52001-23-33-000-2020-00013-01 — Consejo de Estado

52001-23-33-000-2020-00013-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-05-06

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Fidel Darío Martínez Montes·Demandado: Ramiro López Y Wilfredo Manuel Prado Chirán – Concejales De Pasto, Período 2020-2023

De qué trata

Síntesis: Expone la señora agente del Ministerio Público en segunda instancia que el artículo 282 del CPACA posibilita la acumulación de procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado. Sin embargo, observa que en reciente pronunciamiento uno de los magistrados integrantes de la Sala indicó que era posible fallar en un proceso pretensiones y demandas que se dirijan contra varios demandados por una misma causa con origen común, criterio que considera no es de la Sección en pleno, lo cual exige un pronunciamiento expreso, en razón a que fijaría una tercera regla para la acumulación de pretensiones en materia electoral. Al respecto, se destaca que la Sala de forma reiterada ha adoptado la postura según la cual “un correcto entendimiento de las reglas que sobre acumulación de procesos y pretensiones electorales prevé el CPACA, impone concluir que por regla general sí se pueden acumular tanto pretensiones como procesos basados en causales subjetivas, siempre y cuando la elección este contenida en un mismo acto”, posición jurídica adoptada por la Sala de Decisión en providencias de 8 de septiembre de 2016 y 15 de diciembre de 2020, entre otras. Así las cosas, la Sala remite a los precedentes enunciados, con el fin de ratificar un asunto que ha sido discutido, debatido y decidido en oportunidades anteriores, en el sentido de valorar la coincidencia de acto, para determinar la procedencia de acumular pretensiones en una misma demanda frente a la elección de dos o más ciudadanos, a la luz de las reglas previstas en la Ley 1437 de 2011. En el sub judice el acto de elección se encuentra contenido en el Formulario E-26CON de fecha 8 de noviembre de 2019, por lo que es viable el estudio acumulado de la presente controversia.VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL[E]l impugnante solicita la valoración de la prueba documental aportada por el testigo (…) con fundamento en el artículo 212 del CPACA, norma que regula la práctica de pruebas en segunda instancia. (…). Observa la Sala que en la audiencia de pruebas se recibió el testimonio de (…), quien atendiendo la facultad prevista en numeral 6 del artículo 221 del CGP, postuló algunas pruebas documentales que ratificaran su dicho. Frente al mismo punto, el magistrado ponente dispuso que estos medios probatorios fueran remitidos al correo del despacho judicial para su “valoración o admisión” en la sentencia. Lo anterior lleva a concluir que lo pretendido por la parte actora en el recurso de apelación no es la solicitud o decreto de pruebas en segunda instancia, en la forma en que lo establece el artículo 212 del CPACA, sino que solicita la valoración de este medio probatorio en segunda instancia, en virtud de la presunta omisión de su estudio por parte del a quo. Así las cosas, considera la Sala que no hay lugar a emitir un pronunciamiento adicional respecto del decreto o práctica de las pruebas decretadas, practicadas e incorporadas en la primera instancia, de modo que lo procedente es su análisis y valoración para decidir la apelación, en los términos del artículo 176 del CGP previamente referido.AMPLIACIÓN DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - Solicitud extemporánea[L]a sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida el 14 de septiembre de 2020, notificada por correo electrónico de fecha 15 de septiembre de la misma anualidad y el recurso de alzada fue presentado el día 22 de ese mismo mes y año. En tal virtud, y verificados los requisitos previstos en el artículo 292 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Nariño dispuso conceder, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Así mismo, por auto de 5 de octubre de 2020, se dispuso en segunda instancia la admisión del recurso de apelación y el traslado del escrito impugnatorio a la parte contraria y al agente del Ministerio Público. (…). El plazo para alegar de conclusión se cumplió del 14 al 16 de octubre de 2020, oportunidad en la que la parte accionada y el demandante presentaron sus argumentos de oposición. Por su parte, el traslado al Ministerio público se cumplió del 19 al 23 de octubre de 2020, periodo durante el cual se recibió el concepto a través de memorial radicado en esta última fecha. Concurrentemente, el apoderado del demandante allegó memorial de fecha 23 de octubre de 2020, en el cual pretende adicionar el recurso de apelación, planteando argumentos nuevos que no fueron expuestos en el escrito impugnatorio inicial y reiterando la solicitud de valoración de las pruebas allegadas por el testigo (…). Al respecto, se impone precisar que este escrito [de adición del recurso de apelación] no será valorado en esta sede judicial, por haber sido allegado extemporáneamente y por lo tanto, los argumentos nuevos allí expuestos no serán objeto de análisis en esta instancia judicial. Además, es importante advertir que la parte demandante tuvo la oportunidad de presentar en el plazo legal sus alegatos de conclusión durante el trámite de la segunda instancia, el cual no puede ser utilizado para añadir motivos de inconformidad con la sentencia apelada.RÉGIMEN DE INHABILIDADES - FinalidadEl derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental. (…). El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública. Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad “garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral”. (…). Así mismo, en la realización del principio democrático esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad “prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes”. (…). Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático.INHABILIDADES DEL CONCEJAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR CONTRATACIÓN - Elementos configurativos de la causal[D]e este tipo normativo [artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000] se desprenden dos situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental, o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y ii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. (…). [C]omo elementos configurativos de la causal [de intervención en la celebración de contratos], la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un (1) año antes del certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ser concejal; (iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal. En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración. Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación. (…). De la (…) relación de contratos se tiene que ninguno de ellos fue suscrito por los demandados ni se aportó prueba adicional que acreditara que los concejales [demandados] participaron de forma personal y activa en su celebración. En este punto se debe precisar que la jurisprudencia de la Sección Quinta ha establecido quién queda inhabilitado por intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier orden, en interés propio o en el de terceros, que deban cumplirse en el respectivo municipio o distrito. (…). [E]sta Sala de decisión ha considerado que se configura la citada inhabilidad cuando se encuentra acreditada una participación personal y activa del entonces candidato en los actos conducentes a la celebración de los contratos. En punto de este elemento material u objetivo de la inhabilidad por contratación, recientemente se consideró: ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas. Sobre el punto, la Sección ha establecido que aquella incluye la participación directa de las partes del contrato, es decir, para que se entienda configurada esta inhabilidad debe existir intervención directa y personal del candidato, es decir, debió haber participado en la celebración del negocio jurídico. (…). Contrario a los presupuestos de la inhabilidad endilgada, en el sub judice se demostró que los contratos aportados por la parte actora fueron suscritos por los señores (…), sin que exista medio probatorio alguno que demuestre la participación personal y directa de los concejales [demandados] en su celebración. En tal virtud, estando acreditado que el elemento material u objetivo de la inhabilidad del numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato, no fue plenamente satisfecho, la Sala se abstiene de analizar los restantes elementos que componen la inhabilidad. Finalmente y respecto del argumento dirigido a invocar la presunta la violación del régimen de prohibiciones contenido en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y por el artículo 1° de la Ley 1296 de 2009, además del contenido del artículo 52 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), la Sala precisa que dichas normas se encuentran dirigidas a que los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no puedan ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio, sin que las prohibiciones allí contenidas generen conductas restrictivas a los candidatos al Concejo municipal que puedan generar la nulidad de su acto de elección. (…). Conforme a los anteriores planteamientos, la sala concluye que frente a los concejales [demandados] no se configuró el elemento material u objetivo de la inhabilidad establecida en el artículo 43, numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, por consiguiente, la presunción de legalidad que reviste el acto de elección demandado no fue desvirtuada, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto presentada por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En cuanto a la procedencia de la acumulación de pretensiones como procesos basados en causales subjetivas, siempre y cuando la elección este contenida en un mismo acto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de agosto de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001 - 03-28-000-2020-00059-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2016, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicación 17001-23-33-000-2016-00043-01. Respecto del derecho a elegir y ser elegido, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 11001-03-15-000-2020-00061-01. En lo relacionado con los derechos políticos de participación, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-045 de 1993, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. En cuanto al régimen de inhabilidades como restricciones y su finalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, rad. 2008-00087-03(IJ). En cuanto al objetivo primordial de las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 5001-23-33-000-2019-00588-01. Con respecto a la realización del principio democrático, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, M.P. María Noemí Hernández Pinzón, radicación 08001-23-31-000-2007-00966-02. Sobre la finalidad de las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2020-00016-00; Corte Constitucional, sentencia C-564 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y su finalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, M.P. Alberto Montaña Plata, radicación 11001-03-15-000-2018-02417-01. De la finalidad constitucional de la inhabilidad por celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2019-00926-01. Sobre elementos configurativos de la causal de inhabilidad de concejal por celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 50001-23-33-000-2020-00013-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2020-00010-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2018-00080-00. Del elemento material para la configuración de la inhabilidad electoral, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E), radicación 11001-03-15-000-2020-03518-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2019-00926-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, María Noemí Hernández Pinzón, radicación 08001-23-31-000-2007-00966-02. Sobre la inhabilidad por intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, rad. 2018-02417; Consejo de Estado, Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, rad. 2018-02417; Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. Respecto de quién queda inhabilitado por intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier orden, en interés propio o en el de terceros, en el respectivo municipio o distrito de la elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2008, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, radicación 07001-23-31-000-2007-00083-01. En cuanto al elemento material u objetivo de la inhabilidad por contratación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 1101-03-28-000-2014-00065-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de octubre de 2018, MP. Lucy Jeannette Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2018-00018-00.

