ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN –  Para que se analice la presunta transgresión al principio de congruencia por una decisión extra petita y el desconocimiento de la non reformatio in pejus / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / AUSENCIA DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN [L]a Subsección advierte que la inconformidad de la accionante recae principalmente en que, en su criterio, la autoridad judicial accionada se pronunció acerca de aspectos que no fueron planteados por Colpensiones en el recurso de apelación, concretamente en lo concerniente a la aplicación del régimen pensional de transición y a los factores salariales computables para determinar el monto de la pensión. Así, insistió en que la entidad demandada, en el recurso de apelación, no discutió el derecho de reconocer la pensión bajo los requisitos de la Ley 33 de1985 y de que fueran incluidos los emolumentos salariales que devengó en el ISS y en la E.S.E. Hospital de Engativá, pues sólo estaba bajo controversia el ingreso base de liquidación de la prestación reclamada.

Por tanto, se colige que el solicitante del amparo dispone de otro mecanismo de defensa judicial, para que se analice la presunta transgresión al principio de congruencia por una decisión extra petita y el desconocimiento de la non reformatio in pejus, que fue precisamente lo invocado en esta sede constitucional por el [actor]. Ciertamente, el peticionario puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues, como quedó consignado en precedencia, aquel es procedente para alegar la transgresión del principio precitado en que considera incurrió la autoridad accionada, al proferir la sentencia de segunda instancia en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Debe resaltarse que ese desacuerdo –el estudio del régimen pensional que regía su derecho y la alteración de los factores salariales que el Tribunal consideró que debían tenerse en cuenta para la reliquidación de la pensión, en términos de la omisión en la valoración de las pruebas documentales que demostraban lo devengado y los aportes efectuados sobre esto– son precisamente los alegatos en los que el [actor] funda la configuración de los defectos en esta sede constitucional, de manera que no hay lugar a un estudio sobre el particular porque es un asunto que deberá inicialmente desatarse en el trámite del recurso referido previamente.

(…) Ahora bien, en el presente asunto, el [actor] advirtió que el tener que acudir al recurso extraordinario de revisión y esperar un largo y demorado proceso, para continuar la reclamación de la reliquidación de su pensión, conllevaría un perjuicio irremediable, más aún si se tiene en cuenta que tiene 77 años y sufre de diabetes mellitus, padecimiento ruinoso y degenerativo, y complicaciones cardiacas, situaciones que lo convierten en una persona en una situación de debilidad manifiesta.

Sobre el particular, la Subsección advierte que en múltiple jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que la calidad de personas de la tercera edad y, por tanto, de sujetos de especial protección constitucional es aplicable a quienes superan la expectativa de vida certificada por el DANE, que actualmente se encuentra estimada en los 76 años, en los términos definidos en el documento “Proyecciones de Población 2005-2020”.

Empero, sin desconocer que el accionante tiene 77 años y, por tanto, supera por un año el cálculo antes referido, se advierte que ello por sí sólo no resulta suficiente para desconocer la exigencia de la subsidiariedad, sino que la situación planteada requiere un análisis de las circunstancias particulares que rodean el caso. Así, se considera que el transcurrir del trámite del recurso no genera necesariamente una afectación grave del mínimo vital del peticionario que perjudique en forma irremediable sus otros derechos y que haga necesaria la intervención del juez de tutela, en el entendido que el [actor], actualmente, percibe una mesada pensional y no está acreditado que la suma mensual devengada resulte insuficiente para garantizar su congrua existencia y, en esa medida, que se encuentre en un estado especial o urgente que implique ineludiblemente que no puede esperar la resolución del mecanismo judicial; menos aún, cuando no existe prueba, siquiera sumaria, que demuestre un perjuicio cierto y actual de las condiciones de subsistencia básicas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05064-01(AC) Actor: LUIS OCTAVIO PINEDA PINEDA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial dictada dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la reliquidación de una pensión de jubilación. Ausencia de la exigencia general de subsidiariedad.

Inexistencia de un perjuicio irremediable. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 1.° de febrero de 2021 por el la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Luis Octavio Pineda Pineda instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto de Seguros Sociales, ISS, hoy Colpensiones, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 14132 del 24 de mayo de 2010, mediante la cual la entidad negó la reliquidación de su pensión de jubilación y, a título de restablecimiento del derecho, el reajuste de la prestación, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos, tanto en el ISS como en su empleo en la E.S.E. Hospital de Engativá y el pago de las diferencias resultantes entre lo recibido y lo que verdaderamente debió percibir.

