IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial para cuestionar la legalidad de las reglas del servicio de acreditación [E]l demandante pretende el cumplimiento del numeral 2 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 del Decreto Ley 019 de 2012, como también del artículo 3 del Decreto 2106 de 2019.
Lo anterior, para que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ponga a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública los procedimientos exigidos a sus acreditados y grupos de interés para su revisión e incorporación en el Sistema Único de Información de Trámites (SUIT). (…) las pretensiones están dirigidas a que el ONAC no exija a sus acreditados y grupos de interés las reglas del servicio de acreditación hasta que cumpla las normas y lleve a cabo el registro ante el Sistema Único de Información de Trámites.
Considera la Sala que la circunstancia que sustenta la acción implicaría la violación de la norma legal por parte del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia al haber implementado las reglas del servicio de acreditación sin la aprobación previa por parte de la Función Pública. (…) Es decir, la discusión planteada en este proceso trasciende del simple incumplimiento del numeral 2 numeral 2 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 de Decreto Ley 019 de 2012, como del artículo 3 del Decreto Ley 2106 de 2019, en la medida en que exigiría adentrarse en consideraciones de fondo acerca de la validez de documento RAC-3.0-01 expedido por el ONAC.
El análisis de la legalidad sobre la implementación de las reglas del servicio de acreditación corresponde hacerlo al juez ordinario a partir del ejercicio de los medios ordinarios de control que contempla el ordenamiento jurídico para esos casos. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 - NUMERAL 5 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 2 / DECRETO LEY 019 DE 2012 - ARTÍCULO 39 / DECRETO 2106 DE 2019 - ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00358-01(ACU) Actor: JOSÉ ALEJANDRO MÁRQUEZ CEBALLOS Demandado: ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de agosto 18 de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, accedió a las pretensiones de la acción. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el abogado José Alejandro Márquez Ceballos presentó demanda contra el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) en la que incluyó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC – de cumplimiento al Numeral 2 del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 del Decreto Ley 19 de 2012, y al artículo 3 del Decreto 2106 de 2019, por lo anterior hasta tanto no (sic) cumpla dichos postulados, en cumplimiento de los mismos, no podrá exigir a sus acreditados ni grupos de interés el RAC (Reglas del Servicio de Acreditación).
SEGUNDA: Se ordene al ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC – […] que lleve a cabo el registro ante el SUIT en aplicación de la normatividad vigente..” (sic)”. 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor reveló que ante el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia radicó solicitud de cumplimiento de normas, dada la función pública que desempeña, a pesar de lo cual manifestó su renuencia a cumplir.
Indicó que en respuesta dada el 18 de diciembre de 2017 a otra petición, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en oficio radicado 20175010313511, señaló que “[…] la (sic) ONAC al pertenecer a la Rama Ejecutiva del poder público integra la Administración Pública, en ese sentido, está llamada a cumplir con los postulados jurídicos y lineamientos técnicos de la Política Pública de Racionalización de Trámites” y agregó que “[…] teniendo en cuenta que la (sic) ONAC no ha puesto en consideración de este Departamento Administrativo los trámites y otros procedimientos administrativos a su cargo, es necesario seguir el procedimiento establecido en el Decreto Leo (sic) 019 de 2012 y la Resolución 1099 de 2017 para solicitar el concepto para la adopción e implementación de los mismos, en cumplimiento del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011 […]”.
Agregó que mediante radicado 20205010057271 de febrero 13 de 2020, el DAFP insistió en que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia no ha puesto en conocimiento ningún procedimiento para ser analizado, jurídica y técnicamente, frente a las disposiciones de la citada política pública. Manifestó que a pesar de tener conocimiento y claridad sobre los procedimientos que debe llevar a cabo, el ONAC no ha dado cumplimiento a las normas, pero continúa exigiendo a sus acreditados y grupos de interés las reglas del servicio de acreditación. 3.
Razones del posible incumplimiento El actor estimó que las disposiciones invocadas en la demanda están siendo incumplidas porque el organismo demandado no ha puesto a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública, para su revisión, los procedimientos establecidos en ejercicio de su actividad y que exige a sus acreditados y a terceros. 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de julio 8 de 2020, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó las notificaciones al representante legal de la parte demandada y al Ministerio Público. Por auto de diciembre 11 de 2020, el funcionario judicial negó la nulidad de lo actuado en este proceso, solicitada por el nuevo apoderado de la parte demandada tras alegar la posible omisión en pronunciarse oportunamente sobre la solicitud de pruebas y la falta de integración del litisconsorcio necesario por no haberse vinculado al proceso al Departamento Administrativo de la Función Pública.