NULIDAD ELECTORAL / NULIDAD DE LA ELECCIÓN DEL CONCEJAL MUNICIPAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR CONTRATACIÓN / CAUSALES SUBJETIVAS DE LA NULIDAD DE LAS ELECCIONES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Procede contra distintos demandados por causales subjetivas siempre que se trate del mismo acto de elección / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Expone la señora agente del Ministerio Público en segunda instancia que el artículo 282 del CPACA posibilita la acumulación de procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado.

Sin embargo, observa que en reciente pronunciamiento uno de los magistrados integrantes de la Sala indicó que era posible fallar en un proceso pretensiones y demandas que se dirijan contra varios demandados por una misma causa con origen común, criterio que considera no es de la Sección en pleno, lo cual exige un pronunciamiento expreso, en razón a que fijaría una tercera regla para la acumulación de pretensiones en materia electoral.

Al respecto, se destaca que la Sala de forma reiterada ha adoptado la postura según la cual “un correcto entendimiento de las reglas que sobre acumulación de procesos y pretensiones electorales prevé el CPACA, impone concluir que por regla general sí se pueden acumular tanto pretensiones como procesos basados en causales subjetivas, siempre y cuando la elección este contenida en un mismo acto”, posición jurídica adoptada por la Sala de Decisión en providencias de 8 de septiembre de 2016 y 15 de diciembre de 2020, entre otras.

Así las cosas, la Sala remite a los precedentes enunciados, con el fin de ratificar un asunto que ha sido discutido, debatido y decidido en oportunidades anteriores, en el sentido de valorar la coincidencia de acto, para determinar la procedencia de acumular pretensiones en una misma demanda frente a la elección de dos o más ciudadanos, a la luz de las reglas previstas en la Ley 1437 de 2011.

En el sub judice el acto de elección se encuentra contenido en el Formulario E- 26CON de fecha 8 de noviembre de 2019, por lo que es viable el estudio acumulado de la presente controversia. VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL [E]l impugnante solicita la valoración de la prueba documental aportada por el testigo (…) con fundamento en el artículo 212 del CPACA, norma que regula la práctica de pruebas en segunda instancia. (…).

Observa la Sala que en la audiencia de pruebas se recibió el testimonio de (…), quien atendiendo la facultad prevista en numeral 6 del artículo 221 del CGP, postuló algunas pruebas documentales que ratificaran su dicho. Frente al mismo punto, el magistrado ponente dispuso que estos medios probatorios fueran remitidos al correo del despacho judicial para su “valoración o admisión” en la sentencia. Lo anterior lleva a concluir que lo pretendido por la parte actora en el recurso de apelación no es la solicitud o decreto de pruebas en segunda instancia, en la forma en que lo establece el artículo 212 del CPACA, sino que solicita la valoración de este medio probatorio en segunda instancia, en virtud de la presunta omisión de su estudio por parte del a quo.

AMPLIACIÓN DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Solicitud extemporánea [L]a sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida el 14 de septiembre de 2020, notificada por correo electrónico de fecha 15 de septiembre de la misma anualidad y el recurso de alzada fue presentado el día 22 de ese mismo mes y año. En tal virtud, y verificados los requisitos previstos en el artículo 292 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Nariño dispuso conceder, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Así mismo, por auto de 5 de octubre de 2020, se dispuso en segunda instancia la admisión del recurso de apelación y el traslado del escrito impugnatorio a la parte contraria y al agente del Ministerio Público.

(…). El plazo para alegar de conclusión se cumplió del 14 al 16 de octubre de 2020, oportunidad en la que la parte accionada y el demandante presentaron sus argumentos de oposición. Por su parte, el traslado al Ministerio público se cumplió del 19 al 23 de octubre de 2020, periodo durante el cual se recibió el concepto a través de memorial radicado en esta última fecha.

Concurrentemente, el apoderado del demandante allegó memorial de fecha 23 de octubre de 2020, en el cual pretende adicionar el recurso de apelación, planteando argumentos nuevos que no fueron expuestos en el escrito impugnatorio inicial y reiterando la solicitud de valoración de las pruebas allegadas por el testigo (…). Al respecto, se impone precisar que este escrito [de adición del recurso de apelación] no será valorado en esta sede judicial, por haber sido allegado extemporáneamente y por lo tanto, los argumentos nuevos allí expuestos no serán objeto de análisis en esta instancia judicial.

Además, es importante advertir que la parte demandante tuvo la oportunidad de presentar en el plazo legal sus alegatos de conclusión durante el trámite de la segunda instancia, el cual no puede ser utilizado para añadir motivos de inconformidad con la sentencia apelada. RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Finalidad El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental.

(…). El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública. Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad “garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral”.

(…). Así mismo, en la realización del principio democrático esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad “prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes”. (…). Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático.

INHABILIDADES DEL CONCEJAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR CONTRATACIÓN – Elementos configurativos de la causal [D]e este tipo normativo [artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000] se desprenden dos situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental, o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y ii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado.

(…). [C]omo elementos configurativos de la causal [de intervención en la celebración de contratos], la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un (1) año antes del certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ser concejal;

(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal. En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración. Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación. (…).

De la (…) relación de contratos se tiene que ninguno de ellos fue suscrito por los demandados ni se aportó prueba adicional que acreditara que los concejales [demandados] participaron de forma personal y activa en su celebración. En este punto se debe precisar que la jurisprudencia de la Sección Quinta ha establecido quién queda inhabilitado por intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier orden, en interés propio o en el de terceros, que deban cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

(…). [E]sta Sala de decisión ha considerado que se configura la citada inhabilidad cuando se encuentra acreditada una participación personal y activa del entonces candidato en los actos conducentes a la celebración de los contratos. En punto de este elemento material u objetivo de la inhabilidad por contratación, recientemente se consideró: ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas.

Sobre el punto, la Sección ha establecido que aquella incluye la participación directa de las partes del contrato, es decir, para que se entienda configurada esta inhabilidad debe existir intervención directa y personal del candidato, es decir, debió haber participado en la celebración del negocio jurídico. (…). Contrario a los presupuestos de la inhabilidad endilgada, en el sub judice se demostró que los contratos aportados por la parte actora fueron suscritos por los señores (…), sin que exista medio probatorio alguno que demuestre la participación personal y directa de los concejales [demandados] en su celebración. En tal virtud, estando acreditado que el elemento material u objetivo de la inhabilidad del numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato, no fue plenamente satisfecho, la Sala se abstiene de analizar los restantes elementos que componen la inhabilidad.

Finalmente y respecto del argumento dirigido a invocar la presunta la violación del régimen de prohibiciones contenido en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y por el artículo 1° de la Ley 1296 de 2009, además del contenido del artículo 52 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), la Sala precisa que dichas normas se encuentran dirigidas a que los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no puedan ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio, sin que las prohibiciones allí contenidas generen conductas restrictivas a los candidatos al Concejo municipal que puedan generar la nulidad de su acto de elección. (…).

Conforme a los anteriores planteamientos, la sala concluye que frente a los concejales [demandados] no se configuró el elemento material u objetivo de la inhabilidad establecida en el artículo 43, numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, por consiguiente, la presunción de legalidad que reviste el acto de elección demandado no fue desvirtuada, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto presentada por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En cuanto a la procedencia de la acumulación de pretensiones como procesos basados en causales subjetivas, siempre y cuando la elección este contenida en un mismo acto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de agosto de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28- 000-2020-00059-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2016, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicación 17001-23-33-000- 2016-00043-01. Respecto del derecho a elegir y ser elegido, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 11001-03-15-000-2020-00061-01.

En lo relacionado con los derechos políticos de participación, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-045 de 1993, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. En cuanto al régimen de inhabilidades como restricciones y su finalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, rad. 2008-00087-03(IJ).

En cuanto al objetivo primordial de las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 5001-23-33-000-2019-00588- 01. Con respecto a la realización del principio democrático, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, M.P. María Noemí Hernández Pinzón, radicación 08001-23-31-000-2007-00966-02.

Sobre la finalidad de las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2020-00016-00; Corte Constitucional, sentencia C-564 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y su finalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, M.P. Alberto Montaña Plata, radicación 11001-03-15-000-2018-02417-01.

De la finalidad constitucional de la inhabilidad por celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2019-00926-01. Sobre elementos configurativos de la causal de inhabilidad de concejal por celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 50001-23-33-000-2020-00013-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2020-00010-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2018-00080-00. Del elemento material para la configuración de la inhabilidad electoral, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E), radicación 11001-03-15-000-2020- 03518-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000- 2019-00926-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, María Noemí Hernández Pinzón, radicación 08001-23-31-000-2007- 00966-02. Sobre la inhabilidad por intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, rad. 2018- 02417;

Consejo de Estado, Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, rad. 2018-02417; Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. Respecto de quién queda inhabilitado por intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier orden, en interés propio o en el de terceros, en el respectivo municipio o distrito de la elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2008, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, radicación 07001-23-31-000-2007-00083-01.

