11001-03-15-000-2021-00085-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 27 Rama Judicial / RESULTADOS DE LA PRUEBA DE APTITUDES Y CONOCIMIENTOS / ANULACIÓN DE LA PRUEBA DE APTITUDES Y CONOCIMIENTOS - En razón a irregularidades presentadas en la estructura de la prueba / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 18 de febrero de 2021, que negó el amparo deprecado en la tutela de la referencia, al concluir que la Resolución No. CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020, objeto de disenso, no vulneró los derechos fundamentales invocados.

(…) [A juicio de la Sala,] no se avizora a vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que las actuaciones desplegadas dentro de la Convocatoria 27 se surtieron con plena observancia del principio de transparencia, lo que permitió en todo momento, que los aspirantes pudieran conocer del trámite de la misma y segundo, porque tal y como se expuso renglones arriba, si bien se optó por retrotraer lo actuado y cambiar el cronograma de desarrollo de la convocatoria, dicha decisión no fue caprichosa, pues obedeció a circunstancias ajenas al normal desarrollo del proceso que de no corregirse implica continuar con un trámite contrario a derecho.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Respecto al derecho fundamental a la igualdad / DERECHO DE PETICIÓN - Medio eficaz e idóneo Ahora bien, en sede de impugnación, el actor señaló que el a quo no emitió pronunciamiento con respecto de la presunta desigualdad a la que se enfrenta, dado que, los aspirantes dentro del concurso de méritos que consideraron estar en desacuerdo con los resultados del examen tuvieron la oportunidad de acceder a los cuadernillos para verificarlos; misma oportunidad con la que no cuenta en la actualidad.

En punto a la anterior solicitud, evidencia esta Sala que le asiste razón al actor en indicar que el fallo impugnado guardó silencio respecto de lo señalado en el párrafo anterior y en ese sentido, resulta necesario abordar el tema en cuestión, por lo que se analizará, si en efecto, se presentan condiciones de desigualdad y, si con ocasión a los cambios efectuados con la emisión de la Resolución No. CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020, se cercenó tal presupuesto.

(…) Entendido lo anterior, encuentra la Sala que, actualmente no existe oportunidad alguna de presentar recurso de reposición contra los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos, pues al retrotraerse lo actuado, dichos resultados quedaron sin efectos. Sin embargo, al observar los medios de pruebas incorporados al proceso, no obran entre los mismos solicitud alguna del accionante dirigida al Consejo Superior de la Judicatura o a la Universidad Nacional de Colombia, con el objeto de acceder a los cuadernillos de la prueba de aptitudes y conocimientos, por lo que, antes de acudir a la acción de tutela, el accionante pudo hacer uso al derecho de petición para que con ello lograr acceder a la información de su interés, máxime cuando se encuentra contemplada como la herramienta más valiosa ofrecida por la Constitución Política, para ofrecer al ciudadano el acceso a las autoridades administrativas.

(…) De lo previsto, puede concluirse que el actor puede hacer uso de manera cierta y efectiva de la petición; precisándose, que ante una eventual negativa a dicha solicitud, podría agotar el recurso de insistencia y, en el caso en el que la entidad pública, al responder la solicitud se niegue a suministrar la información solicitada o no dé respuesta de fondo y oportuna, o en cualquier otro caso diferente a la negación por documento sujeto a reserva, el mecanismo idóneo será la acción de tutela, bien sea para amparar el derecho fundamental de petición o el de acceso a documentos públicos.

Bajo este sentido, en lo que atañe a la presunta vulneración al derecho a la igualad, esta Sala concluye que la acción de tutela resulta improcedente por no agotar la subsidiariedad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00085-01(AC) Actor: JUAN FERNANDO GÓMEZ ZAPATA Demandado: UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Juan Fernando Gómez Zapata contra la sentencia de 18 de febrero de 2021, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado en la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La tutela El 14 de enero de 2021, el señor Juan Fernando Gómez Zapata, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a cargos públicos.

Estimó vulneradas las anteriores garantías constitucionales, con ocasión de la Resolución No. CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020, proferida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual, dispuso dejar sin efectos las pruebas realizadas en el marco del Acuerdo No. PCSJA18-11077 “Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial” y, por ende, los resultados obtenidos por los concursantes. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes: 2.1. El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PCSJA18-11007 de 2018, convocó a concurso público para conformar las listas de elegible a cargos del sistema de carrera judicial. 2.2. Agotada la etapa de inscripciones, se llevó a cabo la práctica de las pruebas de conocimientos y aptitudes, publicándose los resultados de estos mediante la Resolución CRJ8-559 de 2018, contra la cual, los aspirantes interesados, interpusieron diversos recursos y en algunos, se solicitaron la exhibición de cuadernillos y otros no. 2.3.