Después, en proveído de marzo 4 del año en curso rechazó por improcedente el recurso de reposición presentado contra la providencia que negó la nulidad procesal y dispuso remitir el expediente al Consejo de Estado para el trámite de la impugnación contra la sentencia de primer grado. 5. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderada, el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia reveló que fue creado en 2007 como corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro, independiente y autónoma del gobierno, cuyo objeto es la acreditación de organismos de evaluación de la conformidad, obtener el reconocimiento internacional de las acreditaciones y representar los intereses nacionales ante los foros regionales sobre la materia.
Explicó que a pesar de ser una cooperación público-privada, la voluntad de sus fundadores, incluido el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, es que constituyera una corporación por fuera de la estructura administrativa del Estado que prestara un servicio que el mismo ya no iba a tener a cargo. Agregó que posteriormente, el Decreto 4738 de 2008 suprimió las funciones de acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), estableció que se podían realizar en condiciones de mercado por entidades constituidas bajo las normas del derecho privado y designó al ONAC como organismo nacional de acreditación. Resaltó que el organismo no recibió en delegación administrativa las funciones de acreditación que ejercía la SIC y añadió que cualquier entidad privada que fuera creada como acreditador, cumpliendo las reglas que estableciera el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, podría otorgar acreditaciones.
Precisó que después de haber suprimido la función de acreditación del Estado, en 2013 el gobierno nacional decidió designar al ONAC como único organismo nacional de acreditación de Colombia, más por razones de exigencia de las cooperaciones internacionales que por restringir el libre mercado. Estimó que es incuestionable la diferencia entre la delegación y la designación, ya que la primera es la herramienta jurídica de la acción administrativa mediante la cual una autoridad transfiere determinadas funciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines, siempre que esté legalmente facultada para tales efectos.
Destacó que el acto de delegación no existe frente a la presunta transferencia en el ejercicio de funciones que desplegaba la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que no hay ley que determine que la actividad de acreditación es función administrativa, tampoco la autoridad que la ejerce, no existe acto de delegación de la función y ninguno de los actos del ONAC es unilateral, genera efectos jurídicos de carácter general o particular, crea, ni modifica o extingue derechos para los “administrados”.
Enfatizó que la designación conferida al ONAC por el Decreto 4738 de 2008 fue principalmente para ser el Organismo Nacional de Acreditación, pero como un jugador más en la libre competencia, prestar un servicio en condiciones no discriminatorias y llevar la representación del país ante las organizaciones internacionales de acreditación, sin que haya implicado la transferencia de una función administrativa.
Admitió que en los estatutos se hace alusión al artículo 96 de la Ley 489 de 1998 dando a entender que el ONAC constituye una de las entidades descentralizadas descritas en la norma, como lo compartió la Corte Constitucional en la sentencia C-219 de 2015, no obstante adujo que no es acertado remitirse exclusivamente al contenido del citado precepto legal para determinar si una persona jurídica, creada bajo su amparo, es entidad descentralizada.
Señaló que si en gracia de discusión pudiera suponerse que el ONAC fue conformado con base en las facultades previstas en el artículo 96 de la Ley 489, no por esta razón habrá de concluirse forzosamente que desarrolla funciones públicas o presta servicios públicos. Afirmó que en todo caso, no se observa vínculo entre el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia y la Rama Ejecutiva, más allá de la participación que en su funcionamiento puedan tener los representantes del gobierno nacional en su consejo directivo y que, dentro del decreto único reglamentario del sector comercio, industria y turismo (DURSCIT), es considerado como órgano de asesoría de la administración. Manifestó que si bien el Decreto 393 de 1991 contempló de forma general la creación de personas jurídicas sin ánimo de lucro de esta naturaleza para unos fines específicos, no podría sostenerse que en virtud de tal autorización se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998.
Aseguró que por el contrario, en analogía con lo establecido en la sentencia C-691 de 2007, el contenido de dicho acto resulta insuficiente para la creación de una entidad descentralizada y de haber existido algún interés por parte del Estado en este sentido, que desarrollara las labores del ONAC, habría optado por concederle naturaleza del orden central o descentralizada, para lo cual no habría dependido la voluntad de participación de privados ni de la iniciativa de alguna de las entidades que lo conforman.
