entidad pública de cualquier nivel (municipal, departamental o nacional).

(…). [P]robatoriamente la naturaleza jurídica de la entidad contratante es pública y encuadra dentro de las previsiones que establece el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. (…). [E]ste elemento ha quedado probado, toda vez que, el [demandado] suscribió los mencionados contratos con una entidad pública, en este caso, una del orden nacional, de la clase de empresa industrial y comercial del estado. c) Territorial - el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito al que aspira el candidato o es elegido el concejal, es decir en la misma circunscripción de la elección. (…). [Q]ueda claro que ambos contratos se debían ejecutar o cumplir en el municipio de San José de Cúcuta, entidad territorial de la que fue elegido el [demandado] como concejal, satisfaciendo de esta manera el elemento o factor territorial de la causal de inhabilidad en estudio. d) Subjetivo de interés o beneficio - la celebración –presupuesto que corresponde al caso en estudio- se haga en interés propio o de terceros.

Frente a este elemento salta a la vista que los contratos fueron celebrados en interés propio, por cuanto el concejal demandado los suscribió como contratista para satisfacer las obligaciones por las que se cerraron los negocios jurídicos mencionados. (…). [P]ara la Sala en el presente caso, al quedar demostrados los elementos: a) temporal y de causa contractual, b) parte contractual cualificada, c) territorial y, finalmente, d) subjetivo de interés o beneficio, para la configuración de la causal de inhabilidad establecida en el numeral tercero artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, por que el accionado (…), dentro del año anterior a su elección como concejal del municipio de San José de Cúcuta (27 de octubre de 2019), celebró dos contrato de prestación de servicios (31 de octubre de 2018 y 25 de enero de 2019) con una entidad pública (Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta LTDA - Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional) y los mismos se debían cumplir en la misma circunscripción electoral, coincidiendo entonces con el lugar de ejecución de los contratos, esto es, la ciudad de Cúcuta, por lo tanto, no existe mérito en los argumentos de la apelación. Por lo explicado en precedencia, se impone confirmar la sentencia de 14 de enero de 2021, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de la elección demandada.

NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con los elementos necesarios para que se configure la inhabilidad de concejal por celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 27 de febrero de 2020, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23- 33-000-2019-00551-01. Sobre la causal en mención y que se configura es por la celebración y no por la intervención posterior a esta, como sería su ejecución y la liquidación del mismo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000- 2019-00926-01.

Sobre un caso similar en el que si bien el contrato se celebró, el mismo no se ejecutó, pues las partes de común acuerdo lo rescindieron dos días después de celebrado, consultar: Consejo de Estado, Sección quinta, sentencia del 18 de febrero de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-02. En cuanto a la razón de ser de la inhabilidad por intervención en celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 12 de marzo de 2020, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 50001-23-33-000-2019- 00456-01.

En cuanto a la interpretación y aplicación restrictiva de las inhabilidades electorales, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-903 del 17 de septiembre de 2008, expedientes D-7222 y D-7231 (acumulados). Del contrato de prestación de servicios celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 26 de enero de 2006, M. P. Darío Quiñones Pinilla, radicación 15001-23-31-000-2003-02985-02.

Sobre las empresas industriales y comerciales del Estado, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-691 de 5 de septiembre de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00012-01 Actor: LUIS ALFREDO VARGAS TORRES Demandado: LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad por celebración de contratos.

Numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el art. 40 de la Ley 617 de 2000. Confirma nulidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado[1] por el demandado señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS contra la sentencia de 14 de enero de 2021, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de su elección como concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2020 a 2023, contenida en el E-26CO de 18 de noviembre de 2019.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 22 de enero de 2020, el señor LUIS ALFREDO VARGAS TORRES demandó la elección del señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, en calidad de concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2020 a 2023, en la que formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se declare que el Sr. LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…), está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para haber sido electo Concejal del Municipio de Cúcuta N. de S., para el período constitucional 2020 - 2023, avalado por el Partido Liberal Colombiano. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la elección del Sr. LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…), como concejal del Municipio de Cúcuta N. de S., para el período constitucional 2020 – 2023, avalado por el Partido Liberal Colombiano. TERCERA: Que se cancele la credencial del Sr. LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…), como concejal del Municipio de Cúcuta N. de S., para el período constitucional 2020 – 2023, avalado por el Partido Liberal Colombiano»[2]. 2.

Fundamentos fácticos Los supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 2.1. El señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS celebró contrato de prestación de servicios No. 176-2018, con el Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta LTDA (en adelante CEDAC) Nit. No. 890.505.046-06 - Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, cuya ejecución inició el 1º de noviembre de 2018 y finalizó el 30 de diciembre de 2018; con domicilio contractual en el municipio de San José de Cúcuta, donde debían desarrollarse las actividades por parte del contratista. 2.2.

Entre las mismas partes también se celebró el contrato de prestación de servicios No. 018-2019, que inició el 28 de enero de 2019 y finalizó el 30 de julio de 2019, teniendo su lugar de ejecución el municipio San José de Cúcuta. 2.3. El señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS participó en las contiendas electorales del 27 de octubre de 2019, siendo electo para ocupar una curul en el concejo del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2020 a 2023, avalado por el Partido Liberal Colombiano, obteniendo una votación de 3.385 votos, tal como se puede corroborar en el acta de escrutinio General emitida por la Comisión Escrutadora Departamental del 18 de noviembre de 2019 formulario E 26 CON. 3.

Normas violadas y concepto de violación Para el demandante, el concejal CASTELLANOS CÁRDENAS, no podía ser inscrito ni elegido, por cuanto estaba incurso en la causal de inhabilidad, establecida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, que en su tenor literal, reza: «3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

En vista de lo anterior y de las pruebas aportadas se ha configurado la causal de nulidad establecida en el numeral quinto del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), que establece que los actos de elección serán nulos cuando se «…elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad», como ocurrió en el presente caso. 4.

Trámite en primera instancia 4.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con auto del 24 de enero de 2020, admitió la demanda y, con fundamento en el artículo 277 del CPACA, ordenó notificar al demandado y al Ministerio Público, vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, dispuso informar a la comunidad de la existencia del proceso y se notificó por estado al demandante del auto admisorio.

Finalmente, también se le remitió correo electrónico de notificación al Consejo Nacional Electoral. 4.2. Y con providencia del 28 de octubre de 2020, admitió al señor LUIS JESÚS BOTELLO GÓMEZ, como coadyuvante del señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS – demandado. 5. Contestaciones 5.1. El Consejo Nacional Electoral Luego de hacer referencia a los hechos del proceso, afirmó que al Tribunal le corresponde realizar un análisis sobre el perfeccionamiento del contrato estatal, para determinar si se dio y llegó a materializarse en la vida jurídica, sobre si existió algún beneficio derivado de este, también si en la etapa de gestión o celebración que indica el numeral tercero del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, aconteció efectivamente dentro del año anterior a la elección y, finalmente, si el contrato se ejecutó en el mismo municipio en el cual fue declarado electo el señor CASTELLANOS CÁRDENAS.