En cuanto al elemento material u objetivo de la inhabilidad por contratación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 1101-03-28-000-2014-00065-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de octubre de 2018, MP. Lucy Jeannette Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2018-00018-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 49 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 176 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 221 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 282 / LEY 821 DE 2003 / LEY 1148 DE 2007 / LEY 1296 DE 2009 – ARTÍCULO 1 / LEY 190 DE 1995 – ARTÍCULO 52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2020-00013-01 Actor: FIDEL DARÍO MARTÍNEZ MONTES Demandado: RAMIRO LÓPEZ Y WILFREDO MANUEL PRADO CHIRÁN – CONCEJALES DE PASTO, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad de concejal por intervención en la celebración de contratos Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 14 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán como concejales del municipio de San Juan de Pasto (en adelante, Pasto), período 2020-2023.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Fidel Darío Martínez Montes, obrando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, elevó las siguientes pretensiones: 1.

PRIMERO: ES NULO PARCIALMENTE el acto administrativo, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de Pasto (sic)[1], de fecha 8 de noviembre de 2019, contenido en el Formulario E-26CON, mediante la (sic) cual se declaró electo como Concejal del Municipio de Pasto para el periodo constitucional 2020-2023, al señor RAMIRO LOPEZ por el Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS, en la circunscripción electoral del Municipio de Pasto, porque el acto acusado se encuentra viciado, como quiera que se materializó la causal de nulidad prevista en el numeral 5° del artículo 275 del CPACA, debido a que el demandado violó la prohibición consagrada en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esto es, incurrió (sic) inhabilidad de negocios y celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel (Municipio de Pasto) en interés propio o de terceros; en lo que respecta a la declaratoria de elección del señor RAMIRO LOPEZ como Concejal del Municipio de Pasto para el periodo 2020-2023. 2.

SEGUNDO: ES NULO PARCIALMENTE el acto administrativo, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de Pasto (sic), de fecha 8 de noviembre de 2019, contenido en el Formulario E-26CON, mediante la (sic) cual se declaró electo como Concejal del Municipio de Pasto para el periodo constitucional 2020-2023, al señor WILFREDO MANUEL PRADO CHIRÁN por el Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS, en la circunscripción electoral del Municipio de Pasto, porque el acto acusado se encuentra viciado, como quiera que se materializó la causal de nulidad prevista en el numeral 5° del artículo 275 del CPACA, debido a que el demandado violó la prohibición consagrada en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esto es, incurrió (sic) inhabilidad de negocios y celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel (Municipio de Pasto) en interés propio o de terceros; en lo que respecta a la declaratoria de elección del señor RAMIRO LOPEZ (sic) como Concejal del Municipio de Pasto para el periodo 2020-2023. 3.

TERCERA: DECLARAR SIN VALOR Y ORDENAR LA CANCELACION de las credenciales otorgadas a los señores RAMIRO LOPEZ y WILFREDO MANUEL PRADO CHIRÁN, que los acredite como Concejales electos del Municipio de Pasto, como consecuencia de la nulidad pedida en los numerales anteriores. 4. CUARTA: DECLARAR ELECTO como Concejal del Municipio de Pasto, al señor FIDEL DARIO MARTINEZ MONTES, identificado con la C.C. No. 80.061.604 de Pasto, para el periodo 2020-2023, por ser el candidato válidamente inscrito, por ser válidos los votos emitidos a su favor y por estar en orden descendente en la lista inscrita del Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS, como candidato del Concejo Municipal de Pasto, por ser el siguiente o siguientes en la lista del partido al que pertenece, según lo establecido en la reforma política aprobada en los años 2003, 2009, y 2015. 5.

QUINTA: Igualmente como consecuencia de la nulidad, frente a la vacancia absoluta, se le solicite a la autoridad electoral competente que adopte las medidas para su cumplimiento (CPACA, art 288 numeral 3º) por aplicación del artículo 262 de la Carta Política, la vacancia tendrá que ser ocupada por “La asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista (sic) se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes” o en su defecto que se declare la elección del siguiente en votación de la lista del Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS, el cual deberá ser ocupado por mi mandante, señor FIDEL DARIO MARTINEZ MONTES, quien obtuvo la cuarta votación dentro de la lista del citado partido al Concejo Municipal de Pasto, teniendo en cuenta la vacancia absoluta de las dos primera curules. 6.

SEXTA: Que se comunique de la nulidad del acto electoral al señor Registrador Municipal del Estado Civil de Pasto – Nariño, al señor Alcalde Municipal de Pasto y al Señor Presidente del Concejo Municipal de Pasto, para lo pertinente, de acuerdo con la ley. 1.2. Hechos Aduce el actor que los señores Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán se desempeñaron como concejales de Pasto durante el periodo constitucional y legal de 2016-2019, lapso durante el cual familiares suyos fueron vinculados a la administración municipal En el caso del concejal Ramiro López, su hermano, el señor Bayron Alexis Benavides López “celebró contrato (…) como operario adscrito a la Subgerencia Comercial de la Empresa EMPOPASTO”, y con respecto al concejal Wilfredo Manuel Prado Chirán, la Dirección de Espacio Público del Municipio de Pasto “celebró contrato o vinculó al señor GEOVANY FABRICIO MARCILLO CHIRÁN, quien es sobrino directo del concejal PRADO CHIRÁN”.

Para el accionante, lo expuesto significa que los demandados, durante el año anterior a la elección de concejales llevada a cabo el 27 de octubre de 2019, “intervinieron en la celebración de contratos con entidades públicas en el Municipio de Pasto, en interés propio o de terceros y los contratos y vinculaciones se ejecutaron o cumplieron en el respectivo Municipio”, incurriendo en la inhabilidad consagrada en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000[2].

Al respecto, explica también que el régimen de inhabilidades para los cargos públicos busca prevenir que los candidatos obtengan ventajas indebidas durante la contienda, mucho menos en favor de sus parientes. De otra parte, advierte que los demandados fueron avalados e inscribieron sus candidaturas al Concejo Municipal de Pasto por el Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS, mediante oficio suscrito por el Delegado Especial del movimiento político para el otorgamiento de avales en Nariño, en el que se adjuntó la documentación requerida por la Constitución, la ley y las circulares de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Finalmente, expone que, celebrados los comicios electorales de gobernadores, alcaldes, concejales y diputados el 27 de octubre de 2019 y terminado el escrutinio municipal el 8 de noviembre de 2019, la Comisión Escrutadora declaró como concejales a los señores Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán, fecha en la cual fueron expedidas las respectivas credenciales. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación El demandante Fidel Darío Martínez Montes considera que el acto de elección de Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán como concejales del Municipio de Pasto, período 2020-2023, viola los artículos 83, 127, 292, 293 y 312 de la Constitución Política; los artículos 3, 139, 275.5 de la Ley 1437 de 2011; artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 sobre inhabilidades de los concejales; el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y por el artículo 1° de la Ley 1296 de 2009; artículo 19 de la Ley 53 de 1990; artículo 52 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción) sobre prohibiciones relativas a la contratación y vinculación de cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los concejales, y artículos 35, 36 y 37 del Código Civil sobre parentesco y consanguinidad.

Después de exponer la naturaleza del medio de control de nulidad electoral, argumenta que los artículos 127, 292, 293 y 312 de la Constitución Política establecen inhabilidades para los concejales, entendidas éstas como limitaciones al derecho de acceso a cargos públicos, creadas para garantizar condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad.

En cuanto a la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, explica que contiene dos hipótesis, a saber, i) la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas de nivel municipal o distrital y ii) la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, que deba ejecutarse y cumplirse en el respectivo municipio.

Así mismo, señala que la causal de celebración de contratos contiene cuatro elementos, así, i) elemento objetivo: celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel; ii) elemento temporal: que se haya celebrado dentro del año anterior a la fecha de la elección; iii) elemento subjetivo: sobre el interés propio o en el de terceros y iv) elemento territorial: que el contrato deba ejecutarse en el respectivo municipio.

Insiste el demandante que los señores Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán se desempeñaron como concejales del municipio de Pasto durante el periodo constitucional de 2016-2019, tiempo durante el cual varios de sus familiares fueron vinculados a la administración municipal (elemento objetivo) a través de contratos que se ejecutaron en el municipio de Pasto (elemento territorial).

Del mismo modo, los concejales tenían interés directo (elemento subjetivo) y la contratación se efectuó dentro del año anterior a la fecha de la elección (elemento temporal). 2. Actuaciones procesales 2.1. De la admisión de la demanda y su reforma Mediante auto del 22 de enero de 2020 el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda por cumplir las exigencias formales ordenadas en la ley procesal y ordenó notificar personalmente a los demandados, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Por escrito de 28 de enero de 2020, el apoderado de la parte actora presentó reforma a la demanda, adicionando hechos relacionados con los familiares del concejal Wilfredo Manuel Prado Chirán que presuntamente fueron contratados en el periodo inhabilitante, indicando que, además de la vinculación de Geovany Fabricio Marcillo Chirán, ingresaron a la administración municipal de Pasto los señores Ruth del Carmen Prado Burbano, Ana Dely Prado Rodríguez, Javier Aníbal Prado Guacas y Edward David Prado Miramag.

Igualmente, aportó los medios probatorios que demuestran la relación de parentesco de Ana Dely Prado Rodríguez con el concejal, las constancias expedidas por el director del Departamento Administrativo de Contratación municipal de fecha 14 de enero de 2020, en las que se acredita la suscripción de minutas con las personas adicionadas en la reforma de la demanda.