Expuso que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia no se encuentra adscrito a ninguna entidad estatal, que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo nunca ha tenido a cargo la actividad de acreditación de los organismos evaluadores de la conformidad y que tampoco está dentro del presupuesto general de la Nación, por lo cual no recibe recursos del Estado.
Reiteró que al ONAC no le fueron atribuidas funciones administrativas, advirtió que incluso en caso de aceptarse que sea una entidad pública descentralizada indirecta debe tenerse en cuenta que tampoco le fueron delegadas funciones públicas, ni existe convenio entre entidades públicas a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 489 de 1998.
Consideró que simplemente operó un reconocimiento del gobierno nacional sobre las funciones que asumió el ONAC desde su acto constitutivo, lo que hace que no estén cumplidos los requisitos para la existencia de delegación de funciones, pues el Decreto 4738 de 2008 únicamente lo reconoce como corporación de derecho privado. Subrayó que las funciones que desarrolla el ONAC no se ajustan a los criterios jurisprudencialmente utilizados para la identificación de una función pública y luego de describirlas detalladamente, destacó que la acreditación no es más que una declaración de tercera parte por la que se señala que un organismo de evaluación de la conformidad es competente para llevar a cabo sus funciones, como se establece en el artículo 2.2.1.7.7.1 del Decreto 1074 de 2015, por lo cual hace lo mismo que las empresas cuando practican exámenes a sus candidatos para determinar si cumplen con los conocimientos y capacidades para desarrollar las actividades que le interesan.
Expresó que al indicar el Decreto 4738 de 2008 que la actividad de acreditación debería prestarse en condiciones de competencia y disponer la posibilidad de que fuese llevado a cabo por terceros, el gobierno nacional permitió que particulares ejecutaran dicha actividad, sin que esto implique que se vean investidos de una autoridad que provenga del Estado.
Describió los alcances de la regulación establecida en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 sobre el concepto de autoridad, según la interpretación hecha por la Corte Constitucional, para concluir que el servicio de acreditación no implica la emisión de actos administrativos, no conlleva poder de coacción ni mando, no parte de un poder otorgado por el Estado, ni puede considerarse que se relacione directamente con los fines o actividades del Estado.
Advirtió que la acreditación tiene regulación especial a partir de la expedición del Decreto 4738 de 2008, precisó que sus procedimientos se rigen por las disposiciones técnicas internacionales aplicables e indicó que esta especialidad para sus trámites fue ratificada por el Decreto 1595 de 2015, incorporado al Decreto Único del Sector Comercio, Industria y Turismo, como puede verse en el Artículo 2.2.1.7.7.6.
Explicó que la actividad está regulada a nivel mundial por la norma técnica internacional ISO/IEC 17011, que estableció los requisitos que debe cumplir un organismo acreditador, tanto en su estructura organizacional como en los procesos que utiliza para evaluar a los organismos que acredita, cuya verificación está a cargo de los organismos internacionales de cooperación de los que hace parte el ONAC.
Adujo que todos los procedimientos asociados al proceso de acreditación se producen con apego estricto a la norma técnica internacional ISO/IEC 17011, por lo tanto no son concebidos de forma unilateral por ONAC y no tienen carácter de actos administrativos. Resaltó que la citada norma técnica exige que todo servicio de acreditación que se preste, debe estar enmarcado en un acuerdo entre el ente acreditador y el organismo evaluador de la conformidad, en el que este último se comprometa a cumplir las reglas de acreditación. Hizo énfasis en que el Organismo Nacional de Acreditación en Colombia atiende el cumplimiento del requisito mediante reglas del servicio de acreditación, que describen el proceso establecido por el mismo ONAC para llevar a cabo la acreditación de los organismos de evaluación de la conformidad, según las exigencias de la norma NTC-ISO/IEC 17011.
Explicó que el proceso en el cual se vierten las reglas del servicio de acreditación es evaluado por pares internacionales en virtud de las evaluaciones que despliegan a los signatarios de los acuerdos de reconocimiento mutuo, lo cual significa que los procesos y procedimientos de la actividad no son propios de la administración pública. Sostuvo que el régimen legal aplicable a “[…] las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como la de ONAC en su calidad de corporaciones, se rige por las normas pertinentes del derecho privado, por previsión expresa del artículo 5° del Decreto 393 de 1991 y es dicho contexto contractual en el cual las partes que acuden al servicio aceptando de manera voluntaria, los procedimientos para ejecutarlo”.