El 9 de octubre de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, accedió a las pretensiones de la demanda. La entidad demandada apeló la anterior decisión. El 11 de mayo de 2020 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas del medio de control.

Inconformidad El accionante, Luis Octavio Pineda Pineda, consideró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia y desconoció los principios de non reformatio in pejus, confianza legítima y el respeto por los derechos adquiridos e irrenunciabilidad en materia laboral.

Para el efecto, expuso que aquel incurrió en un defecto procedimental absoluto porque resolvió aspectos que no fueron cuestionados por Colpensiones, apelante único, y revocó la sentencia de primera instancia, a pesar de que el objeto del recurso fue sólo la modificación del ingreso base de liquidación, según la posición fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015.

Sobre el particular, explicó que la corporación accionada amplió el debate y se pronunció respecto a la aplicación del régimen de transición para conceder el beneficio pensional, concretamente de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad y los factores salariales, y la posibilidad de computar las dos asignaciones salariales, frente a las cuales probó que realizó las respectivas cotizaciones, razón por la cual afectó el primer principio mencionado en precedencia. Añadió que la autoridad judicial accionada también incurrió en un defecto fáctico, toda vez que no valoró las pruebas allegadas al proceso con las cuales acreditó que laboró en el ISS y en el Hospital de Engativá, percibió dos asignaciones salariales y sobre ambas realizó aportes al Sistema General de Pensiones, razón por la cual tenía derecho a que fueran incluidas para el cálculo de la mesada pensional.

Asimismo, señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, desatendió las sentencias SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y SU-0143 de 2018 del Consejo de Estado, en las cuales se fijó el criterio, según el cual el régimen de transición normativa resulta aplicable para los beneficios de edad, tiempo y tasa de reemplazo, referente al período para definir el IBL, de suerte que, en su caso, debía aplicarse la Ley 33 de 1985, mas no el Decreto 1158 de 1994.

PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales y dejar sin efectos la sentencia del 11 de mayo de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En consecuencia, requirió ordenarle emitir una nueva decisión, en la cual confirme la decisión de primera instancia. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Colpensiones Malky Katrina Ferro Ahcar, directora de Asuntos Constitucionales de Colpensiones, precisó que este mecanismo constitucional es improcedente, puesto que no se materializó la vulneración de los derechos invocados ni se configuró ninguna de las causales para cuestionar una providencia judicial, en el entendido que la corporación accionada aplicó las normas y el precedente existente sobre el tema y no conculcó las garantías invocadas.

Agregó que el juez de tutela no puede transgredir las competencias del juez ordinario ni modificar las decisiones judiciales ejecutoriadas, ya que eso desconocería los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad. Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. El gerente de la entidad indicó que no tuvo conocimiento del proceso judicial que el accionante instauró en contra de Colpensiones.

No obstante, informó que en los archivos de personal encontró el expediente laboral del señor Pineda Pineda y consta que estuvo vinculado en el período comprendido entre el agosto de 1979 y diciembre de 2011 y realizó las respectivas cotizaciones, por lo que los ingresos recibidos en esa época debieron considerarse para el IBL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 1.° de febrero de 2021 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, al concluir que no satisface la exigencia de la subsidiariedad, ya que el accionante puede interponer el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con la causal definida en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, con el propósito de que se analice su inconformidad sobre que el juez contencioso desbordó la competencia, en segunda instancia, al decidir sobre aspectos que no fueron recurridos por el apelante único.

IMPUGNACIÓN El señor Luis Octavio Pineda Pineda impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual afirmó que el fallador no tuvo en cuenta que existen varias razones por las que la interposición del recurso extraordinario de revisión no es idóneo, efectivo ni ágil para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados. En síntesis, señaló que tiene 77 años y padece de diabetes mellitus y problemas cardiacos y, como consecuencia de su enfermedad, le amputaron una de las piernas, por lo cual no es viable iniciar un largo e incierto debate jurídico, menos aun cuando lleva más de 19 años intentando que Colpensiones reconozca su pensión en debida forma.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019, en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de los defectos planteados. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[3]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Procedencia de la acción de tutela contra providencias del Consejo de Estado     Resulta necesario poner de presente que en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precitada en el acápite anterior, se decidió admitir la procedencia de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales de esta corporación judicial, por lo cual desde esa oportunidad este ha sido el criterio pacífico del Consejo de Estado.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en pronunciamientos recientes, la Corte Constitucional[4] ha venido sosteniendo que la procedencia de las tutela dirigidas a debatir sentencias judiciales dictadas por altas corporaciones debe ser más restrictiva, por lo cual, además de los requisitos generales de procedencia y los específicos de procedibilidad, debe acreditarse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente mandatos constitucionales o que resulte incompatible con la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal constitucional sobre el alcance de un derecho fundamental y, que por ende, requiera la imperiosa intervención del juez constitucional, en pro de la salvaguarda de los derechos fundamentales.