Los recursos que no tenían la solicitud de exhibición, fueron resueltos a través de la Resolución CJR19-632 del 29 de marzo de 2019, mientras que los demás en la Resolución CJR19-679 del 7 de junio de 2019; último acto contra el cual se interpusieron recursos de reposición, que fueron atendidos y resueltos mediante la Resolución CJR19-0877 de 2019. 2.4.

Las entidades demandadas encontraron falencias en la construcción, práctica y evaluación de la mentada prueba de conocimientos y aptitudes, situación que llevó a que la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la Resolución No. CJR20- 0202 del 27 de octubre de 2020, resolviera: “Artículo 1.° CORREGIR la actuación administrativa contenida en las resoluciones CJR19-0679 y CJR19-0877 de 2019;

CJR20-0185, CJR20-0187, CJR20-0188, CJR20- 0189 y CJR20-0200 de 2020, junto con los demás actos administrativos expedidos durante el procedimiento que se corrige, desde la citación a las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas, para ajustar todo el trámite a derecho, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta resolución, y en consecuencia, CONTINUAR el trámite de la convocatoria, para lo cual, oportunamente se publicarán las citaciones y se aplicarán las pruebas.

ARTÍCULO 2 º. Esta resolución rige a partir de su publicación.

ARTÍCULO 3. º PUBLICAR la presente resolución a través de la página web de la Rama Judicial www.ramajudicial.gov.co.” 3. Sustento de la vulneración Manifestó el accionante, que en el marco del concurso público de méritos para la conformación de la lista de elegibles a los cargos de jueces y magistrados de la Rama Judicial convocado mediante Acuerdo PCSJA18-11007 de 2017 del Consejo Superior de la Judicatura, se dio el agotamiento de la etapa inicial de inscripciones y se adelantó la aplicación de las pruebas de aptitudes y conocimientos, publicándose los resultados de estas últimas.

Indicó que en contra el trámite de esta convocatoria, algunos aspirantes advirtieron inconsistencias estructurales en las preguntas del examen aplicado y en consecuencia refutaron, principalmente por vía de tutela, los resultados emitidos; lo que produjo que las deficiencias estructurales advertidas en algunas preguntas del examen fueran objeto de modificación, por lo que, se realizaron ajustes sobre las calificaciones de los concursantes y posteriormente, se publicaron las etapas que se debían surtir para conformar la lista de elegibles.

Expresó que el día 27 de octubre de 2020, luego de transcurridos más de dos (2) años desde el inicio de la convocatoria, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, en Resolución No. CJR20-0202 de 2020, dispuso dejar sin efectos las pruebas realizadas y los resultados obtenidos por los concursantes.

Advirtió, que con tal decisión se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a cargos públicos, al encontrar que la medida adoptada contraría lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política Colombiana y, los artículos 130 y 160 de la Ley 270 de 1996. A su vez, considera que lo decidido, es una forma facilista de hacer “borrón y cuenta nueva”, dentro del trámite de la convocatoria, con argumentos carentes de fundamentos jurídicos al no indicarse en qué manera, las inconsistencias adicionales advertidas afectaban de manera sustancial, los resultados obtenidos y si las mimas eran suficientes para poner en entredicho la aprobación de competencias de las personas que, valga la redundancia, aprobaron el examen de conocimiento.

Alegó la existencia de un actuar arbitrario del Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que pese a que las pruebas tuvieron revisiones, fue hasta que se superó las etapas previamente señaladas que, las entidades demandadas manifestaron la existencia de irregularidades y como consecuencia de ello, adicional a las consecuencias expuestas con anterioridad, se causa también un detrimento patrimonial para el Estado representado en los costos de retrotraer la prueba de conocimiento, sus exhibiciones, entre otros; por lo que solicita se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue si dicha conducta puede enmarcarse en el delito previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, esto es, prevaricato por acción. Finalmente, adujo que, a su consideración, la decisión proferida en la Resolución No. CJR20-0202 de 2020 se fundó en situaciones ajenas al mérito; ligadas a intereses de particulares inconformes con los resultados de los exámenes, quienes contaron con la oportunidad de controvertir las decisiones mediante los recursos correspondientes.