El CNE afirmó que se atenía a lo probado en el proceso. 5.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil 5.2.1. Al intervenir solicitó ser desvinculada del proceso, por cuanto su actuación se limita a la realización de labores secretariales de las comisiones escrutadoras, motivo por el cual, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Con su intervención allegó los documentos electorales relacionados con la elección del accionado LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, como concejal del municipio de San José de Cúcuta. 5.2.2. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con auto del 23 de julio de 2020, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la RNEC y la desvinculó del proceso. 5.3.

El señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS - Concejal demandado Al contestar se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no hay inhabilidad por haberse perfeccionado el contrato 176-2018 el 31 de octubre de 2018, legalizado el 1º de noviembre siguiente, al afirmar que el «artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, en el último inciso del parágrafo 3, hace remisión al numeral 3 del artículo 179 de la Constitución y esta norma establece que son seis meses antes de las elecciones donde ningún candidato puede aspirar si ha CELEBRADO contratos con la administración»[4].

En cuanto al contrato 018 de 2019, que inició el 28 de enero de 2019 y finalizó el 30 de julio de 2019, no nació a la vida jurídica, bajo el argumento que el mismo nunca se ejecutó. En vista de lo anterior, el concejal demandado concluyó que el contrato 176- 2018 celebrado en el año 2018 no se encontraba dentro del término inhabilitante y el contrato 018-2019, no nació la vida jurídica. 6.

Audiencia inicial Celebrada el 4 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, luego de realizar el control de legalidad para el saneamiento del proceso, fijó el problema jurídico, en los siguientes términos: «Concretados los extremos del proceso, así como los supuestos fácticos y jurídicos relevantes de la demanda y su contestación, se considera que el litigio en este caso se circunscribe a determinar si se encuentra viciada la elección del señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS como Concejal electo del Municipio de San José de Cúcuta, para el período constitucional 2020-2023, por la causal subjetiva de anulación invocada en la demanda, contemplada en el numeral 5 del artículo 275 del CPACA[5], de encontrarse incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3[6] del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000»[7].

En cuanto a las pruebas documentales de la parte demandante, solicitadas el 21 de enero de 2020, en ejercicio del derecho de petición al CEDAC, indicó que se hacía innecesario procurar su recaudo, dado que la parte accionante mediante oficio del 19 de febrero de 2020 adjuntó al expediente la respuesta dada junto con la documentación en 29 folios, la cual se encuentra digitalizada en el archivo PDF «007.

Memorial 2020-00012». También decretó la recepción de los testimonios solicitados por las partes, los cuales se llevaron a cabo en la audiencia de pruebas, celebrada el 20 y 24 de noviembre de 2020. Finalmente, negó por innecesaria la inspección judicial requerida por el actor, con fundamento en el artículo 236 del Código General del Proceso (en lo sucesivo CGP). 7.

Fallo de primera instancia 7.1. Luego de practicadas las pruebas[8] y presentados los alegatos de conclusión[9], el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de la elección del señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, como concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2020 a 2023, con sentencia del 14 de enero de 2021.

Al analizar los elementos de la causal inhabilitante, a la luz de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado[10], se tiene que para que aquella se configure se requiere de un «i) elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, que dentro del año anterior a la fecha de la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros»[11] y un «ii) elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito (elemento territorial), con miras a analizar la configuración de esta inhabilidad»[12], los que deben darse de forma concurrente.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con fundamento en lo anterior y después del análisis del material probatorio, concluyó: «De la prueba documental y testimonial referida se desprende que en el sub-lite se cumplen los elementos objetivo, temporal y subjetivo de la causal de inhabilidad bajo análisis, puesto que está acreditado que el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS celebró con una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, que por tal adquiere la connotación de entidad pública, (2) dos contratos de prestación de servicios el 31 de octubre de 2018 y el 25 de enero de 2019, con el objeto contractual de apoyar la gestión documental en el área de archivo, dentro del año anterior a los comicios llevados a cabo el 27 de octubre de 2019, donde resultó elegido concejal del Municipio de San José de Cúcuta, Departamento Norte de Santander para el período Constitucional 2020-2023.

Así lo reportó la respectiva Comisión Escrutadora en el Formulario E-26 CON suscrito el 18 de noviembre de 2019 (pág. 26 PDF 001. Demanda 2020-00012). En consecuencia, la Sala encuentra que, puesto que la causal de inhabilidad se configura cuando entre las fechas de suscripción del contrato y de la elección transcurre un tiempo igual o menor a un año. Así mismo, se entiende que el demandado intervino en el negocio jurídico en aras de satisfacer un interés propio, que se deduce de su calidad de contratista» (resaltado del original).

Las anteriores consideraciones se hicieron de cara a ambos acuerdos de voluntades. Y frente a los argumentos de defensa del concejal demandado, atinente a que el contrato de prestación de servicios No. 018-2019 suscrito el 25 de enero de 2019 no nació a la vida jurídica, el Tribunal le precisó que sobre la intelección que se debe dar a la conjugación de los elementos material y territorial, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de 30 de mayo de 2019[13], acotó que «de acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación»[14].

E indicó que, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 18 de noviembre de 2008[15] se apegó al criterio conforme con el cual «cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros» (énfasis del original).

A partir de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander indicó que en el expediente estaba acreditado que el demandado sí intervino en la celebración de los contratos de prestación de servicios. Agregó que frente al contrato 018-2019 del 25 de enero de 2019, la intervención en el contrato se corrobora porque el accionado fue quien lo suscribió, por ende, su argumento de defensa no podía ser aceptado dado que, conforme con lo preceptuado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 7.2.

La anterior sentencia se notificó a las partes por correo electrónico el 2 de febrero de 2021. 8. Solicitud de aclaración 8.1. El señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, concejal demandado, el 5 de febrero de 2021, presentó solicitud de aclaración, en los siguientes términos: «Honorable Magistrado, si {él} celebro un contrato consensuado antes del 27 de octubre del año 2018, donde se {le} expide una disponibilidad presupuestal el 25 de octubre del año 2018, siendo la entidad contratante una empresa industrial y comercial del Estado, donde no se rige por la Ley 80 de 1993, por que se {le} aplica el rasero de las inhabilidades de la Ley 617 del 2000? {sic} Como lo expresan ustedes en la sentencia, le ruego al Magistrado Sustanciador y a los demás miembros de la Sala se {le} aclare dicha situación. Con base en la Jurisprudencia Colombiana {sic} que en su tenor literal expresa el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero del año 2010, bajo el Radicado: 11001-03-15-000-2009-00708-00» (negrilla del original).