También solicitó que se oficiara a la Registraduría Nacional del Estado Civil para allegar los registros civiles de Ruth del Carmen Prado Burbano, Javier Aníbal Prado Guacas y Edward David Prado Miramag, entre otras pruebas. Por auto del 3 de febrero de 2020, el Magistrado ponente admitió la reforma a la demanda al haber sido presentada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 278 del C.P.A.C.A., y por versar sobre los aspectos autorizados por numeral 2 del artículo 173 del C.P.A.C.A., esto es, sobre los hechos en que se fundan y sobre medios probatorios. 2.2.

De la audiencia inicial Celebrada la audiencia inicial, el 22 de junio de 2020, el magistrado sustanciador no encontró en el plenario irregularidad alguna que invalidara lo actuado, razón por la cual procedió a resolver la excepción mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, limitar el problema jurídico y decidir sobre el decreto de las pruebas.

En lo referente a la fijación del litigio, se realizó de forma conjunta con las partes y se dispuso: ¿Es parcialmente nulo, el acto de elección, contenido en el Formulario E-26 CON de fecha 27 de octubre de 2019; el que declaró, entre otros, como Concejales del Municipio de Pasto (N), a los señores: RAMIRO LÓPEZ y WILFREDO MANUEL PRADO CHIRÁN, respectivamente, por configurarse la causal de nulidad prevista en el artículo 275, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011? Respecto de las pruebas, ordenó incorporar las documentales allegadas con el escrito de demanda y su contestación. Por otra parte, dispuso decretar aquellas dirigidas a obtener copia auténtica de los formularios de inscripción de listas de candidatos por el movimiento MAIS, copia del aval y formularios E-6 y E-8.

Se ordenó, además, solicitar al gerente de EMPOPASTO que informara si el señor Byron Alexis Benavides ocupaba el cargo de operario y allegara los documentos que lo soportaran. También fueron requeridos a la Registraduría los registros civiles de Ruth del Carmen Prado Burbano, Ana Dely Prado Rodríguez, Javier Aníbal Prado Guacas y Edward David Prado Miramag.

Así mismo, decretó los testimonios de Jesús Henry Eraso Aguirre, Byron Alexis Benavides López, Diana Alexandra Paz Bolaños, Anderson Sheneide Vidal Ceballos, Verónica Roxana Moran Villota, Geovanny Fabrisio Marcillo, Deisy Gabriela Acosta Buesaquillo y Edwar David Prado Miramag. Por último, el a quo decretó el interrogatorio de parte de Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán. 2.3 Audiencia de pruebas El 11 de agosto de 2020 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se constató el envío de los oficios correspondientes a aquellas decretadas en la audiencia inicial y la citación a los testigos y apoderados de las partes demandantes y demandada.

Después se procedió a recibir el interrogatorio de parte a los demandados Wilfredo Manuel Prado Chirán y Ramiro López, los testimonios de Jesús Henry Eraso Aguirre, Geovanny Fabricio Marcillo Chirán, y Bayron Alexis Benavidez López. En este momento procesal, el apoderado de la parte demandante presentó tacha contra este último testimonio por la relación de parentesco con el demandado, frente a lo cual el magistrado ponente difirió su decisión para la sentencia. Finalmente, observó que no se allegaron la totalidad de las pruebas documentales, ordenando mediante auto de la fecha insistir en su recaudo, acceder a la solicitud del apoderado de la parte demandada de prescindir de los demás testimonios y disponer que las pruebas documentales postuladas por el testigo Jesús Henry Eraso Aguirre fueran remitidas al correo del despacho para su “valoración o admisión” en la sentencia. 2.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de decisión, negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 14 de septiembre de 2020, con base en las siguientes consideraciones: Previo a decidir sobre el fondo del asunto, resolvió sobre la tacha del testimonio del señor Bayron Alexis Benavides López, que presentó el apoderado de la parte actora con fundamento en el vínculo de parentesco con el demandado Ramiro López.

Al respecto, la Sala argumentó que, revisado el acervo probatorio allegado al expediente, se encontraba acreditada la relación familiar del testigo con uno de los demandados, por lo que el Tribunal concluyó que la tacha es de recibo. Después de una relación sucinta de las pruebas allegadas al proceso, procedió a analizar la causal prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, invocando para ello su contenido literal y citando jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se describen los elementos que la conforman.

Con tal sustento, expuso que para su configuración se debe acreditar i) un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección; ii) un elemento material u objetivo, consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial) y iii) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros.

Respecto de este cargo concluye que no se logra acreditar ninguno de los aspectos requeridos para su configuración, puesto que los medios de convicción aportados no demuestran “la intervención de los demandados en la celebración de algún contrato estatal, un año antes de su elección, con ejecución o cumplimiento en la circunscripción que fueron elegidos y menos que les haya aportado algún beneficio de carácter patrimonial o extrapatrimonial”.

Adicionalmente, el Tribunal abordó el análisis de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, referida a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.

Al respecto desagrega los elementos que jurisprudencialmente componen esta inhabilidad: i) Parentesco: por matrimonio o unión permanente (entiéndase vínculo), o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal. ii) Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. iii) Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal. iv) Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.

Descendiendo al caso concreto, respecto al vínculo contractual del hermano del señor Ramiro López, señor Bayron Alexis Benavides López, como Operario adscrito a la Subgerencia Comercial de EMPOPASTO, concluye el Tribunal que el elemento objetivo de la inhabilidad por ejercicio de autoridad en el sub judice no se cumple, habida consideración que el señor Bayron Alexis Benavides López se desempeñó como Obrero Auxiliar y Operario II, y las funciones indicadas en los respectivos contratos no corresponden al ejercicio de autoridad administrativa.

Respecto al señor Wilfredo Manuel Prado Chirán, señala el a quo que los registros civiles de nacimiento aportados y los testimonios recaudados en el proceso no demuestran que el señor Fabricio Marcillo Chirán fuera sobrino del concejal, y que, por el contrario, las pruebas indican que ellos solamente son conocidos. En punto a analizar a los demás presuntos familiares, concretamente los señores Ruth del Carmen Prado Burbano, Ana Dely Prado Rodríguez, Javier Aníbal Prado Guacas y Edwar David Prado Miramag, destaca que no se allegó prueba de parentesco y además, en el interrogatorio de parte el señor Prado Chirán manifestó que no son sus familiares.

Finaliza el Tribunal afirmando que la parte demandante no probó que los concejales demandados hayan incurrido en las causales de inhabilidad con las que sustentó la petición de nulidad electoral, luego, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto de elección de los señores Ramiro López y Wilfrido Prado Chirán. Por consiguiente, procedió a negar las pretensiones de la demanda. 2.5.

El recurso de apelación El señor Fidel Darío Martínez Montes interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, teniendo como fundamento los siguientes argumentos: En primer lugar, después de invocar parcialmente la parte considerativa de la sentencia impugnada, sostiene que el medio de control de nulidad electoral no pretende solamente la salvaguarda del principio de legalidad y del orden jurídico vulnerado con la expedición de actos de elección, sino que también busca depurar los procesos electorales de prácticas irregulares como el clientelismo, el nepotismo y el tráfico de influencias.

Así mismo, afirma que el régimen de inhabilidades de los concejales invocados en la demanda en el capítulo de las normas violadas y el concepto de violación tiene como finalidad garantizar que el comportamiento anterior o vínculo familiar no afecten el desempeño del empleo o función, garantizar el principio de igualdad respecto a los demás aspirantes de la contienda electoral y sobre todo, la protección del interés general de la idoneidad, probidad, imparcialidad y moralidad del aspirante.

Cita como soporte de su argumento las sentencias C-325 de 2009 y C-373 de 2002 de la Corte Constitucional, que justifican la necesidad de establecer las inhabilidades como forma de garantizar condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público. A continuación, el apelante invoca jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Quinta del Consejo de Estado que resuelve las controversias electorales “con el fin de estudiar la causal de inhabilidad de la causal de inhabilidad de GESTIÓN EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CON ENTIDADES PUBLICAS DE CUALQUIER NIVEL EN INTERÉS PROPIO O DE TERCEROS en general y en particular respecto a los concejales y en segundo lugar, demostrar que en el caso bajo examen se configuran todos y cada uno de los elementos de esta causal y en consecuencia prosperen las pretensiones de la demanda”.

Descendiendo al caso concreto, expone que respecto al concejal Ramiro López, se configuran los cuatro elementos de la invocada inhabilidad porque para el año anterior a la elección la administración municipal celebró contrato con el señor Bayron Alexis Benavides López, como operario adscrito a la Subgerencia Comercial de la empresa Empopasto, quien es hermano del citado concejal.

Advirtió que, si bien es cierto en la contestación de la demanda y en la respuesta al interrogatorio de parte se informa que el señor Bayron Alexis Benavides se vinculó a Empopasto antes de ser su hermano concejal y que su ingreso a la empresa fue por mérito, también es verdad que la prueba circunstancial indica claramente que el señor Benavides López ingresó y continúa trabajando al servicio de Empopasto, en razón de la condición de concejal del municipio de Pasto del señor Ramiro López, por lo que no es de recibo lo manifestado por el concejal y su hermano. Respecto del concejal Wilfredo Manuel Prado Chirán, afirma que también se configuran los cuatro elementos arriba mencionados porque la Dirección de Espacio Público del Municipio de Pasto celebró contrato o vinculó al señor Geovany Fabricio Marcillo Chirán. Indicó que, aunque en la audiencia de pruebas dicho testigo negó su parentesco directo con el Concejal Prado Chirán, lo cierto es que informó que es oriundo del corregimiento de Catambuco y que participó en el proceso político que lo llevó al Concejo de Pasto, prueba indiciaria que nos demuestra la injerencia del concejal en la vinculación del citado ciudadano a la administración municipal de Pasto.