Subrayó que el hecho de no aplicar los procesos y procedimientos que recogen condiciones de cumplimiento contractual, implicaría detener la infraestructura de calidad y poner en grave riesgo a los consumidores, dado que el ONAC no podría atestar la competencia de los organismos evaluadores de la conformidad, en el marco del reconocimiento internacional, propósito principal de la política de calidad.
Señaló que cuando se evalúa la competencia y se atesta el cumplimiento de los requisitos, el organismo emite un certificado de acreditación que, lejos de ser un acto administrativo, es un documento formal que indica que la acreditación ha sido otorgada al organismo de evaluación para el alcance definido, cuya responsabilidad no se limita a conceder la acreditación sino que su deber es hacer seguimiento para que las condiciones se mantengan en el tiempo.
Aseguró que el despliegue de las medidas necesarias para evaluar las condiciones de competencia, en las que los empresarios son certificados y los organismos evaluadores son acreditados, no implica una actuación propia del escenario del procedimiento administrativo sancionatorio descrito en el CPACA, con el cual no tiene relación. Concluyó que al no ser la acreditación un trámite a cargo de una institución del Estado, no podría incluirse en el Sistema Único de Información de Trámites, ni considerarse que hace parte de la implementación de la política de racionalización de trámites, lo que hace que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia no sea destinatario de las normas que alega el actor como incumplidas.
Por consiguiente, solicitó declarar improcedente la acción de cumplimiento. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, señaló que las disposiciones invocadas por el actor contienen un mandato imperativo, inobjetable, preciso y exigible a las distintas entidades públicas y los particulares que ejercen función administrativa expresamente autorizadas por la ley.
Aseguró que respecto de la naturaleza jurídica del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de abril 6 de 2017, sostuvo que cumple función pública para los efectos del artículo 6º de la Ley 393 de 1997. Consideró que el demandante cumplió el requisito de procedibilidad previsto en la norma legal que regula la acción de cumplimiento y agregó que no cuenta con otro mecanismo de defensa para obtener el cumplimiento del numeral 2 del artículo 1º de la Ley 962 de 2005[1], modificado por el artículo 39 del Decreto Ley 019 de 2012, como del artículo 3 del Decreto Ley 2106 de 2019[2].
Luego de referirse a la solicitud formulada para la constitución de la renuencia, a la respuesta negativa dada por el ONAC y a la postura asumida por el Departamento Administrativo de la Función Pública con motivo del derecho de petición tramitado por el actor, advirtió que el organismo no ha adelantado el procedimiento fijado en las normas citadas en la demanda por estimar que “[…] no desempeña funciones administrativas, contrariando lo establecido por el Consejo de Estado en diversas providencias”.
Insistió en que de acuerdo con lo manifestado por el DAFP con motivo del requerimiento hecho por el demandante, el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ha incumplido lo previsto en las disposiciones demandadas dado que toda entidad, organismo de la administración pública y los particulares que ejercen función administrativa tienen la obligación de informar sobre los requisitos exigidos ante la misma.
Añadió que también deberá reportar la norma legal que lo sustenta, la fecha de su publicación oficial y su inscripción en el Sistema Único de Información de Trámites, sin que haya puesto a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública ningún procedimiento para ser analizado frente a las disposiciones de la política pública de racionalización de trámites, ni ha hecho registro relacionado con los formatos o procesos asociados a trámites y otros procedimientos administrativos.
Precisó que según la manifestación hecha por el DAFP, los procedimientos de las entidades y particulares que cumplan funciones públicas, para ser considerados como trámites, deberán cumplir con los atributos descritos en la definición dispuesta en la Resolución 1099 de 2017[3], así cuenten con todo el respaldo internacional, dado que se trata de racionalizar todos los trámites.
Entonces, dispuso lo siguiente: “1º) Declárase el incumplimiento por parte del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC de lo establecido (sic) el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 del Decreto Ley 019 de 2012, y en el artículo 3º del Decreto 2016 de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en consecuencia, ordénase al representante legal de esa entidad que, en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, adelante todas las tareas administrativas pertinentes y necesarias con el fin de poner en consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP los trámites que vayan a ser surtidos ante dicho organismo con el fin de realizar su función de acreditación para ser analizados jurídica técnicamente frente a las disposiciones de la política pública de Racionalización de Trámites, informando sobre los requisitos que se exigen y la norma legal que lo sustenta, y una vez se surta el proceso anterior, registrar el o los trámites revisados y verificados en el Sistema Único de Información de Trámites – SUIT para efectos de información y publicidad. […]”. 7.