Con fundamento en dicha sentencia, sostuvo el demandado que «si {él} realizo un acto consensuado antes del período inhabilitante la celebración del contrato como tal no tiene por qué tenerse en cuenta para la inhabilidad que predica la Ley 617 del 2000 y que en este caso nos ocupa», pues el numeral tercero del artículo 179 de la Constitución Política, fija un término de 6 meses como período inhabilitante. 8.2.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con auto del 21 de febrero de 2021, rechazó la anterior petición por extemporánea. Explicó que con base en el artículo 290 del CPACA la aclaración se debe presentar dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la sentencia. Dicho término, en el presente caso, corrió hasta el 4 de febrero del presente año y aquella se presentó al día siguiente.

También en esta decisión le indicó: «Finalmente, no sobra recordar, respecto al motivo de la aclaración de la sentencia, sobre la aplicación de la Ley 617 de 2000 a la situación particular analizada en la sentencia dictada dentro del presente proceso, que a efecto de solucionar el problema jurídico concretado en la etapa de fijación del litigio, consistente en “determinar si se encuentra viciada la elección del señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS como Concejal electo del Municipio de San José de Cúcuta, para el período constitucional 2020-2023, por la causal subjetiva de anulación invocada en la demanda, contemplada en el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, de encontrarse incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000”, la Sala realizó las consideraciones jurídicas y fáctico probatorias pertinentes y suficientes en la parte motiva de la providencia que dirimió de fondo el asunto, como lo es el régimen de inhabilidades y marco jurídico de la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos que se aplicó en el caso en concreto, y de las cuales no se observa contengan conceptos o que se presten a interpretaciones diversas o que generen incertidumbre, tal y como lo exige el artículo 285 del CGP para su procedencia. Del mismo modo, las decisiones adoptadas por la Corporación en la parte resolutiva de la sentencia, guardan armonía con la tesis asumida en el presente caso en cuanto a que el demandado está incurso en la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos contemplada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000» (resaltados del texto original). 9.

La apelación 9.1. El concejal demandado en su recurso afirmó que desde la contestación ha sostenido que no se le puede imputar ninguna inhabilidad «por haber perfeccionado un contrato el 31 de octubre del año 2018. Y legalizado el mismo, el 01 de noviembre del 2018, por cuanto el artículo 29 de la Ley 1475 del 2011, en su último inciso del parágrafo 3, hace remisión al numeral 3 del artículo 179 de la Constitución y esta norma establece que son seis meses antes de las elecciones donde ningún candidato puede aspirar si ha CELEBRADO contratos con la administración pública».

En vista de lo anterior, indicó que el contrato 176 de 2018, se inició el 1º de noviembre del 2018 y terminó el 31 de diciembre del año 2018, y las elecciones se celebraron el 27 de octubre del 2019, por lo tanto, no se encuentra en el período inhabilitante de los 6 meses del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política, al sostener (sic para toda la cita): «En lo que hace referencia a la orden de Prestación de Servicio 176 del 1 de noviembre del 2018, los testimonios fueron unánimes y se refirieron a que se llevaba a cabo un procedimiento reglado por la Ley 80 de 1993, previo a ello, existe un acuerdo de voluntades entre el contratante y el contratista, mucho antes de la formalidad o de la celebración propiamente dicha, es decir, la Orden de Prestación de Servicio 176 del 1 de noviembre del 2018 se consensualizo mucho antes del 27 de octubre del 2018, fecha que debe tener en cuenta el Honorable Magistrado, en este negocio jurídico.

Por lo tanto, yo no estoy inhabilitado como hace referencia la parte demandante por el solo hecho de haber perfeccionado la Orden de Prestación de Servicio el 1 de noviembre del año 2018. REITERO Honorable Magistrado, de acuerdo con la Sentencia bajo Radicado N° 11-001-03-15-000-2009-00708-00 del Honorable Consejo de Estado del 19 de enero del año 2010, el tiempo que se debe tener en cuenta es desde que se pacto el acuerdo de voluntades y este hecho está plenamente probado de acuerdo con los testimonios rendidos por los Señores CARLOS HERNANDO RICO RUEDA, ADRIANA LIZCANO LEAL, ZULY CARVAJAL, SANDY ORTEGA, GUSTAVO ALFONSO MORALES SANCHEZ Y DIEGO SNEIDER PEREZ RUEDA.

Que fue antes del 27 de octubre del año 2018. Honorable Magistrado, en relación con la Orden de Prestación de Servicio 018 del 2019, también de conformidad con el testimonio de los antes mencionados, esta Orden de Prestación de Servicio no nació a la vida jurídica y, por lo tanto, nunca se ejecuto. Razón suficiente para decirle al Despacho que frente a este segundo cargo tampoco existe inhabilidad que me imposibilite seguir ejerciendo el cargo de Concejal del Municipio de San José de Cúcuta»[16].

Finalmente, insistió en los argumentos de la solicitud de aclaración presentada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al indicar: «… si yo celebro un contrato consensuado antes del 27 de octubre del año 2018, donde se me expide una disponibilidad presupuestal el 25 de octubre del año 2018, siendo la entidad contratante una empresa industrial y comercial del Estado, donde no se rige por la Ley 80 de 1993, por que se me aplica el rasero de las inhabilidades de la Ley 617 del 2000? Como lo expresan ustedes en la Sentencia, le ruego al Magistrado Sustanciador y a los demás miembros de la Sala se me aclare dicha situación. Con base en la Jurisprudencia Colombiana que en su tenor literal expresa el Consejo de Estado en Sentencia del 19 de enero del año 2010, bajo el Radicado: 11001-03-15-000-2009-00708-00».

Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones de la demanda promovida contra su elección como concejal del municipio de San Juan de Cúcuta. 9.2. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió el recurso de apelación, con auto del 5 de marzo de 2021. 10. Trámite en segunda instancia La magistrada sustanciadora, mediante auto del 26 de marzo de 2021[17], admitió la apelación presentada por el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS y ordenó los traslados de ley. 11.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 11.1. El señor LUIS ALFREDO VARGAS TORRES - demandante[18] En su intervención insistió en que de las pruebas aportadas al proceso, se demostró que el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS no podía ser elegido concejal por estar incurso en la inhabilidad establecida en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, por haber celebrado dos contratos de prestación de servicio con una entidad pública, como lo es el Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta LTDA, al ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional.

Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia apelada. 11.2. El señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS – Concejal demandado[19] En su escrito transcribió los mismos argumentos plasmados en el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 14 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 11.3.

El señor LUIS JESÚS BOTELLO GÓMEZ – Coadyuvante del demandado[20] Para el mencionado ciudadano, el contrato 176 celebrado, según indicó, el 31 de octubre del 2018, fue un acto contario a la Constitución y la Ley, ya que este no tenía por qué regirse por la Ley 80 de 1993 si no por las reglas del derecho privado, lo mismo acontece con el contrato del 2019, si se tiene en cuenta que se «celebró y se ejecutó, pero que en la realidad este contrato nunca nació a la vida Jurídica».

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y negar las pretensiones de esta demanda. 11.4. El Ministerio Público[21] La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, allegó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia apelada. Por cuanto, una vez traída a colación jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre la problemática acá planteada, evidenció de las pruebas aportadas al proceso, que los contratos de prestaciones de servicios de los años 2018 y 2019 fueron celebrados por el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS dentro del término inhabilitante establecido por el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000.