Lo mismo sostuvo respecto de los señores Ruth del Carmen Prado Burbano, Ana Dely Prado Rodríguez, Javier Aníbal Prado Guacas y Edwar David Prado Miramag, quienes no son parientes del Concejal Prado Chirán, según se deduce del interrogatorio de parte al demandado, pero frente a quienes la prueba indiciaria señala que los citados ciudadanos son oriundos del corregimiento de Catambuco, fortín político del concejal Prado Chirán y de este modo, “existe la posibilidad de su injerencia en la vinculación a la administración municipal en el año inmediatamente anterior a la elección”.

En segundo lugar, el recurrente arguye que la sentencia apelada adolece de vía de hecho por defecto fáctico al no valorar otros medios de prueba existentes en el proceso y concretamente, la prueba indiciaria. Enfatiza que el juez de primera instancia, como fundamento para denegar las pretensiones de la demanda, considera que los testimonios y la prueba documental no acreditan la existencia de la causal de inhabilidad invocada, circunstancia que desconoce que varios hechos probados, encadenados y con el concurso de los otros medios de prueba permiten la inferencia lógica según la cual en el presente caso se configuran los elementos de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Invoca como ejemplo que respecto al concejal Ramiro López, el parentesco del concejal con su hermano Bayron Alexis Benavides López está demostrado con la prueba documental registro civil de nacimiento aportado al proceso, además de la prueba testimonial y el interrogatorio de parte, de los cuales se deduce la gestión o participación personal y activa en la celebración de contratos en favor de su hermano. Finalmente, solicita que, en aplicación del numeral 2 del artículo 212 del CPACA, se “valore el medio de prueba documental que fue exhibido por el testigo Jesús Henry Eraso Aguirre en la audiencia de pruebas, autorizada su incorporación por el Despacho y posteriormente incorporada por el testigo al expediente, la cual no fue tenida en cuenta en el fallo apelado, pese a que fue remitida por el señor testigo tal como se demuestra con el reporte al correo electrónico del Magistrado Ponente y la certificación de recibido por dicho despacho”.

De otra parte, durante el término de traslado del recurso de apelación, el apoderado del demandante allegó memorial de fecha 23 de octubre de 2020, en el cual pretende adicionar su escrito de impugnación, planteando argumentos nuevos que no fueron expuestos inicialmente y reiterando la solicitud de valoración de algunas pruebas allegadas en primera instancia. 2.6.

Alegatos de conclusión de segunda instancia 2.6.1 Los demandados Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán Durante el término concedido, los demandados, mediante apoderado, presentaron los alegatos de conclusión en los que precisaron que el Consejo de Estado ha tenido ocasión de ocuparse del alcance de los verbos rectores de la inhabilidad de celebración de contratos, puntualizando que la misma entraña “una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones perspicaces”[3].

Sobre la vinculación laboral de Bayron Alexis Benavides López, el apoderado enfatiza que, de acuerdo a la certificación expedida por la Dirección de Gestión Humana de EMPOPASTO S.A. ESP, dicho señor estuvo vinculado laboralmente desde el 4 de noviembre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, y desde el 26 de enero de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015.

Como consecuencia del proceso de restructuración y de aplicación de los planes de retiro voluntarios, el señor continuó prestando sus servicios para la firma Operaciones Presea S.A. ESP entre el 1º de junio de 2015 hasta el 19 de mayo de 2017, y a partir del 1º de enero de 2018 pasó a ser servidor público con régimen especial. Destaca que estos hechos se consolidaron por fuera del periodo prohibitivo, razón por la cual no puede predicarse la configuración de la inhabilidad alegada.

Expone que de los testimonios de Geovany Fabrisio Marcillo y Bayron Alexis Benavides López se extrae que el concejal Wilfredo Manuel Prado Chirán no participó en sus procesos contractuales y que sus vinculaciones laborales se deben a méritos propios. A su turno, del testimonio rendido por el accionante se advierte la dificultad que ha tenido para la obtención de documentos que demuestren la relación de parentesco entre Ruth del Carmen Prado Burbano, Ana Dely Prado Rodríguez, Javier Aníbal Prado Guacas, y Edwar David Prado Miramag, con el Concejal Prado Chirán, además de la comprobación de actos positivos y concretos dirigidos a la celebración de los citados contratos.

Concluye que ningún documento es determinante para dar por probado la participación de los concejales demandados en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. 2.6.2 El accionante Fidel Darío Martínez Montes En memorial de 16 de octubre de 2020 el apoderado del accionante expuso que los actos demandados vulneran el régimen de prohibiciones contenido en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y por el artículo 1° de la Ley 1296 de 2009, el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 y el artículo 52 de la Ley 190 de 1995, referido a la contratación y vinculación de cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los concejales a la administración pública.

Insiste en que la sentencia apelada adolece de vía de hecho por defecto fáctico al no valorar otros medios de prueba existentes en el proceso, concretamente la prueba indiciaria, la declaración rendida por él en su condición de demandante, el testimonio de los señores Jesús Henry Eraso Aguirre y Yovani (sic) Fabricio Marcillo Chirán, y el interrogatorio de parte de los concejales Wilfredo Manuel Prado Chirán y Ramiro López. 2.7.

Concepto del Ministerio Público La señora agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues considera que no se encuentran satisfechos los elementos constitutivos de la inhabilidad invocada por el accionante. Previo al análisis del caso en concreto, invocó los artículos 281 y 282 del CPACA, que establecen la acumulación de pretensiones de contenido electoral, disponiendo que no es posible tramitar conjuntamente causales objetivas con las subjetivas y que es viable acumular procesos fundados en causales subjetivas frente a un mismo demandado.

Sin embargo, en reciente pronunciamiento[4] uno de los integrantes de la Sala indicó que era posible fallar en un proceso pretensiones y demandas que se dirijan contra varios demandados por una misma causa con origen común, criterio que considera no es de la Sección en pleno, razón por la cual se torna necesario un pronunciamiento expreso en razón a que fijaría una tercera regla para la acumulación de pretensiones en materia electoral.

Se refiere igualmente a la petición presentada por el apelante, en la que solicita la valoración de la prueba documental aportada por el testigo Eraso Aguirre y que fue incorporada por el despacho del magistrado sustanciador en primera instancia, la cual, a criterio del impugnante, no fue tenida en cuenta en el fallo apelado. Expone que el recurrente confunde la práctica de pruebas en segunda instancia –asunto regulado en el artículo 212 del CPACA–, con la valoración de la misma –aspecto contenido en el artículo 176 del Código General del Proceso– por lo que solicita que, en aplicación del numeral 6 del artículo 221 del CGP, se valore esta prueba.

Respecto de la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, expone que la Sección Quinta ha precisado los elementos que la componen, los cuales deben ser concurrentes, a saber: i) Elemento temporal: desde la fecha de la elección, se cuenta un año hacia atrás. ii) Elemento material u objetivo: intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, de modo que la inhabilidad, según la jurisprudencia, se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal. iii) Elemento territorial: el contrato debe ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv) Elemento subjetivo: la intervención en el contrato estatal debe aportar beneficios patrimoniales o extra patrimoniales al candidato o a terceros.

Así mismo, indicó que la Sala electoral del Consejo de Estado ha precisado que “la conducta prohibida es ‘celebrar’; por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad”, conforme se expuso en la Sentencia de 11 de abril de 2019, proferida dentro del expediente: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUM-2018- 000127 y2018-000130).

Frente al caso concreto expone que, respecto del concejal Ramiro López, la celebración de contratos no está plenamente demostrada, en tanto no se puede inferir que el vínculo contractual de su hermano con la administración departamental sea producto de su intervención. Lo anterior, por cuanto el señor Bayron Alexis Benavides ha estado contratado con EMPOPASTO en varias oportunidades desde el año 2014 y finalmente fue vinculado como servidor público a partir de 1º de enero de 2018, fecha anterior al periodo prohibitivo.

En relación con el concejal Wilfredo Prado Chirán, considera que tampoco existen contratos ni prueba alguna que permita inferir en su intervención a favor de terceros. En el caso particular de los documentos aportados por el testigo Jesús Henry Eraso, se allegó un contrato de prestación de servicios que suscribió el señor Jhon Jairo Chicaizá Prado con la Secretaría de Educación Municipal el 18 de octubre de 2019, frente al cual tampoco se puede concluir la intervención del concejal en su celebración. Por otra parte y en relación con la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que establece que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, explica que la jurisprudencia ha previsto los elementos que a integran.

En tal sentido, expone que se requiere demostrar la configuración de: i) vínculo o parentesco: por matrimonio o unión permanente, o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal. ii) Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores. iii) Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección.iv) Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.

Observó que en el sub judice no se probó que el señor Bayron Alexis Benavides haya ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección, porque la jerarquía del cargo de operario y las funciones desarrolladas no son congruentes con las labores enlistadas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, de las cuales pueda desprenderse la posibilidad de influir en el electorado.