La impugnación El apoderado del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia advirtió que la acción es improcedente porque busca reivindicar normas que no son actualmente exigibles, pues contemplan requisitos a seguir cuando se actúe para el cumplimiento de un mandato impuesto por la ley –como reglamentar ciertos trámites- pero no constituyen una orden a la administración, que la active para desarrollar alguna función. Estimó que únicamente son un marco de acción al que deberá someterse la administración cuando decida actuar, al reglamentar un trámite, por lo cual solo se hacen exigibles cuando decida hacer uso de su facultad para regularlo y perderán este carácter una vez se haya expedido el acto correspondiente.
Agregó que por lo anterior, no es procedente exigir en abstracto el cumplimiento cuando su exigibilidad se predica en cada uno de los actos que se expidan para reglamentar un nuevo trámite, lo que hace que su desatención pudiera darle sustento a la declaración de nulidad de los actos que establecen procedimientos sin atenerse a lo dispuesto.
Estimó que la presunta inobservancia no podría llevar a que se ordene el “saneamiento” general de los presuntos vicios con que fueron adoptados los procedimientos de la ONAC, ya que una acción de tal alcance no existe en el ordenamiento colombiano. Explicó que en el evento de suponer que el organismo debió acatar las normas reclamadas, esta obligación no tiene lugar en la actualidad por cuanto el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 962 de 2005 es claro al señalar que el deber deberá cumplirse antes de la expedición del acto que reglamenta el trámite que se desea adoptar.
Resaltó que “[…] lo previsto en este artículo habría dejado de ser exigible al momento en que el ONAC ratificó los procedimientos utilizados para desarrollar su actividad de acreditación mediante el documento RAC-3.0-01, pues debía someterlos previamente a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública […] o, en su defecto, sería exigible solo a través de una demanda de nulidad en caso de que, solo en gracia de discusión, se pudiere llegar a considerar que los trámites adoptados por el ONAC constituyen verdaderos actos administrativos de carácter general”.
Indicó que similares consideraciones pueden realizarse respecto del artículo 3º del Decreto Ley 2106 de 2019, toda vez que fue expedido con posterioridad a la última modificación de las reglas del servicio de acreditación, ya que el ONAC no ha reglamentado ni modificado las citadas reglas desde la expedición de la citada norma. Advirtió que no existe mandato directo a su cargo, dado que contrario a lo que se desprende de la sentencia impugnada, las disposiciones no imponen obligación expresa en cabeza del ONAC porque únicamente exigen su aplicación cuando se pretenda la reglamentación de un trámite por entidades “expresamente autorizadas por la Ley”.
Reiteró que el organismo no establece un procedimiento de forma unilateral ni está autorizado por la ley para este fin sino que se limita a seguir lo previsto en el artículo 4º del Decreto 4738 de 2008, reiterado por el artículo 2.2.1.7.6 del Decreto 1074 de 2015, es decir tramitar y responder las solicitudes que sean presentadas por los interesados de conformidad con las normas técnicas internacionales aplicables.
Precisó que dichos parámetros internacionales se incorporan en el documento RAC-3.0-1, pero no es el ONAC el que desarrolla los procedimientos de estos trámites, dado que son implementados indirectamente por el Decreto 4738 de 2008 y validados por otros organismos de acreditación, como pares internacionales, que son signatarios según los reconocimientos mutuos.
Resaltó que la adhesión a estos procedimientos se hace como acto estrictamente privado, añadió que se establecen por vía contractual con cada organismo certificador que contrata los servicios y destacó que en caso de considerar que existe mandato en cabeza del ONAC para ponerlos en consideración del DAFP supone que están establecidos en actos administrativos, lo cual no es así como incluso lo tiene reconocido el Consejo de Estado[4].
Insistió en que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia no es entidad pública, no desarrolla funciones públicas y adicionalmente las disposiciones cuyo cumplimiento reclamó el actor tampoco contienen un mandato inobjetable a su cargo, por lo cual el fallo impugnado no atendió este requisito para la procedencia de la acción. Destacó que el a quo desconoció la naturaleza de la acción, puesto que abordó aspectos propios de un proceso de nulidad, o incluso de nulidad y restablecimiento del derecho, al partir de la base de que los procedimientos del ONAC fueron acogidos por acto administrativo que debía ser validado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual no puede hacerse en estos procesos como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Corporación. Consideró evidente la inobservancia del principio de motivación de las sentencias por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, omitió el estudio de las razones expuestas por el organismo en la contestación y que abordan los problemas subyacentes que debían ser resueltos para determinar el incumplimiento de las normas reclamadas por el actor.