También puso de presente lo siguiente: «Llama la atención a esta delegada, la expresión del demandado en su escrito de apelación, al manifestar que “Si yo LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CARDENAS, hubiese conocido que una norma descrita en una Ley de la República me inhabilitaba o me imposibilitaba, lo juro por Dios que no me hubiese inscrito como Candidato al Concejo de la Ciudad de Cúcuta…”; asunto que revela, por un lado, el desconocimiento del candidato, ahora Concejal, respecto del marco normativo aplicable, lo que en manera alguna lo exime de responsabilidad, habida cuenta de la aplicación del principio “ignorantia juris non excusat”, que determina que la ignorancia de la Ley no sirve de excusa.

Ahora bien, existen dentro del ordenamiento jurídico en materia penal, unas circunstancias que eximen de responsabilidad cuando se incurre en un error de tipo o error de prohibición[22], cuando se actúa bajo error invencible de que la conducta no constituye algún delito o que su conducta no satisface los elementos de la prohibición[23]; no obstante, en el sub judice, dichas alegaciones no resultan procedentes dada la naturaleza del escenario judicial» (cursivas del original).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con los artículos 150 y 152 numeral 8[24] del CPACA (modificados por los artículos 26 y 28 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente)[25], así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de las apelaciones interpuestas contra el fallo proferido por un Tribunal Administrativo y es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto porque se refiere al fallo denegatorio de las pretensiones de una demanda de nulidad electoral contra la elección de un concejal municipal, materia que es la especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 2.

Acto demandado Se trata del E-26CON de 18 de noviembre de 2019, por medio del cual se eligió concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2020 a 2023, al señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS y que fue adosado con la demanda. 3. Problema jurídico Para la Sala a partir de la apelación y de la sentencia de primera instancia que es el límite del litigio a decidir por parte del operador ad quem, de cara a si se debe revocar, modificar o no el fallo de primera instancia, se deberá resolver el siguiente interrogante: ¿Incurrió el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS en la inhabilidad establecida en el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, referente a «quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito»? Para resolver la anterior cuestión, la Sala revisará i) la figura de la inhabilidad por celebración de contratos y ii) el caso concreto y el análisis de los presupuestos constitutivos de la causal: a) factor temporal y de causa contractual, b) parte contractual cualificada, c) factor territorial y d) factor subjetivo de interés o beneficio. 4.

La inhabilidad para concejales por celebración de contratos dentro del año anterior a la elección Entre las causales de inhabilidades que el legislador estableció para que un ciudadano no pueda ser inscrito como concejal municipal o distrital en el país, está la de haber intervenido en la gestión de negocios o la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior al día de la elección, en interés propio o de terceros y, finalmente, que se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio o distrito, como lo establece el numeral tercero[26] del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000.

Así, en providencia del 27 de febrero de 2020[27], este juez electoral, recordó lo siguiente: «7.2.3. Del contenido de esta disposición, se deduce que la mencionada inhabilidad se configura en tres hipótesis distintas, a saber, cuando el candidato o elegido, durante el año anterior a la elección, haya intervenido en: (i) la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros ante entidades públicas del nivel distrital o municipal, (ii) la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, con un interés propio o a favor de terceros, siempre que se deban ejecutar en la respectiva circunscripción territorial; o (iii) haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas y contribuciones o entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado, dentro del municipio o distrito correspondiente. 7.2.4.

En relación con el segundo supuesto de hecho, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado los elementos necesarios para su configuración, los cuales sintetizó en sentencia reciente[28], en los siguientes términos: “Ahora bien, de la lectura de la norma anteriormente trascrita se pueden extraer los elementos que integran dicha inhabilidad[29], de forma tal que se puede afirmar que esta está conformada por: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).

De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva[30] del respectivo contrato estatal[31] dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Cosa distinta es que, según los parámetros actuales, tratándose de la ejecución se requiera, además, un elemento territorial.

En efecto, no basta con corroborar que se celebró un contrato, sino que además es menester que se compruebe que la ejecución o cumplimiento del mismo se realizó en la respectiva circunscripción electoral en la cual el candidato resultó elegido, pues “lo importante para esta inhabilidad es que el lugar de ejecución del contrato sea el mismo del de la elección, no interesa si se celebró en otro sitio”[32]. iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros.

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extra patrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros[33].

(Subrayado fuera del original) 7.2.5. En este orden, se reitera que para que se configure esta causal de inhabilidad, en la hipótesis bajo estudio, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de tales elementos definitorios (temporal, territorial, objetivo y subjetivo), al margen de las condiciones de tiempo y modo para la ejecución o liquidación del contrato que se analice, en cuanto que “De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva[34] del respectivo contrato estatal[35] dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación.”[36]» (Resaltados del texto original).

De igual manera, esta Sección ha dejado claro que, esta causal opera por la celebración y no por la intervención posterior a esta, como sería su ejecución y la liquidación del mismo. En ese sentido, en sentencia del 13 de agosto de 2013[37], sobre este aspecto, se consideró: «Ciertamente, la inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional –de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”[38], ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”[39]; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”.

Sin embargo, ello no significa que se pueda desconocer la configuración específica de la referida inhabilidad, so pretexto de atender una comprensión teleológica de la misma, habida cuenta que la anotada finalidad protectora se cumple en los estrictos y precisos términos dispuestos por el legislador, a quien le corresponde definir, dentro la libertad de configuración otorgada por el Constituyente, los rasgos de la circunstancia de inelegibilidad, cuya aplicación por parte del operador jurídico debe consultar igualmente la interpretación restrictiva que deriva de todos aquellos gravámenes que limitan garantías constitucionalmente amparadas, como el derecho de acceso a cargos públicos consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política.

Así, el hecho de que el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 haya fijado como parámetro de la inhabilidad la “celebración” del contrato no desconoce el carácter moralizador y de transparencia que le es inherente. De ahí que tampoco le sea dable al intérprete de la norma efectuar razonamientos que hagan extensivas sus consecuencias a la ejecución o liquidación del {sic} aquel; mucho menos convertir la discusión en un asunto de mayor o menor eficacia de dicha causal, pues, se insiste, es al legislador a quien corresponde ponderar el nivel en el que se restringe la posibilidad, en este caso, de ser elegido concejal.

En consonancia con la anotada línea argumental, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 18 de noviembre de 2008[40] se apegó al criterio conforme con el cual “cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”.

Esta tesis fue reiterada por la Sección Quinta de la Corporación en pronunciamientos de 3 de agosto de 2015[41] y de 20 de febrero de 2020[42].» Énfasis del original. Ahora bien, en un caso que conoció la Sala, frente a la misma inhabilidad de celebración de contrato regulada para el cargo de alcaldes, establecida en el numeral tercero[43] del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 37 de la Ley 617 de 2000, se revisó un argumento de defensa, en el sentido que si bien el contrato se celebró, el mismo no se ejecutó, pues las partes de común acuerdo lo rescindieron dos días después de celebrado, frente a lo cual se explicó en la sentencia del 18 de febrero de 2021[44], lo siguiente: «95.