Respecto del concejal Wilfredo Prado Chirán, advirtió que no se probó la relación de parentesco con los señores Ruth del Carmen Prado Burbano, Ana Dely Prado Rodríguez, Javier Aníbal Prado Guacas, Geovany Fabricio Marcillo Chirán, Jhon Jairo Chicaiza Prado y Edwar David Prado Miramag, primer elemento de la invocada inhabilidad, circunstancia que imposibilita su configuración. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 14 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán como concejales del municipio de Pasto, período 2020-2023, de conformidad con lo establecido en los artículos 150[5] y 152[6], numeral 8º del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019, por cuanto la sentencia impugnada se profirió en el trámite de un proceso de primera instancia[7]. 2.

Cuestiones previas 2.1 Acumulación de pretensiones subjetivas respecto de diferentes demandados Expone la señora agente del Ministerio Público en segunda instancia que el artículo 282 del CPACA posibilita la acumulación de procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado. Sin embargo, observa que en reciente pronunciamiento[8] uno de los magistrados integrantes de la Sala indicó que era posible fallar en un proceso pretensiones y demandas que se dirijan contra varios demandados por una misma causa con origen común, criterio que considera no es de la Sección en pleno, lo cual exige un pronunciamiento expreso, en razón a que fijaría una tercera regla para la acumulación de pretensiones en materia electoral.

En el sub judice el acto de elección se encuentra contenido en el Formulario E-26CON de fecha 8 de noviembre de 2019, por lo que es viable el estudio acumulado de la presente controversia. 2.2 Respecto de la petición probatoria del apelante Advierte la procuradora delegada ante la Sala que el impugnante solicita la valoración de la prueba documental aportada por el testigo Eraso Aguirre con fundamento en el artículo 212 del CPACA, norma que regula la práctica de pruebas en segunda instancia. Sobre el punto, aclara que se deben diferenciar dos situaciones disímiles, como son la valoración de los medios probatorios, aspecto regulado en el artículo 176 del Código General del Proceso, y la solicitud y decreto de pruebas durante el trámite del recurso de alzada, previsto en el artículo 212 del CPACA.

Realizada esta precisión, considera que lo procedente en este caso es la valoración esta prueba para determinar su incidencia en la decisión, en aplicación del numeral 6 del artículo 221 del CGP. Observa la Sala que en la audiencia de pruebas se recibió el testimonio de Jesús Henry Eraso Aguirre, quien atendiendo la facultad prevista en numeral 6 del artículo 221[11] del CGP, postuló algunas pruebas documentales que ratificaran su dicho.

Frente al mismo punto, el magistrado ponente dispuso que estos medios probatorios fueran remitidos al correo del despacho judicial para su “valoración o admisión” en la sentencia. Lo anterior lleva a concluir que lo pretendido por la parte actora en el recurso de apelación no es la solicitud o decreto de pruebas en segunda instancia, en la forma en que lo establece el artículo 212 del CPACA, sino que solicita la valoración de este medio probatorio en segunda instancia, en virtud de la presunta omisión de su estudio por parte del a quo.

Así las cosas, considera la Sala que no hay lugar a emitir un pronunciamiento adicional respecto del decreto o práctica de las pruebas decretadas, practicadas e incorporadas en la primera instancia, de modo que lo procedente es su análisis y valoración para decidir la apelación, en los términos del artículo 176 del CGP previamente referido. 2.3 Respecto de la adición al recurso de apelación. Según se advirtió al momento de reseñar en los antecedentes de esta providencia el recurso de apelación presentado por la parte demandante, durante el traslado para alegar surtido en el trámite de segunda instancia fue allegado al expediente un escrito complementario.

Al respecto, se impone precisar que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida el 14 de septiembre de 2020, notificada por correo electrónico de fecha 15 de septiembre de la misma anualidad y el recurso de alzada fue presentado el día 22 de ese mismo mes y año. En tal virtud, y verificados los requisitos previstos en el artículo 292 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Nariño dispuso conceder, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Así mismo, por auto de 5 de octubre de 2020, se dispuso en segunda instancia la admisión del recurso de apelación y el traslado del escrito impugnatorio a la parte contraria y al agente del Ministerio Público, según lo ordena el mencionado estatuto procesal.

El plazo para alegar de conclusión se cumplió del 14 al 16 de octubre de 2020, oportunidad en la que la parte accionada[12] y el demandante[13] presentaron sus argumentos de oposición. Por su parte, el traslado al Ministerio público se cumplió del 19 al 23 de octubre de 2020, periodo durante el cual se recibió el concepto a través de memorial radicado en esta última fecha.

Al respecto, se impone precisar que este escrito no será valorado en esta sede judicial, por haber sido allegado extemporáneamente y por lo tanto, los argumentos nuevos allí expuestos no serán objeto de análisis en esta instancia judicial. Además, es importante advertir que la parte demandante tuvo la oportunidad de presentar en el plazo legal sus alegatos de conclusión durante el trámite de la segunda instancia, el cual no puede ser utilizado para añadir motivos de inconformidad con la sentencia apelada, según se explicó. 3.

Problema jurídico La Sección entrará a resolver si existe mérito para confirmar o revocar la sentencia del 14 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán como concejales del municipio de Pasto, período 2020- 2023.

Para resolver las censuras planteadas en el escrito de alzada, por efectos metodológicos, la Sala previamente abordará el estudio de los siguientes ítems: i) el marco del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular y ii) La inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para luego iii) definir el caso concreto. 1.

Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular Buena parte del principio democrático, descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular, en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.

El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.

Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo[14] El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública[15].

Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad “garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral”[16].

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en “lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante”[17].

Así mismo, en la realización del principio democrático[18] esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad “prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes”[19]. También, ha indicado la jurisprudencia: (…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos[20]. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato[21], que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.

La norma que consagra la causal de inhabilidad invocada En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal:

ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” (Se destaca) Acorde a lo anterior, de este tipo normativo se desprenden dos situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental, o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y ii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado.

Como quiera que el problema planteado tiene que ver con una de las situaciones de las descritas en la norma invocada, esto es, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos a ejecutarse en el respectivo municipio o distrito, procede la Sala, seguidamente, a estudiar los elementos de la referida inhabilidad, previo a decidir el caso concreto. 3.3 De la inhabilidad por celebración de contratos estatales Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes.[22] En punto a la intervención en la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: [l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional –de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”[23].

Así mismo, como elementos configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un (1) año antes del certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ser concejal;

Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación[26]. 4.

Caso concreto Argumenta el demandante que los señores RAMIRO LÓPEZ y WILFREDO MANUEL PRADO incurrieron en violación al régimen de inhabilidades para ser concejal, en concreto, la causal prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto “intervinieron en la celebración de contratos con entidades públicas en el Municipio de Pasto, en interés propio o de terceros y los contratos y vinculaciones se ejecutaron o cumplieron en el respectivo Municipio”.

Al respecto, la señora agente del Ministerio público explica que no se acreditaron los elementos temporal ni material de la inhabilidad invocada por el demandante y en tal virtud, considera que procede la confirmación de la sentencia impugnada. Conforme al acervo probatorio allegado al proceso, impera analizar cada uno de los contratos allegados por la parte demandante a efectos de determinar si se configura la causal de inhabilidad alegada.

Para mejor comprensión, en el cuadro siguiente se muestran cada uno de los contratos referidos por la parte actora, con su número de identificación, fecha y el nombre de la persona que los suscribió: |Contrato |Fecha |Tipo de contrato |Nombre de quien lo |Folio | |No. | | |suscribe | | |20192125 |10/06/1|prestación de |Ruth del Carmen Prado |53-57 | | |9 |servicios de apoyo|Burbano | | | | |a la gestión | | | |20190212 |02/01/1|prestación de |Javier Aníbal Prado Guacas|72 -83 | | |9 |servicios apoyo a | | | | | |la gestión | | | |172874 |24/10/1|para la ejecucion |Edward David Prado Miramag|87- 102| | |7 |de trabajos | | | | | |artisticos | | | |20192305 |14/06/1|prestación de |Geovany Fabrisio Marcillo |112 | | |9 |servicios de apoyo|Chirán |-124 | | | |a la gestión | | | |20181850 |05/07/1|prestación de |Ana Dely Prado Rodríguez |132 | | |8 |servicios de apoyo| |-144 | | | |a gestión | | | |20193024 |18/10/1|prestación de |Jhon Jairo Chicaza Prado |4-9 | | |9 |servicios |aportado en memorial de | | | | |profesionales |fecha 26 de agosto de 2020| | | | | |por el testigo Henry Eraso| | Por otra parte, el accionante allega el oficio No. 1610/088-2020, fechado el 10 de enero de 2020 y las constancias expedidas el 14 de enero de 2020 por el director del Departamento Administrativo de Contratación de la Alcaldía de Pasto, en las que se relacionan los contratos suscritos por las siguientes personas: |Nombre de quien |Contrato de |Fecha del |Folios | |suscribe el contrato |Prestación de |contrato | | | |Servicios No. | | | |Ruth del Carmen Prado |20160868 |2016-02-11 |47-51 | |Burbano | | | | | |20162305 |2016-08-01 | | | |20170418 |2017-01-02 | | | |20171783 |2017-07-07 | | | |20180201 |2018-01-02 | | | |20181896 |2018-07-05 | | | |20190327 |2019-01-02 | | | |20192125 |2019-06-10 | | | |20200338 |2020-01-03 | | |Javier Aníbal Prado |20121365 |2012-02-29 |66-71 | |Guacas | | | | | |20121638 |2012-06-29 | | | |20130431 |2013-01-02 | | | |20131707 |2013-07-02 | | | |24140918 |2014-01-02 | | | |20141478 |2014-07-07 | | | |20150269 |2015-01-02 | | | |20160085 |2016-01-02 | | | |20170087 |2017-01-02 | | | |20180085 |2018-01-02 | | | |20190212 |2019-01-02 | | | |20200173 |2020-01-02 | | |Edward David Prado |20172874 |2017-10-24 |84-85 | |Miramag | | | | |Geovany Fabrisio |20173026 |2017-11-14 |106-108 | |Marcillo | | | | | |20180611 |2018-01-02 | | | |20182138 |2018-07-10 | | | |20190503 |2019-01-03 | | | |20191482 |2019-03-12 | | | |20192305 |2019-03-12 | | |Ana Dely Prado |20161144 |2016-03-07 |126-130 | |Rodríguez | | | | | |20162037 |2016-07-13 | | | |20170515 |2017-01-02 | | | |20172305 |2017-08-08 | | | |20180378 |2018-01-03 | | | |20181850 |2018-07-05 | | Finalmente, por oficio con radicado No. 20205200128441 de fecha 10 de agosto de 2020, el Gerente de EMPOPASTO informa que el señor Bayron Alexis Benavides López suscribió contrato a término fijo desde el 4 de noviembre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, y desde el 26 de enero de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015, como obrero auxiliar en la Subgerencia Comercial.