Lo anterior en atención a la prerrogativa asignada a las altas cortes consistente en unificar jurisprudencia y ser los órganos de cierre de su jurisdicción, con lo cual dotan de seguridad jurídica las decisiones judiciales y brindan certeza a los usuarios que acuden a los procesos en busca de administración de justicia. Bajo este contexto, la Corte Constitucional coligió que cuando no se presente una irregularidad de la entidad antes señalada, debe admitirse las interpretaciones y valoraciones probatorias, inclusive si el juez de tutela no comparte la decisión. Bajo este contexto, el juez de tutela debe ser especialmente cuidadoso cuando la acción se dirige a controvertir providencias judiciales del Consejo de Estado, ya que únicamente puede intervenir en la decisión adoptada cuando estén plenamente superadas las exigencias generales y exista una arbitraria vulneración a un derecho fundamental con ocasión de la incursión en una causal específica de procedencia. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1.

¿El señor Luis Octavio Pineda Pineda cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para que se protejan sus derechos fundamentales, por la presunta transgresión al principio de congruencia, en que presuntamente incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B? 2. En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse lo siguiente: ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable?  Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (III) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (IV) perjuicio irremediable y (V) inexistencia del perjuicio irremediable en el caso bajo estudio.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿El señor Luis Octavio Pineda Pineda cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para que se protejan sus derechos fundamentales, por la presunta transgresión al principio de congruencia, en que presuntamente incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional[5] como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo    La acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de las autoridades o de algunos particulares, es procedente para controvertir providencias judiciales, siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales y específicos fijados jurisprudencialmente.

Así las cosas, una de las exigencias generales es precisamente la subsidiariedad, como se expuso en precedencia. Al respecto, se aprecia que es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia[6] la herramienta judicial con la que cuenta quien considera que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso con ocasión de un fallo judicial, concretamente, porque en él la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, bien sea porque omitió pronunciarse sobre un reparo que fue planteado o decidió extra, infra o ultra petita o sin garantía del principio de no reformatio in pejus (congruencia externa), o porque no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia (congruencia interna)[7].

En relación con lo anterior, el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 determina que el recurso extraordinario de revisión procede en contra de las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de los tribunales o de los jueces administrativos y el artículo 250 ibidem regula como una de las causales de revisión el «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Por lo tanto, quien estima que se ha vulnerado el principio de congruencia dispone del recurso extraordinario de revisión de que trata el título VI, capítulo I, de la Ley 1437 de 2011, dentro del término previsto en el artículo 251 de la precitada norma. III. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial El señor Luis Octavio Pineda Pineda impugnó la sentencia tutela de primera instancia, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedencia de la solicitud por la insatisfacción del requisito de la subsidiariedad.

Para el efecto, insistió en la transgresión de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia, derivada de la expedición de la sentencia del 11 de mayo de 2020, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación revocó la decisión proferida el 9 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió a la solicitud de reliquidación pensional.

Pues bien, con el objetivo de definir si se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, como causal general de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, y, por ende, si hay lugar a analizar el fondo del presente asunto, es necesario realizar un breve recuento de las actuaciones más relevantes que se llevaron a cabo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, se observa que el señor Pineda Pineda instauró demanda en contra del ISS, hoy Colpensiones, con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución 14132 del 24 de mayo de 2010, por medio de la cual la entidad negó la reliquidación de su pensión y, título de restablecimiento del derecho, pidió el reajuste de la prestación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en esa entidad y en la E.S.E. Hospital de Engativá y el pago de las diferencias que resultaran.