Así mismo, expuso que actualmente, no tiene la posibilidad de acceder a los cuadernillos del examen para constatar la veracidad de las irregularidades del examen y tampoco puede recurrir los resultados del mismo. 4. Pretensiones Solicita el accionante, en su escrito de tutela, lo siguiente: “4. PRETENSIONES: En fin, Honorables Consejeros de Estado, son todas las anteriores razones las que me permiten afirmar la vulneración de los derechos de rango fundamental invocados; por consiguiente, en su protección, solicito que a través de la presente acción de tutela, se ordene a la Unidad de Carrera del Consejo Superior reajustar su actuación a la legalidad, dejar sin efecto alguno la Resolución No. CJR20-0202 y, en consecuencia, proseguir con las actuaciones subsiguientes del concurso de méritos conforme al cronograma establecido.

Reitero mi solicitud en el sentido de ser compulsadas copias, si bien lo considera la Corporación, con destino a la Fiscalía General de la Nación para investigar la presunta comisión de conductas punibles en el presente asunto”[1] 5. Trámite de primera instancia Mediante auto de 18 de enero de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Fernando Gómez Zapata, y ordenó notificar, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura como accionado y, a la Universidad Nacional de Colombia y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en las resultas del proceso.

Surtidas las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, se dieron las siguientes, 6. Intervenciones 1. Universidad Nacional de Colombia Indicó que en el presente asunto no se cumplieron los requisitos previstos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, sobre la procedencia de la acción de tutela contra de actos de trámite en un concurso de méritos, pues considera que la Resolución No. CJR20-0202 de 2020 no tiene la potencialidad de definir una situación concreta del demandante, ni le impide continuar en el concurso.

Adicional a ello, señaló que el accionante se limitó a sustentar la violación de los derechos aludiendo a que la Resolución No. CJR20-0202 de 2020, tenía por objeto lograr el beneficio particular de las personas que no aprobaron las pruebas practicadas, por lo que estimó que, de accederse a las pretensiones se lesionarían los derechos de los demás participantes del concurso, al mantenerse los resultados de una prueba con errores advertidos.

Indicó que la corrección de la actuación administrativa, se dio conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordenándose el ajuste del concurso desde la citación de las pruebas aptitudinales y de conocimiento general, para dar lugar a una nueva construcción y aplicación de estas.

Aseguró que no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, tampoco acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, como quiera que el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para desvirtuar la presunción de legalidad de lo consignado en la Resolución No. CJR20-0202 de 2020. Afirmó que no hay vulneración del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la lista de elegibles es el único acto administrativo definitivo en un concurso que tiene la capacidad de crear derechos, los demás, son de trámite o de impulso, por lo que, no tienen tal connotación y en ese sentido, pueden ser modificados sin necesidad de contar con el consentimiento de los aspirantes, máxime cuando el interesado estaría frente a la configuración de una mera expectativa y no de un derecho propiamente adquirido.

Bajo la anterior consideración, debe atenderse también a la no vulneración del derecho de acceso a cargos públicos, pues los participantes no han garantizado su pertenencia a la lista de elegibles, como quiera que aún debían superar las demás etapas previstas para esos efectos. Ahora bien, frente a las inconsistencias presentadas en las pruebas de aptitudes y conocimientos, señala que, valorados los reparos formulados por los aspirantes, se evidenció la necesidad de revisar doscientas veintiséis (226) preguntas, que contenían errores de formulación, por lo que, al evidenciar tales fallas en el servicio, se optó por repetir las mismas, asumiendo esta el costo generado por ello. 2.

Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. Alegó como no probado el perjuicio irremediable ni acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, para la procedencia del presente asunto, atendiendo que la Resolución CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020 tuvo como objeto el de corregir la actuación administrativa para garantizar la prevalencia del mérito, además, señaló que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para debatir la legalidad de la Resolución, teniendo la posibilidad de pedir la suspensión provisional de los efectos del acto.