Igualmente, se aporta el contrato a término fijo desde el 1º de agosto de 2016 hasta el 19 de mayo de 2017, el Acta de Modificación No. 02, en la que cambia la naturaleza de contrato a término Indefinido, y por último, el acta de modificación No. 3 suscrita el 18 de diciembre de 2017, en la que se determina que a partir del 1° de enero de 2018 pasa a ser contrato a término indefinido como servidor público con régimen especial del Código Sustantivo de Trabajo[27].

De la anterior relación de contratos se tiene que ninguno de ellos fue suscrito por los demandados ni se aportó prueba adicional que acreditara que los concejales Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado participaron de forma personal y activa en su celebración. En este punto se debe precisar que la jurisprudencia de la Sección Quinta ha establecido quién queda inhabilitado por intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier orden, en interés propio o en el de terceros, que deban cumplirse en el respectivo municipio o distrito, así: Razones suficientes para reiterar que: 1) la intervención en la celebración de contratos es diferente de la intervención en la gestión de negocios; 2) la inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos solamente es imputable a quienes tienen la calidad de partes en el contrato celebrado, que para efectos de un contrato administrativo son quienes han intervenido en su celebración efectiva, esto es quienes lo han suscrito; 3) en la intervención en la celebración de contratos queda inhabilitado quien celebra contratos con entidades públicas de cualquier nivel (nacional, departamental o municipal.[28]” (Destaca la Sala) Igualmente y de forma reiterada esta Sala de decisión ha considerado que se configura la citada inhabilidad cuando se encuentra acreditada una participación personal y activa del entonces candidato en los actos conducentes a la celebración de los contratos.

En punto de este elemento material u objetivo de la inhabilidad por contratación, recientemente se consideró: ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas. Sobre el punto, la Sección ha establecido que aquella incluye la participación directa de las partes del contrato, es decir, para que se entienda configurada esta inhabilidad debe existir intervención directa y personal del candidato, es decir, debió haber participado en la celebración del negocio jurídico[29].

(Negrillas fuera del texto primigenio) Contrario a los presupuestos de la inhabilidad endilgada, en el sub judice se demostró que los contratos aportados por la parte actora fueron suscritos por los señores Javier Aníbal Prado Guacas, Ana Dely Prado Rodríguez, Ruth del Carmen Prado Burbano, Edward David Prado Miramag, Geovany Fabricio Marcillo Chirán y Bayron Alexis Benavides López, sin que exista medio probatorio alguno que demuestre la participación personal y directa de los concejales Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado en su celebración. En tal virtud, estando acreditado que el elemento material u objetivo de la inhabilidad del numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato, no fue plenamente satisfecho, la Sala se abstiene de analizar los restantes elementos que componen la inhabilidad.

Conclusión Conforme a los anteriores planteamientos, la sala concluye que frente a los concejales Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado no se configuró el elemento material u objetivo de la inhabilidad establecida en el artículo 43, numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, por consiguiente, la presunción de legalidad que reviste el acto de elección demandado no fue desvirtuada, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 14 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de Ramiro López y Wilfredo Manuel Prado Chirán como concejales del municipio de Pasto, período 2020-2023.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Con Aclaración de Voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Con Aclaración de Voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.

REFORMA DE LA DEMANDA - Los hechos planteados comportan cargos nuevos / NULIDAD ELECTORAL – Lo procedente era declarar la caducidad de los cuestionamientos presentados con la reforma de la demanda Lo primero que [se debe advertir] es que [las] objeciones al fallo de 6 de mayo de 2021 no guardan relación con las elucubraciones empleadas por la Sala para desestimar la ocurrencia del motivo inhabilitante, como consecuencia de la intervención de los accionados en la gestión y celebración de los negocios (…) por parte de sus familiares (…) ante la ausencia de medios probatorios que así lo acreditaran.

En efecto, a la manera como lo sostuvo la ponencia, no existía en el plenario medio de convicción alguno que transportara a este operador jurídico a la certeza de que los demandados habían desarrollado actividades tendientes a beneficiar contractualmente a sus parientes, como “piedra de toque” para elaborar una teoría del caso que llevara a la declaratoria de anulación de los accionados.

(…). El aclaramiento busca resaltar que los prolegómenos que acompañaron la denegatoria de los cargos elevados en el texto de reforma del libelo genitor no fueron los indicados, pues si bien la Sección desarrolló un análisis de su fondo, lo procedente era declarar la caducidad de dichos cuestionamientos por haber sido presentados por fuera de la oportunidad ofrecida por el literal a), ordinal 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que, en materia de voto popular, refiere que los treinta (30) días para la formulación de las demandas electorales y, por ende, de sus planteamientos nulitantes, se computan desde su declaración en la audiencia pública.

Se trata no solo de una prescripción normativa que gobierna expresamente la presentación temporal de los escritos genitores, sino también los libelos que con posterioridad buscan reformar las objeciones sobre las cuales se fundan los pedimentos anulatorios [artículo 278 de la Ley 1437 de 2011]. (…). De esta manera, la postulación de nuevos cargos en la reforma de la demanda pende de un componente temporal circunscrito al término concebido por el legislador para la formulación de las demandas primigenias que como se apuntó para el caso de las elecciones populares es de treinta (30) días contados a partir de su declaratoria en el marco de las audiencias públicas en las que se ponen en marcha los escrutinios zonales, municipales, distritales, departamentales y/o nacionales.

Así las cosas, y descendiendo al caso del que conoció la Sala, se tiene que si bien los cuestionamientos esgrimidos primigeniamente en la demanda fueron presentados de manera oportuna –comoquiera que entre la declaración de la elección (8 de noviembre de 2019) y la presentación de la demanda (14 de enero de 2020), descontando los días inhábiles y de suspensión de términos en el año 2019 habían transcurrido 28 días–, no sucedía lo mismo en relación con las censuras esbozadas con la reforma que, habiendo sido radicadas el 28 de enero de 2020, superaban claramente las oportunidades procesales para ello.

Por lo anterior, (…), las objeciones relacionadas con la intervención de los demandados en la gestión y celebración de los contratos (…), no podían ser conocidas de fondo por la Sala, al haber sido planteadas en un escrito de reforma radicado de manera inoportuna, por lo que la Sección debió declarar su caducidad, sin importar que el Tribunal Administrativo de Nariño los hubiera admitido, al tratarse de una de aquellas excepciones mixtas que pueden ser incluso decretadas de oficio por los operadores judiciales, a las voces del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

(…). En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar mi voto respecto del fallo de 6 de mayo de 2021. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al alcance del artículo 278 del CPACA alusivo a la adición de cargos siempre y cuando no haya operado la caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 23 de julio de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 63001-23-33-000-2019-00260-02.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ORDINAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 278 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2020-00013-01 Actor: FIDEL DARÍO MARTÍNEZ MONTES Demandado: RAMIRO LÓPEZ Y WILFREDO MANUEL PRADO CHIRÁN – CONCEJALES DE PASTO, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Caducidad de los cargos propuestos en el escrito de reforma de la demanda SENTENCIA – ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto del fallo de 6 de mayo de 2021, por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión denegatoria de las pretensiones adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 14 de septiembre de 2020, en el marco del medio de control de nulidad electoral ejercido por el demandante contra el acto declarativo de la designación popular de los señores RAMIRO LÓPEZ y WILFREDO MANUEL PRADO CHIRÁN como Concejales del Municipio de Pasto para el periodo constitucional 2020-2023.

Ello con base en los argumentos que paso a esgrimir enseguida: I. CRONOLOGÍA DEL PROCESO CONTENCIOSO ELECTORAL Tras las elecciones territoriales realizadas el 27 de octubre de 2019, los demandados fueron ungidos popularmente como Concejales de Pasto, una vez declarada la elección de los cabildantes de la ciudad nariñense en el acta parcial de escrutinio E-26 CON de 8 de noviembre de 2019[30], con el aval del Movimiento Alternativo Indígena y Social –MAIS–.