De la misma forma, se advierte que el 9 de octubre de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, accedió a las pretensiones de la demanda porque consideró que el demandante tenía derecho a que se reajustara su pensión de jubilación, en virtud del régimen pensional definido en la Ley 33 de 1985 y, en ese entendido, sobre el 75 % del promedio devengado en el último año de servicios en la E.S.E. Hospital de Engativá y en el ISS, con los descuentos de los aportes frente a los cuales no probó que realizó aportes a seguridad social.

Igualmente, se aprecia que Colpensiones interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. Por último, se denota que el 11 de mayo de 2020 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó lo solicitado en el medio de control, al concluir que la liquidación pensional del señor Pineda Pineda se ajustó al ordenamiento jurídico, comoquiera que se incluyeron los factores sobre los cuales cotizó, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, arguyó que no era posible incluir o variar el período para calcular la pensión ni tener en cuenta emolumentos salariales no enlisados en el Decreto 1158 de 1994, en atención a lo definido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación sobre el tema. Pues bien, realizado el anterior recuento, la Subsección advierte que la inconformidad de la accionante recae principalmente en que, en su criterio, la autoridad judicial accionada se pronunció acerca de aspectos que no fueron planteados por Colpensiones en el recurso de apelación, concretamente en lo concerniente a la aplicación del régimen pensional de transición y a los factores salariales computables para determinar el monto de la pensión. Así, insistió en que la entidad demandada, en el recurso de apelación, no discutió el derecho de reconocer la pensión bajo los requisitos de la Ley 33 de1985 y de que fueran incluidos los emolumentos salariales que devengó en el ISS y en la E.S.E. Hospital de Engativá, pues sólo estaba bajo controversia el ingreso base de liquidación de la prestación reclamada.

Por tanto, se colige que el solicitante del amparo dispone de otro mecanismo de defensa judicial, para que se analice la presunta transgresión al principio de congruencia por una decisión extra petita y el desconocimiento de la non reformatio in pejus, que fue precisamente lo invocado en esta sede constitucional por el señor Luis Octavio Pineda Pineda.

Ciertamente, el peticionario puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues, como quedó consignado en precedencia, aquel es procedente para alegar la transgresión del principio precitado en que considera incurrió la autoridad accionada, al proferir la sentencia de segunda instancia en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Debe resaltarse que ese desacuerdo –el estudio del régimen pensional que regía su derecho y la alteración de los factores salariales que el Tribunal consideró que debían tenerse en cuenta para la reliquidación de la pensión, en términos de la omisión en la valoración de las pruebas documentales que demostraban lo devengado y los aportes efectuados sobre esto– son precisamente los alegatos en los que el señor Pineda Pineda funda la configuración de los defectos en esta sede constitucional, de manera que no hay lugar a un estudio sobre el particular porque es un asunto que deberá inicialmente desatarse en el trámite del recurso referido previamente.

Siendo así, se concluye que, como lo enunció el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, la acción de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad, para la procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular acción de tutela.

Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de este mecanismo constitucional. Así las cosas, debe repararse en que en el presente asunto lo pretendido puede resolverse a través del mencionado recurso, por lo cual, en primer lugar, el accionante deberá hacer uso de este, para que sea en esa instancia donde se resuelva lo aquí expuesto.

En todo caso, se verificará si se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general y amerite analizar de fondo el sub lite, por lo que se procederá a examinar este aspecto.   - Segundo problema jurídico ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable? IV. El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales.

De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional[8], el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2.

Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

V. Inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio Ahora bien, en el presente asunto, el señor Luis Octavio Pineda Pineda advirtió que el tener que acudir al recurso extraordinario de revisión y esperar un largo y demorado proceso, para continuar la reclamación de la reliquidación de su pensión, conllevaría un perjuicio irremediable, más aún si se tiene en cuenta que tiene 77 años y sufre de diabetes mellitus, padecimiento ruinoso y degenerativo, y complicaciones cardiacas, situaciones que lo convierten en una persona en una situación de debilidad manifiesta.

Sobre el particular, la Subsección advierte que en múltiple jurisprudencia[9] la Corte Constitucional ha sostenido que la calidad de personas de la tercera edad y, por tanto, de sujetos de especial protección constitucional es aplicable a quienes superan la expectativa de vida certificada por el DANE, que actualmente se encuentra estimada en los 76 años, en los términos definidos en el documento “Proyecciones de Población 2005-2020”.