Destacó que el ONAC no cumple funciones administrativas, ya que el servicio de acreditación no corresponde a una actividad del Estado porque obedece a la observancia de las normas de competencia económica, no comprende el cumplimiento de fines del Estado en tanto no existen normas constitucionales ni legales con base en las cuales se pueda llegar a esta conclusión y no implica el ejercicio de autoridad inherente al Estado, toda vez que no emite actos administrativos, no conlleva poder de coacción y mando y no nace de un poder otorgado por el Estado.
Agregó que tampoco existe marco normativo vigente que regule la actividad de acreditación, tiene la libertad para actuar propia del derecho privado, el servicio no ha sido asignado por la ley a ninguna autoridad, no observa un convenio privado o interadministrativo por el cual se concedan o deleguen estas funciones y, además, las normas vigentes establecen que será prestado en condiciones de mercado.
Advirtió que si bien las disposiciones que sustentan la demanda señalaron un trámite específico para reglamentar los procedimientos a los que deberán someterse los particulares en sus interacciones con las entidades públicas, lo establecido en el Decreto 4738 de 2008[5] debe primar por tratarse de norma especial y esta circunstancia descarta la aplicación de los preceptos invocados por el actor.
Subrayó que existe un antecedente del Consejo de Estado que señaló que las reglas de procedimiento para los trámites de acreditación no fueron establecidas mediante un acto administrativo[6], cuyo alcance no estudió el a quo, por lo que mal se haría en someterlos a la validación del Departamento Administrativo de la Función Pública. Expresó que no están reunidas las condiciones para el cumplimiento de las normas, ya que el “[…] numeral 2º del artículo 1º de la Ley 962 de 2005 únicamente es aplicable sobre las entidades públicas y los particulares que cumplan funciones administrativas, “autorizadas por la ley para establecer un trámite”.
Concluyó que no tiene como destinatario al ONAC porque no está autorizado por la ley para fijar nuevos trámites, está limitado a seguir el procedimiento previsto en las normas técnicas internacionales como lo indicó el Decreto 4738 de 2008, explicó que a las mismas no las cobija la ley colombiana y que el artículo 3 del Decreto Ley 2106 de 2019 es un desarrollo de lo dispuesto por la Ley 962 de 2005, lo que hace que tampoco reúna las exigencias para ser aplicable al caso concreto. 8.
Trámite en segunda instancia Mediante auto de abril 5 del presente año, el magistrado conductor del proceso ordenó requerir a la secretaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para que remitiera el escrito que contiene la impugnación interpuesta por el apoderado del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.
Posteriormente, en providencia del 21 del mismo mes y año no accedió a la solicitud de control de legalidad hecha por el mandatario judicial respecto de las actuaciones adelantadas en este proceso porque estaba basada en las mismas razones que sustentaron la nulidad procesal negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. También decidió que no era necesario convocar a la audiencia pública potestativa prevista en el artículo 182B de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021, por cuanto los argumentos y elementos de juicio obrantes en el expediente son suficientes para resolver la controversia a partir de la impugnación. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[7]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de agosto 18 de 2020 que accedió a las pretensiones de la demanda. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[8]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[9] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El actor acompañó al expediente copia del escrito presentado ante el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia[10] en el que solicitó el cumplimiento del numeral 2º del artículo 1º de la Ley 962 de 2005 (modificado por el artículo 39 del Decreto Ley 019 de 2012) y del artículo 3º del Decreto 2106 de 2019.
Mediante comunicación de abril 29 de 2020, la asesora jurídica del ONAC le informó que el proceso adelantado a través de las reglas del servicio de acreditación es evaluado por pares internacionales que despliegan a los signatarios de los acuerdos de reconocimiento mutuo, por lo cual no son propios de la administración pública. Así, el requisito de procedibilidad fue agotado por el accionante. 5.
El caso concreto Como quedó expuesto, en este proceso el demandante pretende el cumplimiento del numeral 2º del artículo 1º de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 del Decreto Ley 019 de 2012, como también del artículo 3º del Decreto 2106 de 2019. Lo anterior, para que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ponga a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública los procedimientos exigidos a sus acreditados y grupos de interés para su revisión e incorporación en el Sistema Único de Información de Trámites (SUIT).