No ocurre lo mismo frente a los elementos objetivo y subjetivo de la causal de inhabilidad, que el impugnante estima no pueden tenerse por configurados, porque el 29 de noviembre de 2018, esto es, a los 2 días siguientes del perfeccionamiento del contrato, las partes de común acuerdo lo rescindieron[45], momento para el cual ni se había ejecutado ni realizado algún desembolso, como lo afirma el documento por el cual se dio por terminada la relación contractual. 96.

A partir de la anterior circunstancia el demandado alegó, que debido a la resciliación el contrato no produjo efectos, ni se acreditó en el trámite judicial que los hubiere producido, por lo que bajo una interpretación finalista de la causal de inhabilidad, no puede considerarse que con ocasión del mismo se vulneraron los principios que el régimen de inhabilidades pretende garantizar, y por consiguiente, no resulta válido bajo una perspectiva sustancial y no meramente formal, que el mismo se tenga en cuenta para justificar la configuración de la causal de inelegibilidad, particularmente, en lo que al elemento objetivo se refiere. 97.

Siguiendo el mismo razonamiento argumentó, que como el contrato no se ejecutó, tampoco puede sostenerse que de él se derivó algún provecho patrimonial o extrapatrimonial, por lo que tampoco se configuró el elemento subjetivo de la inhabilidad. 98. Frente a los motivos de inconformidad, lo primero que debe considerarse como se explicó líneas atrás respecto a la caracterización del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, es que la causal de inelegibilidad por la celebración de contratos en el período inhabilitarte, se configura con ocasión del perfeccionamiento de éstos, es decir, como resultado del acuerdo de voluntades (respetando las formalidades que exige la ley) entre la entidad estatal y el ciudadano que con posterioridad resultó elegido, y no por el hecho de que el pacto se ejecutó. 99.

Bajo el mismo razonamiento, no constituye uno de los elementos de la causal de inhabilidad, que el contrato en cuestión haya surtido los efectos esperados, sino simplemente (en cuanto el elemento objetivo) que se haya suscrito entre quien a la postre resultó designado en un cargo de elección popular y una entidad estatal, de manera tal que no son de recibo las consideraciones que desarrolla el demandado, so pena de desconocer las situaciones que por disposición de la Constitución y la ley, constituyen condiciones para el acceso a los cargos públicos y el ejercicio de derechos políticos».

Énfasis de la Sala. En cuanto a la razón de ser de la inhabilidad bajo análisis, fue resaltada en la decisión del 12 de marzo de 2020[46], en los siguientes términos: «De acuerdo con la jurisprudencia vigente hasta el momento, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva[47] del respectivo contrato estatal[48] dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Cosa distinta es, según los parámetros actuales, que tratándose de la ejecución se requiera, además, un elemento territorial.

La razón de ser de este requisito consiste en “enervar los efectos que las actividades que se ejecutan para efectos de celebrar o de cumplir un contrato estatal genera en los electores, quienes asocian los beneficios del bien o servicio que por virtud del acuerdo de voluntades se presta o se provee, con quien interviene o con el contratista”[49].

Así las cosas, es claro que la norma exige que el contrato haya debido ejecutarse en el municipio donde resultó elegida la persona» (doble resaltado de la Sala). 5. Caso concreto La Sala con fundamento en las pautas establecidas en la jurisprudencia citada en precedencia, sobre la inhabilidad establecida en el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, anticipa que se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones que pasan a exponerse.

Lo primero que se debe dejar claro, es que las inhabilidades fijadas por el constituyente o el legislador, son de interpretación y aplicación restrictiva. La Corte Constitucional[50] lo ha explicado en los siguientes términos: «Así mismo, la Corte Constitucional ha indicado que las inhabilidades son “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos”[51], y que las mismas pueden tener naturaleza sancionatoria, en materia penal, contravencional, disciplinaria, correccional y de punición por indignidad política; en los demás casos no tienen dicha naturaleza[52].

De igual modo, ha manifestado que las incompatibilidades consisten en “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado” [53].

También, ha señalado esta corporación que, por la índole excepcional de las inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo» (doble resaltado de la Sala). Así las cosas, no es de recibo como lo sostuvo el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, demandado, tanto en la instancia como en la apelación, que se le debe aplicar el término inhabilitante de 6 meses establecido en el numeral 3º del artículo 179[54] de la Constitución Política, para ser elegido como congresista de la República, pues dicha circunstancia no puede ser extensiva a los concejales del país, pues estos tiene una norma especial que regula la inhabilidad por celebración de contratos, la que fue aplicada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y regulada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000.

Por ese mismo motivo, tampoco le es aplicable las posibles reglas establecidas en la sentencia del 19 de enero de 2020 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, donde estudió una demanda de pérdida de investidura, de la señora Martha Lucía Ramírez de Rincón, elegida senadora de la República, por el período constitucional 2006 a 2010, por la causal establecida en el numeral 3º del artículo 179 de la Carta Superior, normativa que como ya se explicó no es aplicable al señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, concejal del municipio de San José de Cúcuta, elegido para el período 2020 a 2023, cuya escogencia por voto popular fue demandada.

Ahora bien, como se indicó al inicio de estas consideraciones entre las causales de inhabilidad que el legislador estableció para que un ciudadano no puede ser inscrito como concejal municipal o distrital en el país, está la de haber intervenido en la gestión de negocios o la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior al día de la elección, en interés propio o de terceros y, finalmente, que se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio o distrito, como lo establece el numeral tercero[55] del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, procede la Sala a verificar los requisitos concurrentes que jurisprudencialmente se han establecido y, como se indicaron en precedencia, deben estar demostrados para declarar la nulidad de la elección. Como se dejó plasmado en los antecedentes y en el recurso de apelación, para el accionado señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS los contratos de prestación de servicios Nos. 176-2018 y 018-2019 que celebró con el Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta LTDA, Nit.

No. 890.505.046-06, no estructuran la causal imputada, toda vez que frente al primero, como argumento de defensa sostuvo que no se encontraba dentro del término de inhabilitante de 6 meses que fija la norma constitucional ya mencionada (no le aplica a su situación jurídica como se explicó en precedencia), en cuanto al segundo negoció, aseveró que este nunca nació a la vida jurídica.