Empero, sin desconocer que el accionante tiene 77 años y, por tanto, supera por un año el cálculo antes referido, se advierte que ello por sí sólo no resulta suficiente para desconocer la exigencia de la subsidiariedad, sino que la situación planteada requiere un análisis de las circunstancias particulares que rodean el caso. Así, se considera que el transcurrir del trámite del recurso no genera necesariamente una afectación grave del mínimo vital del peticionario que perjudique en forma irremediable sus otros derechos y que haga necesaria la intervención del juez de tutela, en el entendido que el señor Luis Octavio Pineda Pineda, actualmente, percibe una mesada pensional y no está acreditado que la suma mensual devengada resulte insuficiente para garantizar su congrua existencia y, en esa medida, que se encuentre en un estado especial o urgente que implique ineludiblemente que no puede esperar la resolución del mecanismo judicial; menos aún, cuando no existe prueba, siquiera sumaria, que demuestre un perjuicio cierto y actual de las condiciones de subsistencia básicas.

De otra parte, la Subsección considera que la exigencia de agotar el recurso con el que cuenta no conlleva un menoscabo de las condiciones de salud del señor Pineda Pineda, pues si bien padece diabetes mellitus, con complicaciones cardiacas, renales e hipertensión, lo cierto es que el propio accionante acreditó que se encuentra afiliado a la Nueva E.P.S., por lo cual recibe la atención en salud requerida y se encuentra en seguimiento médico.

En efecto, allegó las órdenes de suministro de medicamentos de enero de 2021, en las que incluso se indican que «el afiliado no cancela ningún valor por concepto de pago moderador o copago», razones por las cuales es evidente que cuenta con el acceso a los servicios de salud y el tratamiento médico requerido le está siendo suministrado. Por los motivos explicados en precedencia, no se advierte la necesidad de intervención del juez constitucional.

Así, fuerza concluir que la presente acción no cumple el requisito general de subsidiariedad ni está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 1.° de febrero de 2021 por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Octavio Pineda Pineda en contra de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 1.° de febrero de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Octavio Pineda Pineda en contra de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE     WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica [pic] ----------------------- [1] Al resp捥潴瘠牥‬湥牴⁥瑯慲ⱳ猠湥整据慩⁳ⵔ㜵″敤ㄠ㤹ⰷ吠㔭㜶搠⁥㤱㠹‬ⵔ〰‱敤ㄠ㤹ⰹ吠㌭㜷搠 ⁥〲〰‬ⵔ〱㤰搠⁥〲〰‬ⵔ㔸′敤㈠〰ⰲ吠㐭㌵搠⁥〲㔰‬吠〭ㄶ搠⁥〲㜰‬ⵔ㜰‹敤ㄠ㤹ⰳⵔ㌲‱敤ㄠ㤹ⰴ†ⵔ 〰‱敤ㄠ㤹ⰹ吠㠭㐱搠⁥㤱㤹听㔭㈲搠⁥〲㄰‬ⵔ㐸′敤㈠〰ⰱ匠ⵕ㔱‹敤㈠〰ⰲ吠㐭㈶搠⁥〲㌰听㈭ 㔰搠⁥〲㐰‬ⵔ〷‱敤㈠〰ⰴ吠㠭㜰搠⁥〲㐰‬ⵔ㈱㐴搠⁥〲㐰‬ⵔ㔰‶敤㈠〰ⰵ吠ㄭ㤸搠⁥〲㔰‬吠㠭〰搠 ⁥〲㘰‬ⵔ㘰‱敤㈠〰ⰷ吠〭㠱搠⁥〲㠰‬ⵔ㔰‱敤㈠〰ⰹ吠〭〶搠⁥〲㤰‬ⵔ㘰‶敤㈠〰ⰹ吠㠭㤸搠⁥〲ㄱ‬ⵔ〠 〱搠⁥〲㈱‬ⵔㄠ㤰ecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [2]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [3]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [4] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-917 de 2010, SU-074 de 2016, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017, SU-050 de 2018 y SU-072 de 2018. [5] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.

Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» [6] Esta posición que ahora se reitera, ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado.

Sección Quinta, Sentencia del 21 de noviembre de 2018, radicado: 2018-01382-01 y Consejo de Estado, Sentencia del 12 de abril de 2018, radicado: 2017-02550-01.   [7] Sobre el particular ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1.° de diciembre de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.11001-03-15-000-2016-03224-00. [8] Corte Constitucional.

Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. [9] Ver entre otras las sentencias T-598 de 2017, T-339 de 2017 y T-015 de 2019. ----------------------- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1