Arguyó que no vulneró los derechos fundamentales invocados, puesto que distinto al acto que conforma la lista de elegibles, todos los proferidos durante el concurso de méritos son de mero trámite, por lo que no existe un derecho propiamente dicho, sino una mera expectativa de acceder al servicio público. Expresó que la Resolución CJR20-0202 de 2020, tuvo como finalidad corregir las inconsistencias técnicas de la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos, que no permitían el desarrollo normal del concurso de méritos y, en tal sentido dicha actuación no puede ser tachada de negligente. 7.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 18 de febrero de 2021, notificada el 12 de abril del mismo año, la Sección Primera del Consejo de Estado, negó el amparo deprecado, dado que no acreditó la vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a cargos públicos. Previo al estudio del caso en concreto, el a quo, precisó que la jurisprudencia ha sostenido que los actos dictados en el desarrollo de un concurso de méritos son, por regla general, de trámite, toda vez que la única decisión definitiva en dicho proceso es el acto que fija la lista de elegibles.

Partiendo de lo anterior, la primera instancia señaló encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad del asunto bajo estudio, al no existir mecanismos judiciales efectivos para impugnar la Resolución CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020, toda vez que, aquella no reglamentó las fases del concurso de méritos para acceder a los cargos de la Rama Judicial ni se trata del acto a través del cual se fijó la lista de elegibles.

Además advirtió que, si bien la mentada Resolución se trata de una actuación atípica, tal circunstancia no tiene la fuerza suficiente para variar la naturaleza propia del acto al concebirlo como de trámite, pues éste no crea ninguna situación definitiva y tampoco imposibilita continuar la actuación administrativa, sino que, impulsa un procedimiento en orden a sanear las falencias halladas en las pruebas practicadas con anterioridad.

Ahora, en razón a la presunta vulneración de derechos, indicó que no es posible confirmar que el señor Gómez Zapata fuere titular del derecho al acceso a cargos dado que éste sólo tenía una mera expectativa y que se legitimaba en el hecho de que las pruebas de conocimientos y aptitudes de la etapa de selección de la mentada convocatoria[2], sólo constituía una de las primeras fases.

Por otro lado, en lo que respecta al derecho al debido proceso, estimó que éste no se encontró conculcado por las autoridades accionadas, pues encontró justificada la variación del cronograma en la necesidad de impartir transparencia al citado concurso, y corregir de este modo, las anomalías encontradas en las aludidas pruebas. Igualmente, infirió que tal modificación les fue puesta en conocimiento a los aspirantes de manera oportuna.

En ese sentido, dio por no configuradas las garantías constitucionales reclamadas y, en consecuencia, resolvió negativamente la acción de tutela incoada por el señor Juan Fernando Gómez Zapata. 8. Impugnación El señor Juan Fernando Gómez Zapata, en escrito presentado de manera electrónica en fecha 13 de abril de 2021, impugnó el fallo de primera instancia del 18 de febrero de 2021; notificado por correo electrónico el 12 de abril de 2021 con oficio N° 28153, al considerar que el juez no abordó ni solucionó de manera integral todos los problemas jurídicos planteados y, por tanto, señaló: “En concreto, nada se indicó en torno a la desigualdad frente a los demás parcipantes (sic) del concurso, quienes pudieron acceder a los cuadernillos para establecer de manera fehaciente cuales fueron los errores de las pruebas, en otros términos, existe un trato desigual injusficado (sic), pues mientras los demás tuvieron la oportunidad de verificar las preguntas contenidas en el examen (sic), en mi caso no tuve esa posibilidad cuando tenía el interes (sic) jurídico para tales fines, en lo específico, una vez fue dispuesto dejar sin valor y efecto alguno los resultados de las pruebas." De conformidad a lo anterior, sostuvo se produjo un trato desigual no justificado señalado que, si las personas que no pasaron la convocatoria pudieron acceder a los cuadernillos, no encuentra razón en que a él no se le permita hacerlo también cuando surgió el interés jurídico, lo cual constituye una violación al derecho procesal.

Por lo anterior, solicita que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, los cuales considera vulnerados por las accionadas, al proferir la Resolución No. CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020 donde se decidió “CORREGIR la actuación administrativa contenida en las resoluciones CJR19-0679 y CJR19-0877 de 2019;

CJR20-0185, CJR20-0187, CJR20-0188, CJR20- 0189 y CJR20-0200 de 2020, junto con los demás actos administrativos expedidos durante el procedimiento que se corrige, desde la citación a las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas, para ajustar todo el trámite a derecho, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta resolución,(…)” y, en su defecto se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones planteadas en el escrito inicial de demanda.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el señor Juan Fernando Gómez Zapata contra la sentencia del 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, siendo aplicable al sub examine el primero por principio de vigencia de la ley en el tiempo, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 18 de febrero de 2021, que negó el amparo deprecado en la tutela de la referencia, al concluir que la Resolución No. CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020, objeto de disenso, no vulneró los derechos fundamentales invocados.