Precisa la Sala, que contrario a lo afirmado por el actor, en cuanto al contrato de prestación de servicios No. 018-2019, de las pruebas aportadas, se tiene que este se elevó por escrito y se suscribió el 25 de enero de 2019, cuyo objeto fue el apoyo en la gestión en el área de archivo en el manejo de los documentos generados por la entidad; el 28 de enero de ese mismo año, se firmó el acta de inició, por parte del Gerente del CEDAC; el supervisor designado[56] y el señor VARGAS TORRES, como contratista, así: [pic] Finalmente, también se aportó el acta de liquidación del mencionado negocio jurídico, del mismo 28 de enero de 2019, entre el Gerente del Centro de Diagnóstico y el demandado, por un valor ejecutado de cero pesos ($0), en el que se dejó las siguientes constancias, así: [pic] Ahora de la declaración[57] rendida por la señora SANDY ORTEGA, contratista quien revisó el contrato de prestación de servicios No. 018 de 2019, en la audiencia de pruebas rendida ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, (minuto 41:05) afirmó que ese «contrato se suscribió, pero no recuerdo si tuvo acta de inicio, pero no se ejecutó…nunca se pagó nada, pero como tal no se ejecutó el contrato».

Para la Sala, vistas las anteriores pruebas obrantes en el proceso, concluye que el contrato de prestación de servicios del año 2019 y, dentro del marco exclusivo de la inhabilidad que se analiza, sí tuvo vida jurídica, pues existió un acuerdo de voluntades entre las partes, se elevó por escrito con las obligaciones de estas, se suscribió, se fijó un supervisor para este y firmaron las actas de inicio y liquidación del contrato de prestación de servicios No. 018 de 2019.

Y es que sin pretender asumir competencias del juez de controversias contractuales que son ajenas al operador de la nulidad electoral, el contrato que se analiza, se rige conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993[58], y esta Sección en providencia del 26 de enero de 2006[59] dentro de vocativo de nulidad electoral, afirmó: «El contrato de prestación de servicios es aquel celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que puede celebrarse con personas naturales sólo cuando no sea posible realizar dichas actividades con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

En todo caso, su finalidad no es el cumplimiento propiamente dicho de las funciones administrativas o públicas a cargo de la entidad contratante, sino valerse de un apoyo o colaboración en su cumplimiento, la cual es eminentemente temporal, pues la ley obliga a que los contratos de prestación de servicios se celebren “por el término estrictamente indispensable” (numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993).

Se trata, sin duda, de prestaciones de actividad, proporcionadas por un tiempo determinado a la administración, en forma autónoma e independiente, todo lo cual le otorga al contrato de prestación de servicios una naturaleza eminentemente temporal. Naturaleza temporal que puede definirse como la exigencia de que su duración sea por tiempo limitado, esto es, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, como expresamente lo ordena el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993».

Ahora bien, por parte del señor LUIS ALFREDO VARGAS TORRES, con la demanda aportó el derecho de petición que le presentó al CEDAC, para que le dieran copia de los documentos de los anteriores contratos, una vez recibido los aportó al proceso, los cuales fueron incorporados en la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sin que la parte demandada mostrara inconformidad alguna con los mismos y, por lo tanto, pueden ser plenamente valorados en esta instancia. Determinados los extremos de la litis que dieron continuidad al asunto y que son de conocimiento del Consejo de Estado como el juez ad quem de la alzada y como ya se expuso, para la configuración de la inhabilidad en cita se requiere la probanza de: i) La celebración de contratos ante entidades públicas; ii) en interés propio o de terceros; iii) dentro del año anterior a la elección y; iv) en la misma circunscripción de la elección. Advirtiendo que los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad.

En este orden de ideas, procede la Sala analizar la estructuración de los elementos de la causal invoca en la demanda, de cara a las pruebas: a) Temporal y de causa contractual - dentro del año anterior a las elecciones se hayan celebrado contratos. En el presente caso fueron dos de prestación de servicio entre, el Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta LTDA (contratante) y el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS (contratista), el del 2018, tuvo por objeto: «EL CEDAC REQUIERE contratar el {sic} PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO EN EL MANEJO DE LOS ARCHIVOS DELA REA {sic} OPERATIVA DEL CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DE CÚCUTA – LTDA»[60] y el suscrito en el 2019, tuvo por finalidad: la «PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN EN EL ÁREA DE ARCHIVO EN EL MANEJO DOCUMENTAL DE LOS DOCUMENTOS GENERADOS POR LAS RTM Y EC DEL CEDAC LTDA»[61].

En el presente caso, se tiene que el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, fue elegido concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2020 a 2023, en los comicios del 27 de octubre de 2019, por lo que, la inhabilidad establecida en el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, cobró vigencia temporal del 27 de octubre 2018 hasta el 27 de octubre de la siguiente anualidad, y en ese interregno debe haber acontecido la celebración del contrato con el cual se pretende determinar la existencia de la inhabilidad que se analiza.

Así las cosas, para el conteo del factor temporal de la inhabilidad en cuestión se debe tener en cuenta que se trata de contratos de prestación de servicios, regulados por la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 41, se entienden perfeccionados «cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito», condiciones que evidencian para la Sala en el sub lite, que tanto el contrato 176-2018 como el 018- 2019, fueron celebrados respectivamente, el 31 de octubre de 2018 y el 25 de enero de 2019, dentro del término de la inhabilidad (1 año anterior a la elección), esto es, durante el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019.

Para una mejor ilustración, la Sala trae al fallo el segmento en el que reposan las firmas de los respectivos contratos soporte de la inhabilidad atribuida al accionado: 1. Contrato de prestación de servicios No. 176-2018 [pic] [pic] [pic] Este contrato fue suscrito el 31 de octubre de 2018. 2. Contrato de prestación de servicios No. 018-2019 [pic] [pic] Este negocio jurídico fue suscrito el 25 de enero de 2019.

En cuanto al elemento temporal ambos contratos se suscribieron dentro del término inhabilitante, que se itera, transcurrió entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019. b) Una parte contractual cualificada - el otro extremo del negocio jurídico sea una entidad pública de cualquier nivel (municipal, departamental o nacional).

Pues bien, como se observa en las anteriores imágenes, la entidad contratante fue el Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta LTDA, Nit. No. 890.505.046-06 - Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, como se corrobora con la respuesta que reposa en el expediente, mediante la cual dicha entidad contratante indicó que el CEDAC se compone de una integración societaria del 82,55% del Ministerio de Transporte y un 17,75% de la Alcaldía de San Juan de Cúcuta.

Así las cosas, probatoriamente la naturaleza jurídica de la entidad contratante es pública y encuadra dentro de las previsiones que establece el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, al indicar: «La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 2.

Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine.

En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos». Sobre las empresas industriales y comerciales del Estado, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 5 de septiembre de 2007[62], consideró el carácter o naturaleza pública de estas, lo cual conforme a la ley permite encuadrarla dentro del factor subjetivo cualificado de entidad pública: “La Corte, en varias decisiones ha referido explícitamente al régimen jurídico que cobija los actos propios de las empresas industriales y comerciales del Estado, y al respecto ha señalado que, (i) son entidades de naturaleza jurídica pública aunque por razón de su objeto sus actos se rigen por el derecho privado sin que por ello se elimine dicha naturaleza jurídica[63], (ii) en cuanto a su objeto institucional se rigen por las normas del derecho privado[64], (iii) son entidades estatales sujetas a las normas del derecho público aunque el legislador puede señalarles una regulación especial con remisión al derecho privado dada la naturaleza de las actividades que desarrollan, similares a las que ejecutan los particulares y al no comprender el ejercicio exclusivo de funciones administrativas, sin que ello signifique que su régimen sea estrictamente de derecho privado ni que se encuentren excluidas del derecho público ya que tienen un régimen especial que cobija ambas modalidades[65], (iv) se les ha señalado un objeto comercial específico cuyo desarrollo se sujeta al derecho privado atendiendo la similitud de las actividades que cumplen con las que desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus actividades, y aplicación del respectivo régimen jurídico, en esta medida el precepto constitucional que consagra la libre competencia (art. 333) debe aplicarse en forma igualitaria tanto a las empresas particulares como a las que nacen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada[66], y (v) aunque se regulan por las normas y procedimientos de derecho privado y con un propósito lucrativo o rentable, se encuentran vinculadas a la administración pública[67].