El 14 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió, por ser oportuna y cumplir con los requisitos formales erigidos en la legislación adjetiva de la Ley 1437 de 2011, la demanda de nulidad electoral con la que el señor FIDEL DARÍO MARTÍNEZ MONTES pretendió la anulación del acto declarativo de los mencionados Concejales, al considerar que para el momento de su elección se encontraban incursos en la causal de inhabilidad descrita en el ordinal 3°del artículo 40 de la Ley 617[31] de 2000 que en su tenor literal expresa: “El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43.

Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.” En ese sentido, la parte actora estimó que los señores LÓPEZ y PRADO CHIRÁN intervinieron y celebraron contratos dentro del año anterior a su elección en beneficio de familiares y allegados, estableciendo con total precisión los eventos que permitían colegir la presunta configuración del motivo de inelegibilidad en el asunto de autos.

Así las cosas, el accionante sostuvo que en relación con el Concejal RAMIRO LÓPEZ la materialización de la conducta proscrita por el ordenamiento electoral se desprendía del vínculo contractual que su hermano Bayron Alexis Benavides López había perfeccionado con la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto –EMPOPASTO–, convirtiéndolo en operario adscrito a la Subgerencia Comercial de dicha sociedad.

Por su parte, en lo relativo al cabildante WILFREDO MANUEL PRADO CHIRÁN, el actor censuró la contratación desplegada por su sobrino Geovanny Fabricio Marcillo Chirán con la Dirección del Espacio Público de la Alcaldía de Pasto. Luego de la presentación de la demanda, el accionante reformó el 28 de enero de 2020 su escrito genitor, añadiendo otras acusaciones con las que buscó demostrar la inelegibilidad enrostrada a los demandados.

En ese orden, refirió que, además de los contratos suscritos por los familiares mencionados, el concejal PRADO CHIRÁN habían intervenido en las vinculaciones municipales de los siguientes ciudadanos: –Ruth del Carmen Prado Burbano. –Ana Dely Prado Rodríguez. –Javier Aníbal Prado Guacas. –Edward David Prado Miramag. Sin reparar en la oportunidad de los nuevos planteamientos anulatorios, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la reforma de la demanda[32] y, tras cumplir con las etapas procesales pertinentes, dictó providencia de 14 de septiembre de 2020, por la cual denegó sus pretensiones, al cabo de corroborar que del análisis del expediente no podía concluirse que los acusados hubieren intervenido en la gestión de negocios en favor de allegados o en la celebración de contratos que les impidieran participar en el certamen electoral adelantado el 27 de octubre de 2020.

Sobre la base de esta misma cuerda argumental, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la negativa en decisión de 6 de mayo de 2021 que, aunque comparto en su resolutiva, genera en esta Magistrada algunas observaciones que plasmo ahora en la forma de esta aclaración de voto. II. DE LOS PUNTOS ACLARATIVOS: LA CADUCIDAD DE LOS PLANTEAMIENTOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Lo primero que debo advertir es que mis objeciones al fallo de 6 de mayo de 2021 no guardan relación con las elucubraciones empleadas por la Sala para desestimar la ocurrencia del motivo inhabilitante, como consecuencia de la intervención de los accionados en la gestión y celebración de los negocios celebrados por parte de sus familiares Bayron Alexis Benavides López y Geovanny Fabricio Marcillo Chirán ante la ausencia de medios probatorios que así lo acreditaran.

En otros términos, los argumentos aclarativos no tienden a precisar los razonamientos que fundamentaron la negativa de los cargos inicialmente propuestos con la radicación de la demanda. No. El aclaramiento busca resaltar que los prolegómenos que acompañaron la denegatoria de los cargos elevados en el texto de reforma del libelo genitor no fueron los indicados, pues si bien la Sección desarrolló un análisis de su fondo, lo procedente era declarar la caducidad de dichos cuestionamientos por haber sido presentados por fuera de la oportunidad ofrecida por el literal a), ordinal 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que, en materia de voto popular, refiere que los treinta (30) días para la formulación de las demandas electorales y, por ende, de sus planteamientos nulitantes, se computan desde su declaración en la audiencia pública[33].

Se trata no solo de una prescripción normativa que gobierna expresamente la presentación temporal de los escritos genitores, sino también los libelos que con posterioridad buscan reformar las objeciones sobre las cuales se fundan los pedimentos anulatorios. En ese orden, el artículo 278 del C.P.A.C.A., norma especial en los procesos electorales, prescribe: “La demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes.

Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos. Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de la demanda no procederá recurso.” En punto del alcance de la disposición en cita, la Sección Quinta del Consejo de Estado resaltó en providencia de 23 de julio de 2020[34]: Así las cosas, la literalidad del inciso 2º del artículo 278 de la Ley 1437 de 2011, “Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos”, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-437 de 10 de julio de 2013[35], ha llevado a la jurisprudencia de la Sala Especializada en asuntos electorales a reconocer en él un límite híbrido[36], que combina, a la vez, un presupuesto temporal –relacionado con la caducidad de la acción– y uno material, relativo al concepto de cargo adicional o nuevo, punto crucial para la solución del sub lite.

De esta manera, la postulación de nuevos cargos en la reforma de la demanda pende de un componente temporal circunscrito al término concebido por el legislador para la formulación de las demandas primigenias que como se apuntó para el caso de las elecciones populares es de treinta (30) días contados a partir de su declaratoria en el marco de las audiencias públicas en las que se ponen en marcha los escrutinios zonales, municipales, distritales, departamentales y/o nacionales.

Así las cosas, y descendiendo al caso del que conoció la Sala, se tiene que si bien los cuestionamientos esgrimidos primigeniamente en la demanda fueron presentados de manera oportuna –comoquiera que entre la declaración de la elección (8 de noviembre de 2019) y la presentación de la demanda (14 de enero de 2020), descontando los días inhábiles[37] y de suspensión de términos[38] en el año 2019 habían transcurrido 28 días–, no sucedía lo mismo en relación con las censuras esbozadas con la reforma que, habiendo sido radicadas el 28 de enero de 2020, superaban claramente las oportunidades procesales para ello.

Por lo anterior, en mi sentir, las objeciones relacionadas con la intervención de los demandados en la gestión y celebración de los contratos de los señores Ruth del Carmen Prado Burbano, Ana Dely Prado Rodríguez, Javier Aníbal Prado Guacas, Edward David Prado Miramag, no podían ser conocidas de fondo por la Sala, al haber sido planteadas en un escrito de reforma radicado de manera inoportuna, por lo que la Sección debió declarar su caducidad, sin importar que el Tribunal Administrativo de Nariño los hubiera admitido, al tratarse de una de aquellas excepciones mixtas que pueden ser incluso decretadas de oficio por los operadores judiciales, a las voces del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011: “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar mi voto respecto del fallo de 6 de mayo de 2021.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada "Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La elección de los concejales de Pasto fue declarada por la Comisión Escrutadora Departamental mediante formulario E-26CON. [2]

ARTÍCULO 40. - De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Radicación 2005-01331. [4] Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 7 de octubre de 2020, Expediente 11001-03-28-000-2020-00063-00. [5] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…”. [6] “[…]

ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. […]”. [7] Según el artículo 152, numeral 8 del CPACA, los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de la nulidad electoral del acto de elección de miembros de corporaciones públicas en municipios con más de 70.000 habitantes o que sean capital de departamento, supuesto que se cumple en el asunto, pues se demanda la elección de dos concejales de Pasto. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de unificación del 8 de septiembre de 2016, radicación 76001- 23-33-000-2016-00231-01 (Acumulado) CP.

Alberto Yepes Barreiro. [9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta auto de 20 de agosto de 2020, M.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad.11001-03-28-000-2020-00059-00. Demandante: Carlos Andrés Echeverry Restrepo y otros. Demandado: Fabio Ospitia Garzón y Otros – Magistrados Corte Suprema de Justicia. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 15 de diciembre de 2016, M.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicado 17001-23-33-000-2016-00043-01. [11] Artículo 221.

Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: (..) 6. El testigo al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del testimonio. Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración. [12] Por memorial de fecha 13 de octubre de 2020 [13] En escrito de fecha 16 de octubre de 2020 [14] 7 Sentencia T-045 de 1993.

Magistrado ponente: doctor Jaime Sanín Greiffenstein. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087-03(IJ). [17] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. [18] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 [20] C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [21] De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. [23] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926. [24] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. [25] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.

Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417.

Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. [27] Folios 7 al 14 de la actuación ED 59-58 [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta Sentencia de 23 de octubre de 2008. Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón. Radicación Número: 07001-23-31-000-2007-00083-01.

Actor: Elmer Ramiro Silva Rodríguez. [29] En este sentido consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2015, radicación 1101-03-28-000-2014- 00065-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de octubre de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00018- 00 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez. [30] Del expediente se desprende que la elección de los demandados fue declarada por la Comisión Escrutadora Departamental de Nariño. [31] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.” [32] El 3 de febrero de 2020. [33] “a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días.

Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación…”. [34] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 63001-23-33-000-2019-00260-02. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 23 de julio de 2020. [35] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [36] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00093-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Auto de 3 de febrero de 2020. [37] 17 de diciembre: día de la Justicia, feriado para la Rama Judicial. [38] 21 de noviembre de 2019: manifestaciones nacionales.