Para el efecto se estudiará: (i) la naturaleza de la acción de tutela, (ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia contra actos administrativos y, (iii) el análisis del caso concreto. 1. Naturaleza de la acción de tutela Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, y en tanto, un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, la concurrencia de dichos presupuestos habilita al juez constitucional a inmiscuirse en la controversia y así, salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial, dentro del ordenamiento jurídico, y de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 2.

La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto se extrae que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[3].

Lo anterior desprende de la Constitución de 1991, al encontrarse que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto exclusivo de la acción de tutela, sino que todos los mecanismos judiciales deben propender por la defensa de estos. Luego entonces, debe haber claridad en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar de un acto administrativo, frente al cual se pueden pedir medidas cautelares conforme a la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

Sin embargo, pese a ser este el juez natural dentro de estos asuntos es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para evitar la vulneración de derechos fundamentales, pues puede ser del caso que tal transgresión sea producto de una decisión administrativa revestida de legalidad a la luz del ordenamiento contencioso, por lo que en esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual infracción sobre garantías superiores, como mecanismo definitivo de protección, y no transitorio, toda vez que, la medida adoptada por el juez de tutela hace innecesario cualquier pronunciamiento del juez de lo contencioso administrativo, el cual siempre deberá proteger los derechos fundamentales en cualquier evento.

Ahora bien, en específico sobre los concursos públicos, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando atacan las decisiones y el trámite proferidos al interior del mismo, ha indicado que los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico no resultaban idóneos; empero, la razón por la cual, actualmente se acepta la procedencia de la acción de tutela contra los actos proferidos dentro de los concursos de méritos, parte, no de que dichos mecanismos no sean eficaces, pues cuentan con la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, sino, del considerar que los actos expedidos durante el trámite del concurso, si bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, son actos preparatorios, que no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.[4] Con ocasión a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-617 de 2013, señaló: “Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos de trámite, es importante precisar con respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la administración, el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) ha previsto que los actos de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, de forma que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien denotando alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

(Subrayado fuera de texto) Conforme a lo previamente señalado, a bien tiene esta Sala determinar la excepcionalísima procedencia de la actual acción de tutela, toda vez que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, máxime, cuando no se ha emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual, resultaría improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera[5].

Superado lo anterior, la sala procede a analizar el fondo del asunto. 3. Caso concreto De conformidad con los hechos planteados, los argumentados esbozados por la parte accionante en el escrito de tutela, el fallo de primera instancia y la impugnación interpuesta, la Sala procede al estudio de cada uno de ellos, anticipando que confirmará y adicionará el fallo del 18 de febrero de 2021 que negó el amparo deprecado, al encontrar ajustados los argumentos expuestos la Sección Primera del Consejo de Estado, con los cuales concluyó no se hacía presente la vulneración de los derechos fundamentales invocados correspondientes al acceso a cargos públicos y al debido proceso, como pasa a explicarse: Frente a primer derecho invocado, la Constitución contempla: “Articulo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)” (Subrayas de la Sala). Es de observarse que, en efecto el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018[6], convocó a concurso de méritos para proveer distintos cargos de jueces y magistrados sobre el territorio nacional y en este mismo acuerdo, determinó las etapas que se surtirían en el trámite de la convocatoria, siendo la primera de ellas la etapa de selección, constituida por i) la prueba de aptitudes y conocimientos, ii) la verificación de requisitos mínimos y, iii) el curso de formación judicial inicial; todas las cuales tienen la calidad de eliminatorias.

Seguido a ello, es claro que la Convocatoria 27, se encuentra surtiendo la primera fase de la primera etapa, siendo esta la correspondiente a la práctica de las pruebas de conocimientos y aptitudes de la etapa de selección, de aquí que pueda hacerse evidente la no existencia de un derecho, propiamente dicho, sino de una mera expectativa, pues ni siquiera se ha emitido una lista de elegibles.

Al respecto, en sentencia T-049 de 2019, el alto Tribunal Constitucional ha referido: “La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática al señalar que la acción de tutela es procedente frente a controversias originadas en concursos de méritos para la provisión de empleos públicos si el proceso de selección se encuentra en curso.[7] 1.4.5.2.