De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son entidades de naturaleza jurídica pública, aunque por su objeto algunos de sus actos se rigen por el derecho privado; (ii) debe aplicarse el régimen especial de derecho público –administrativo en los supuestos en que se involucren garantías institucionales de derecho público o reservas de administración pública, que son aquellos en los que no es posible aplicar el derecho privado como la realización de actividades de política pública o de actividades ejecutivas de policía o de fomento;

(iii) debe aplicarse el régimen de derecho privado para las actividades que tienen que desarrollarse bajo éste régimen, como aquellas de gestión económica o de producción de bienes que se desarrollan en competencia con particulares; (iv) en las zonas de incertidumbre el legislador y aún el Gobierno podrían determinar el régimen jurídico aplicable sin enervar las finalidades propias definidas por la Constitución ni evadir requerimientos ni controles constitucionales;

(v) para su evaluación debe tenerse en cuenta las características identificadoras de cada una de las empresas, pues no es la misma tratándose de empresas económicas industriales y comerciales de propiedad del Estado que actúan en competencia o en monopolio, o si se trata de entidades encargadas de la prestación de un servicio público, o de agencias y entidades titulares de funciones administrativas propiamente tales;

(vi) sus empleados y trabajadores son trabajadores oficiales salvo en los cargos de dirección y confianza en los cuales se tiene la calidad de empleado público y son de libre nombramiento y remoción. (…)”. (Énfasis de la Sección Quinta). En consecuencia, este elemento ha quedado probado, toda vez que, el señor CASTELLANOS CÁRDENAS suscribió los mencionados contratos con una entidad pública, en este caso, una del orden nacional, de la clase de empresa industrial y comercial del estado. c) Territorial - el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito al que aspira el candidato o es elegido el concejal, es decir en la misma circunscripción de la elección. Contrato de prestación de servicios No. 176-2018 [pic] Contrato de prestación de servicios No. 018-2019 [pic] De lo anterior, queda claro que ambos contratos se debían ejecutar o cumplir en el municipio de San José de Cúcuta, entidad territorial de la que fue elegido el señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS como concejal, satisfaciendo de esta manera el elemento o factor territorial de la causal de inhabilidad en estudio. d) Subjetivo de interés o beneficio - la celebración –presupuesto que corresponde al caso en estudio- se haga en interés propio o de terceros.

Frente a este elemento salta a la vista que los contratos fueron celebrados en interés propio, por cuanto el concejal demandado los suscribió como contratista para satisfacer las obligaciones por las que se cerraron los negocios jurídicos mencionados. De la revisión de las obligaciones[68] asumidas por el señor CASTELLANOS CÁRDENAS en los contratos suscritos permite a la Sala tener por probado el interés propio respecto de él mismo, en tanto fue suscrito por el accionado, en razón a que sus servicios relacionado con el apoyo a la gestión del área de archivo en el manejo documental del Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta LTDA, generarían una contraprestación para este, esta vez, de carácter económico, en tanto no solo el provecho puede ser económico sino de variables múltiples y diversas. 6.

Conclusión Así las cosas, para la Sala en el presente caso, al quedar demostrados los elementos: a) temporal y de causa contractual, b) parte contractual cualificada, c) territorial y, finalmente, d) subjetivo de interés o beneficio, para la configuración de la causal de inhabilidad establecida en el numeral tercero artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000, por que el accionado señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, dentro del año anterior a su elección como concejal del municipio de San José de Cúcuta (27 de octubre de 2019), celebró dos contrato de prestación de servicios (31 de octubre de 2018 y 25 de enero de 2019) con una entidad pública (Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta LTDA - Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional) y los mismos se debían cumplir en la misma circunscripción electoral, coincidiendo entonces con el lugar de ejecución de los contratos, esto es, la ciudad de Cúcuta, por lo tanto, no existe mérito en los argumentos de la apelación. Por lo explicado en precedencia, se impone confirmar la sentencia de 14 de enero de 2021, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de la elección demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 14 de enero de 2021, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de la elección del señor LUIS ALEJANDRO CASTELLANOS CÁRDENAS, en calidad de concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2020 a 2023, contenida en el E-26CO de 18 de noviembre de 2019, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] El recurso de apelación se presentó el 8 de febrero de 2021.

Índice 3 Samai. Expediente digital. [2] Énfasis del original. [3] Subraya idem. [4] Énfasis del original. [5] «5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad». [6] «3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito». [7] Énfasis del original. [8] Audiencia de pruebas realizada el 20 y 24 de noviembre de 2020. [9] Las partes reiteraros su argumentos y el Procurador Veintitrés Judicial II para asuntos Administrativos de Cúcuta, solicitó acceder a las pretensiones, pues se demostró «que el demandado al momento de la elección se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000». [10] Referenció la decisión del «Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de agosto de 2018, expediente 13001-23-33-000-2018-00394-01, M.P. Alberto Yepes». [11] Énfasis del original. [12] Idem. [13] «Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de mayo de 2019, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01». [14] Énfasis del original. [15] «Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 18 de noviembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2008- 00316-00 (PI)». [16] Énfasis del original. [17] Índice 5 Samai. [18] Índice 10 Samai. [19] Índice 11 Samai. [20] Índice 12 Samai. [21] Índice 14 Samai. [22] «Ver entre otra jurisprudencia sobre el concepto de error de tipo y error de prohibición, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ, SP5356-2019 Radicación 50525 Acta 322, de fecha 4 de diciembre de 2019». [23] «Artículo 32 del Código Penal como causales eximentes de responsabilidad penal». [24]Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (..) 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento”. [25] Las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 25 de enero de 2020, en lo referente a las competencias regirán tan solo un (1) año después de la publicación de la referida Ley, conforme a las voces del régimen de transición que consagra el artículo 86 ejusdem: «ARTÍCULO 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. // Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. // De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. // En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».