En la impugnación contra la sentencia que accedió a las pretensiones, el ONAC insistió en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción por estimar que la observancia de las normas solo podría ser exigible a través del ejercicio de una demanda ordinaria. También reiteró que no cumple función administrativa y que la evaluación de sus procesos corresponde a los pares internacionales, por lo cual subrayó que las disposiciones que sustentan este proceso no son aplicables a su actividad de acreditación. En decisiones anteriores adoptadas en otras acciones de cumplimiento, esta corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza de la actividad cumplida por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia y en sentencia de abril 6 de 2017 expuso el siguiente criterio: “[…] este organismo fue creado en virtud de las facultades conferidas por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que regula la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares, en los siguientes términos: “ARTICULO
96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes…” En sentencia C-219 del 22 de abril de 2015[11], la Corte Constitucional consideró que las funciones de la ONAC, que inicialmente eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se enmarcan “en una forma de descentralización por colaboración o descentralización por servicios que encuentra fundamento en los artículos 123, 210 y 267 de la Constitución”.
En la citada sentencia, la Corte agregó que “… las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”.
Reconoció entonces la Corte que constituye una forma válida y legítima de asociación y participación en la gestión de fines públicos y que la realización de sus funciones y de actividades de desarrollo y promoción de la investigación científica y tecnológica, es un objetivo que el Estado debe realizar por mandato constitucional y que puede desarrollarse en asocio con personas privadas, a través de corporaciones sin ánimo de lucro que, para estos efectos, se consideran entidades descentralizadas por servicios de carácter indirecto.
Aun cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de medidas especiales en relación con el control administrativo y fiscal. Cabe destacar que inicialmente, las funciones de acreditación eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que inició esta actividad en 1994 y posteriormente, en el CONPES 3446 de 2006, el Gobierno Nacional dispuso impulsar un organismo con las características del ONAC como estrategia para la conformación del Subsistema Nacional de la Calidad en Colombia, en cumplimiento del cual se creó el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, como una corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro de naturaleza y participación mixta, constituida a partir del 20 de noviembre de 2007, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y lo establecido en el Decreto 4738 de 2008, modificado por los Decretos 323 de 2010, y 2124 de 2012, cuyas actividades y programas están sujetas al control administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos del artículo 109 de dicha Ley.
A partir del Decreto 4738 de 2008, todas las funciones de acreditación que antes se encontraban en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron designadas por el Gobierno al ONAC, cuyo objeto principal es acreditar la competencia de los organismos evaluadores de la conformidad y desempeñar las funciones de Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.
En virtud de lo expuesto, la Sala entiende que cumple una función pública, para los efectos previstos en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 […]”[12]. (Negrillas fuera del texto). Dicha postura fue sostenida posteriormente en sentencias de junio 15 de 2017[13] y noviembre 12 de 2020[14], mediante las cuales esta corporación resolvió, en el curso de la segunda instancia, otras dos demandas también dirigidas contra el ONAC.
Con base en este criterio, que ahora se reitera, es claro que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, en desarrollo de su labor de acreditación soportada en las correspondientes normas técnicas internacionales, ejerce una función pública. La primera de las normas invocadas en la demanda, como es el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 de Decreto Ley 019 de 2012, señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.
OBJETO Y PRINCIPIOS RECTORES. La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política.
En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados: […] 2. Procedimiento para establecer los trámites autorizados por la ley. Las entidades públicas y los particulares que ejercen una función administrativa expresamente autorizadas por la ley para establecer un trámite, deberán previamente someterlo a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública adjuntando la manifestación del impacto regulatorio, con la cual se acreditará su justificación, eficacia, eficiencia y los costos de implementación para los obligados a cumplirlo; así mismo deberá acreditar la existencia de recursos presupuestales y administrativos necesarios para su aplicación. En caso de encontrarlo razonable y adecuado con la política de simplificación, racionalización estandarización de trámites, el Departamento Administrativo de la Función Pública (sic).
Para el cumplimiento de esta función el Departamento Administrativo de la Función Pública contará con el apoyo de los comités sectoriales creados para tal efecto. Asimismo, podrá establecer mecanismos de participación ciudadana a fin de que los interesados manifiesten sus observaciones. El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública rendirá, al inicio de cada periodo de sesiones ordinarias, informe a las Comisiones Primeras de cada Cámara sobre la expedición de los nuevos trámites que se hayan adoptado. […]”.