Específicamente, las diferentes secciones del Consejo de Estado establecen en sus sentencias que cuando la lista de elegibles se encuentra en firme crea situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos, (…)[8]” Bajo lo anterior, se avizora que, al ser la lista de elegibles el acto administrativo que, en efecto, genera “situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos”[9], y que la misma no se ha emitido, no le asiste al accionante un derecho adquirido.

Frente a esto, en sentencia C-242 de 2009, se indicó: “Las meras expectativas, consisten en probabilidades de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el Legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad. En las meras expectativas, resulta probable que los presupuestos lleguen a consolidarse en el futuro.” (Negritas y subrayados fuera de texto) En igual sentido, precisó: “Los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una Ley y, que por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior.

Presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la Ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.” (Negritas y subrayado por fuera del texto) De lo anterior, que se comparta la no concesión del derecho invocado, por cuanto al momento, ciertamente no se ha consolidado ningún derecho de acceso a la administración pública.

De seguida, ante la invocación de protección del derecho fundamental al debido proceso, el Alto Tribunal Constitucional, ha indicado: “La jurisprudencia constitucional ha señalado que el respeto al debido proceso involucra los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la Administración. Esto significa el deber de la entidad administradora del concurso de (i) fijar de manera precisa y concreta las condiciones, pautas y procedimientos del concurso, (ii) presentar un cronograma definido para los aspirantes, (iii) desarrollar el concurso con estricta sujeción a las normas que lo rigen y, en especial, a las que se fijan en la convocatoria, (iv) garantizar la transparencia del concurso y la igualdad entre los participantes, (v) asegurar que los participantes y otras personas que eventualmente puedan tener un interés en sus resultados, tienen derecho a ejercer control sobre la forma como se ha desarrollado y (vi) no someter a los participantes a una espera indefinida y con dilaciones injustificadas.

En tales términos, esta Corte ha indicado que la acción de tutela procede únicamente ante la necesidad de adoptar las medidas que se requieran para que las personas que se consideren afectadas por las irregularidades detectadas en un concurso, puedan disfrutar de su derecho.”[10] (Cursiva dentro de texto original – Negritas y subrayado de la sala) Sin embargo, esta misma Corporación indicó en sentencia SU-913 de 2009, que: “(…) (i) las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales;

(ii) a través de las reglas obligatorias del concurso, la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad en cada etapa se encuentra previamente regulada; (iii) se quebranta el derecho al debido proceso y se infiere un perjuicio cuando la entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe.

En este punto, esta Sala de Revisión estima que si por factores exógenos las reglas del concurso varían levemente en alguna de sus etapas, las modificaciones que hacen parte integral de la convocatoria inicial, deben ser plenamente conocidas por los partícipes para que de esta forma se satisfagan los principios de transparencia y publicidad que deben regir las actuaciones de la administración y no se menoscabe la confianza legítima que los participantes han depositado en los parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera administrativa; y, (iv) cuando existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de las etapas propias del concurso de méritos, la personas que ocupa en ella el primer lugar detenta un derecho adquirido en los términos del artículo 58 Superior, que no puede ser desconocido.[11]” (Negritas y subrayado fuera de texto original).

Conforme a ello, las modificaciones dentro del trámite de la convocatoria fueron dadas por la necesidad de corregir, dentro de las actuaciones administrativas, factores ajenos al desarrollo normal del concurso, que tradujeron a un incorrecto funcionamiento del mismo, esto, con ocasión al amplio margen de falencias encontradas dentro del examen practicado; por lo que, se hace necesario enmendar tal situación con el objetivo de que el trámite sea reajustado a derecho; pues tal y como lo expuso el a quo, los cambios efectuados en virtud de la Resolución No. CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020, fueron debidamente comunicadas a los aspirantes, por lo que conocieron a tiempo de las nuevas reglas de la convocatoria, garantizándose con ello el debido proceso.

Valga reiterar la sentencia del 21 de enero de 2021 de la Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado, en la que, en caso similar, consideró: “En este orden de ideas, no se observa vulneración de la garantía superior invocada por el actor, puesto que la Resolución CJR 20-0202 de 2020 se cimentó en factores ajenos al concurso que hicieron imposible superar las diversas anomalías advertidas y que impedían continuar con las siguientes fases y etapas, a lo que se agrega que los participantes fueron debidamente informados, lo que les asegura en estas nuevas etapas, sus derechos al debido proceso e igualdad.