(Énfasis de la Sala). [26] «3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 2 de agosto de 2018, radicación 13001-23-33-000-2018-00394-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro». [30] «En este sentido la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 9 de julio de 2009 radicación 110010328000200600115-00 (acumulado), Nº interno 4056 C.P Susana Buitrago Valencia, determinó al estudiar la norma análoga prevista en la Constitución respecto la celebración de contratos que: “La tipificación de la conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 superior exige para su configuración la existencia de los siguientes supuestos: 1) Sujeto pasivo de la prohibición: Candidato al Congreso (Senador - Representante a la Cámara). 2) Conducta: Celebración de contrato. 3) Naturaleza del contrato: La parte con quien el candidato celebra el contrato debe tener el carácter de entidad de naturaleza pública. 4) Móvil de la actuación prohibida: En interés propio o de un tercero. 5) Circunstancia de tiempo: Celebración dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. 6) Circunstancia de lugar: Celebrado en la circunscripción en la que debe efectuarse la respectiva elección.” (Negritas fuera de texto)». [31] «Es decir, en el que al menos una de las partes sea estatal». [32] «Osorio Calderón, ob.

Cit. Pág.159». [33] «Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». [34] «En este sentido la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 9 de julio de 2009 radicación 110010328000200600115-00 (acumulado), Nº interno 4056 C.P Susana Buitrago Valencia, determinó al estudiar la norma análoga prevista en la Constitución respecto la celebración de contratos que: “La tipificación de la conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 superior exige para su configuración la existencia de los siguientes supuestos: 1) Sujeto pasivo de la prohibición: Candidato al Congreso (Senador - Representante a la Cámara). 2) Conducta: Celebración de contrato. 3) Naturaleza del contrato: La parte con quien el candidato celebra el contrato debe tener el carácter de entidad de naturaleza pública. 4) Móvil de la actuación prohibida: En interés propio o de un tercero. 5) Circunstancia de tiempo: Celebración dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. 6) Circunstancia de lugar: Celebrado en la circunscripción en la que debe efectuarse la respectiva elección.” (Negritas fuera de texto) En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2010 proferida en el marco de la pérdida de investidura de la entonces senadora Martha Lucía Ramírez radicado 11001-03-15-000-2009- 00708-00 M.P. Gerardo Arenas Monsalve determinó que para que la conducta prohibitiva de dicha inhabilidad era la “Celebración” de contratos con entidades públicas». [35] «Es decir, en el que al menos una de las partes sea estatal». [36] «Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencias del 12 de diciembre de 2019, radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01.

C.P Rocío Araujo Oñate, 11 de abril de 2019, radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 Y 11001-03-28-000-2018-000130-00) C.P Alberto Yepes Barreiro, 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31- 000-2012-00010-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y autos de sala del 13 de abril de 2016, radicación 25000-23-24-000-2015-02753-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro; del 2 de agosto de 2018, radicación 13001-23-33-000- 2018-00394-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro». [37] Nulidad electoral No. 68001-23-33-000-2019-00926-01, demandado: Edgardo Moscote Paba como concejal de Barrancabermeja para el período 2020- 2023, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [38] «Corte Constitucional, C-618 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero». [39] «Ibidem». [40] «Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 18 de noviembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2008- 00316-00 (PI)». [41] «Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 3 de agosto de 2015, rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00». [42] «Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 20 de febrero de 2020, rad. 11001-03-28-000-2020-00010-00». [43] «3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio». [44] Nulidad electoral No. 05001-23-33-000-2019-02852-02; demandado: Leiderman Ortiz Berrio, alcalde del municipio de Caucasia (Antioquia), período 2020-2023, M. P. Rocío Araújo Oñate. [45] «Argumentando según el acuerdo de rescilación, lo siguiente: “(…) concomitante con el perfeccionamiento y legalización del contrato, acaecieron circunstancias intempestivas negativas al contratista que según él le hacen imposible efectuar la ejecución cabal y eficaz del contrato suscrito, dicha causas están relacionadas con indisponibilidad inesperada e inoportuna de insumos y materia prima, así como inconvenientes familiares y personales que hacen imposible la ejecución del contrato.

Que en ese sentido no es posible el desarrollo óptimo del contrato en mención por parte del contratista, que observando el principio de buena fe se acercó a expresar las razones de hecho y derecho que le asisten”.». [46] Nulidad electoral No. 50001-23-33-000-2019-00456-01, demandado: Carlos Andrés Collazos Silva - concejal de Villavicencio, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [47] «En este sentido la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 9 de julio de 2009 radicación 110010328000200600115-00 (acumulado), Nº interno 4056 CP Susana Buitrago Valencia, determinó al estudiar la norma análoga prevista en la Constitución respecto la celebración de contratos que: “La tipificación de la conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 superior exige para su configuración la existencia de los siguientes supuestos: 1) Sujeto pasivo de la prohibición: Candidato al Congreso (Senador - Representante a la Cámara). 2) Conducta: Celebración de contrato. 3) Naturaleza del contrato: La parte con quien el candidato celebra el contrato debe tener el carácter de entidad de naturaleza pública. 4) Móvil de la actuación prohibida: En interés propio o de un tercero. 5) Circunstancia de tiempo: Celebración dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. 6) Circunstancia de lugar: Celebrado en la circunscripción en la que debe efectuarse la respectiva elección.” (Negritas fuera de texto).

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2010 proferida en el marco de la pérdida de investidura de la entonces senadora Martha Lucía Ramírez radicado 11001-03-15-000-2009- 00708-00 CP. Gerardo Arenas Monsalve determinó que para que la conducta prohibitiva de dicha inhabilidad era la “Celebración” de contratos con entidades públicas». [48] «Es decir, en el que al menos una de las partes sea estatal». [49] «Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia de 6 de mayo de 2013, expediente número 70001- 23- 31- 000- 2011- 02269- 00, M.P. Mauricio Torres Cuervo». [50] Sentencia C-903 del 17 de septiembre de 2008.

Referencia: expedientes D-7222 y D-7231 (acumulados). Demanda de inconstitucionalidad contra el Art. 1° (parcial) de la Ley 1148 de 2007 Demandantes: Harold Arbeláez Herrera y Jaime Alberto Rojas Lara. M. P: Jaime Araujo Rentería. [51] «Sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz». [52] «C-348 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño». [53] «Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz». [54] «No podrán ser congresistas: (…) 3.

Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección». Énfasis de la Sala. [55] «3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. // ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: // 1o. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles…».

Énfasis de la Sala. [59] Nulidad electoral No. 15001-23-31-000-2003-02985-02, demandado: Alcalde de Santa Rosa de Viterbo, M. P. Darío Quiñones Pinilla. [60] Mayúscula sostenida en el original. [61] Idem. [62] Referencia: expediente D-6687. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998. Actores: Luisa Molina Hurtado, Ana María Ceballos Aristizábal, Jimena Puyo Posada, Michael Camargo Rave y David Suárez Tamayo.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [63] «Sentencia C-992 de 2006». [64] «Sentencia C-314 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra». [65] «Sentencia C-209 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara». [66] «Sentencia C-352 de 1998. Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra». [67] «Sentencia C-579 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara». [68] Contrato de prestación de servicios No. 176-2018, cláusula séptima.

Contrato de prestación de servicios No. 018-2019, cláusula segunda.