Observa la Sala que el mandato contenido en la citada disposición opera en aquellos eventos en que las autoridades públicas y los particulares que ejercen función administrativa, autorizadas por la ley, buscan la adopción de un trámite para el ejercicio de sus actividades. En este caso, la controversia planteada por el actor radica en el hecho de que los procedimientos aplicados por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia fueron implementados, sin que hayan sido puestos a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública.
En este sentido, pretende la aplicación de un mandato legal que está destinado a surtir efectos jurídicos antes de la expedición del acto que a su juicio debería ser sujeto a revisión previa, cuya validez cuestiona como parte de las actuaciones del demandado. Así puede concluirse a partir de la demanda, pues las pretensiones están dirigidas a que el ONAC no exija a sus acreditados y grupos de interés las reglas del servicio de acreditación hasta que cumpla las normas y lleve a cabo el registro ante el Sistema Único de Información de Trámites.
Considera la Sala que la circunstancia que sustenta la acción implicaría la violación de la norma legal por parte del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia al haber implementado las reglas del servicio de acreditación sin la aprobación previa por parte de la Función Pública. Esto llevaría a concluir que el documento RAC-3.0-01 que contiene dichos parámetros para el ejercicio de la actividad de acreditación sería ilegal, dado que su expedición fue hecha sin el examen que corresponde hacer antes de su registro en el sistema de información de trámites.
Precisa la Sala que en estas condiciones, la controversia no puede ser resuelta a través de la acción de cumplimiento porque exige un estudio sobre la legalidad de las reglas del servicio de acreditación que escapa a la órbita del juez constitucional. Es decir, la discusión planteada en este proceso trasciende del simple incumplimiento del numeral 2º numeral 2º del artículo 1º de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 39 de Decreto Ley 019 de 2012, como del artículo 3º del Decreto Ley 2106 de 2019, en la medida en que exigiría adentrarse en consideraciones de fondo acerca de la validez de documento RAC-3.0-01 expedido por el ONAC.
El análisis de la legalidad sobre la implementación de las reglas del servicio de acreditación corresponde hacerlo al juez ordinario a partir del ejercicio de los medios ordinarios de control que contempla el ordenamiento jurídico para esos casos. Si bien esta corporación en decisiones anteriores señaló que dichas reglas no tienen la condición de actos administrativos, por lo cual no resulta posible ordenar su cumplimiento mediante esta acción, lo cierto es que la Sección Primera del Consejo de Estado mantiene un criterio diferente e incluso viene tramitando procesos en los cuales la controversia involucra decisiones adoptadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia con base en los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho[15].
Este tipo de acciones ordinarias están a disposición de los interesados para la discusión de la legalidad de las determinaciones adoptadas por el organismo demandado, según las pretensiones que tengan a bien formular para cada caso concreto. Dado que no es posible abordar el estudio de legalidad de la implementación de las reglas del servicio de acreditación aplicables a la actividad desplegada por el ONAC, porque no corresponde al objeto de la acción, la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se declarará improcedente la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada.
En su lugar declarar improcedente la acción.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Mediante esta norma, el Congreso de la República dictó diferentes disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen función pública o prestan servicios públicos. [2] A través de este decreto ley, el legislador extraordinario dictó normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios en la administración pública. [3] Mediante este acto administrativo, la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública estableció los procedimientos para la autorización de trámites y el seguimiento a la política de racionalización de trámites. [4] Al respecto citó Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de abril seis de 2017, expediente 25000-23-41-0002016-00533-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [5] El apoderado de la parte demandada aseguró que este mandato también aparece contemplado en términos similares en el Decreto 1595 de 2015. [6] La referencia corresponde a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de abril seis de 2017, expediente 25000-23-41-0002016-00533-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [7] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [9] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. [10] En el citado escrito no consta la fecha en que la solicitud fue radicada ante el organismo, pero de la respuesta puede concluirse, según su propia manifestación, que corresponde al 14 de abril de 2020. [11] Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de abril 6 de 2017, expediente 25000-23-41-000-2016-00533- 01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de junio 15 de 2017, expediente 25000-23-41-000-2017- 00589-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [14] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de noviembre 12 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020- 00370-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [15] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, autos de agosto 31 de 2016 y enero 20 de 2020, expedientes 11001- 03-24-000-2015-00538-00 y 11001-03-24-000-2018-00391-00.