Por consiguiente, si bien, dadas las circunstancias, resultó indispensable modificar el cronograma del concurso de méritos en el que participa el actor, lo cierto es que las autoridades accionadas han adoptado las medidas para subsanar las falencias de manera general, por lo que carecen de vocación de prosperidad las pretensiones formuladas en el libelo tutelar.

Finalmente, para concluir, valga advertir que el accionante no probó la violación del debido proceso, ni demostró el desconocimiento o vulneración de un derecho proveniente de una situación jurídica particular y concreta definida y consolidada en el curso de la actuación cumplida con ocasión de las correcciones cumplidas en el trámite de la Convocatoria Número 27, convocada por el Consejo Superior de la Judicatura.”[12] (Negritas y subrayados de la Sala).

En tal sentido, no se avizora a vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que las actuaciones desplegadas dentro de la Convocatoria 27 se surtieron con plena observancia del principio de transparencia, lo que permitió en todo momento, que los aspirantes pudieran conocer del trámite de la misma y segundo, porque tal y como se expuso renglones arriba, si bien se optó por retrotraer lo actuado y cambiar el cronograma de desarrollo de la convocatoria, dicha decisión no fue caprichosa, pues obedeció a circunstancias ajenas al normal desarrollo del proceso que de no corregirse implica continuar con un trámite contrario a derecho.

Ahora bien, en sede de impugnación, el actor señaló que el a quo no emitió pronunciamiento con respecto de la presunta desigualdad a la que se enfrenta, dado que, los aspirantes dentro del concurso de méritos que consideraron estar en desacuerdo con los resultados del examen tuvieron la oportunidad de acceder a los cuadernillos para verificarlos; misma oportunidad con la que no cuenta en la actualidad.

Bajo ese sentir, es claro que, con el objetivo de subsanar los errores incurridos por la Universidad Nacional de Colombia, se debe retrotraer la actuación administrativa, a partir de las citaciones, para luego dar paso a una nueva construcción y aplicación de las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnica, continuándose así con el proceso de selección. Entendido lo anterior, encuentra la Sala que, actualmente no existe oportunidad alguna de presentar recurso de reposición contra los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos, pues al retrotraerse lo actuado, dichos resultados quedaron sin efectos.

Sin embargo, al observar los medios de pruebas incorporados al proceso, no obran entre los mismos solicitud alguna del accionante dirigida al Consejo Superior de la Judicatura o a la Universidad Nacional de Colombia, con el objeto de acceder a los cuadernillos de la prueba de aptitudes y conocimientos, por lo que, antes de acudir a la acción de tutela, el accionante pudo hacer uso al derecho de petición para que con ello lograr acceder a la información de su interés, máxime cuando se encuentra contemplada como la herramienta más valiosa ofrecida por la Constitución Política, para ofrecer al ciudadano el acceso a las autoridades administrativas.

Al respecto, el artículo 23 de la Constitución y la Ley 155 de 2015, consagran el derecho de petición como una garantía fundamental de aplicación inmediata[13], a la luz de lo establecido en el artículo 85 constitucional[14]. En punto a él, esta colegiatura ha señalado: “El derecho fundamental de petición se presenta como un instrumento en beneficio de los administrados, que más allá de vehiculizar el conjunto de derechos plasmados en la Carta[15], permite la consecución de los fines esenciales del Estado Social de Derecho[16], al potenciar “la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.[17] Es este carácter axiológico del derecho de petición, el que explica la carga obligacional que surge para las diversas ramas del poder público, luego de que es empleado por los ciudadanos.[18]” Los deberes de las autoridades de resolver estas petitorias, van más allá de la mera formalidad, toda vez que, el contenido de la respuesta debe adecuarse a ciertos presupuestos fijados por la jurisprudencia, lo que significa que no basta que las entidades públicas, e incluso los particulares, solucionen de manera vaga y superficial, las solicitudes formuladas, pues se requiere igualmente, que la solución satisfaga criterios de claridad y congruencia, relacionando lo pedido con lo resuelto, lo que no quiere decir que la respuesta deba ser positiva.

A la par, el derecho de toda persona a obtener pronta resolución de sus peticiones, se relaciona con los tiempos en que deben ser decididas, por lo que, además de oportunas, las resoluciones deberán ser completas y de fondo (inciso 1° Artículo 13 Ley 1755 de 2015). En términos de la Corte Constitucional, el contenido esencial del derecho de petición comprende los siguientes elementos[19]: “( ) a) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; b) la respuesta oportuna dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico; e) la respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en el fondo de la materia propia de la solicitud, sobre la base de su competencia, refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas evasivas o elusivas; y d) la pronta comunicación de lo decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo[20].” (Negritas y subrayado fuera de texto).

De lo previsto, puede concluirse que el actor puede hacer uso de manera cierta y efectiva de la petición; precisándose, que ante una eventual negativa a dicha solicitud, podría agotar el recurso de insistencia y, en el caso en el que la entidad pública, al responder la solicitud se niegue a suministrar la información solicitada o no dé respuesta de fondo y oportuna, o en cualquier otro caso diferente a la negación por documento sujeto a reserva, el mecanismo idóneo será la acción de tutela, bien sea para amparar el derecho fundamental de petición o el de acceso a documentos públicos[21].

Bajo este sentido, en lo que atañe a la presunta vulneración al derecho a la igualad, esta Sala concluye que la acción de tutela resulta improcedente por no agotar la subsidiariedad. 4. Conclusión Comoquiera que no se acreditó la configuración de la vulneración de los derechos invocados con ocasión a la emisión de Resolución No. CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia del 18 de febrero de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo tutelar de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos, incoados por el señor Juan Fernando Gómez Zapata.

Sucesivamente, frente a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, para esta Sala resulta improcedente la interposición de tutela por no haberse agotado la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Adicionar a la sentencia de primera instancia del 18 de febrero de 2021, emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, lo siguiente: “Declarar improcedente la acción de tutela ante la invocación del derecho a la igualdad, conforme a lo expuesto en la parte motiva.”

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás, la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos deprecados por el señor Juan Fernando Gómez Zapata, de conformidad a las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR de la presente a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Visible a folios 6 y 7 del archivo digital denominado “2_ED_2.

ESCRITO DE TUTELA.pdf” visible en índice número 2 del Sistema de Gestión SAMAI. [2] Convocatoria 27. para proveer cargos de jueces y magistrados [3] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [4] Consejo de Estado, sentencia del 16 de junio de 2016, bajo el radicado 05001-23-31-000-2016-00891-01(AC).

C.P. Alberto Yepes Barrero. [5] Entre otras en la sentencia de 9 de febrero de 2012, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso radicado No. 15001-23- 15-000-2011-00407-01(AC) siendo accionante: EDWIN IGNACIO FONSECA SALAMANCA. [6] “Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de los funcionarios de la Rama Judicial”. [7] Sobre procedencia de la acción de tutela en materia de concursos de méritos en los eventos en que ya existe lista de elegibles pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado: Sección Segunda Subsección A. Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01030- 01, Sentencia del 17 de enero de 2013.

CP Alfonso Vargas Rincón; Sección Cuarta. Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00435-01, Sentencia del 27 de septiembre de 2012. CP William Giraldo Giraldo; y Sección Quinta. Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00627-01, Sentencia del 19 de julio de 2012. CP (E) Susana Buitrago Valencia. [8] Ver. Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02081-01, Sentencia del 27 de octubre de 2011.

CP Gustavo Eduardo Gómez y Sección Primera. Radicación número: 25000-23-41- 000-2012-00513-01, Sentencia del 15 de agosto de 2013. CP María Elizabeth García González. [9] Corte Constitucional, sentencia T- 049 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [10] Corte Constitucional, sentencia T- 425 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. [11] T-090 de 2013. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”.

Sentencia del 21 de enero de 2021. Proceso radicado número: 11001 03 15 000 2020 04893 00. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-12/92. MP: José Gregorio Hernández Galindo y T-419/92. M.P: Simón Rodríguez Rodríguez. [14] “Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40." [15] Corte Constitucional.

Sentencia T-801 del 11 de octubre 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Corte Constitucional. Sentencia T-149 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [17] Artículo 2º Constitucional. [18] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 30 de enero del 2020 dentro de proceso bajo radicado 11001-03-15-000-2019-05285-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [19] CorteConstitucional.SentenciaT-161de 10de marzode2011.M.P.HumbertoAntonioSierra Porto. [20] El pasaje bajo transcripción presenta la siguiente nota de pie de página, bajo el número 5, la cual se transcribe literalmente: “Sentencia T- 94/99 reiterada en la sentencia C-510 de 2004, entre muchas” [21] Corte Constitucional.

Sentencia T- 794 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.