11001-03-15-000-2021-00019-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS / OMISIÓN EN LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / INADECUADA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS - En razón a que la vinculación de la parte actora se dio con anterioridad a la Ley 344 de 1996 / DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [C]orresponde [a la Sala] determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en indebida aplicación el precedente judicial, al determinar que la demandante, como servidor público del orden territorial, no era beneficiaria del régimen retroactivo toda vez que lo perdió en virtud del cambio de cargo que tuvo por un encargo que asumió dentro de la institución que laboraba y en desconocimiento del precedente judicial por indebida aplicación del precedente.

(…) [P]ara la Sala no es de recibo que le fueran liquidadas las cesantías en el régimen anualizado a la demandante pues ostenta la calidad de servidor público territorial cobijada por el sistema retroactivo de cesantías, pues además desde la fecha de ingreso a la administración, siempre tuvo continuidad en la prestación del servicio, dado que el cambio de cargo se dio en virtud de una comisión concedida lo cual no afecto en [ningún] momento el régimen bajo el que estaba cobijada ni la solución de continuidad.

Reitera la Sala que en virtud del artículo 3º del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, el cambio de régimen de cesantías se da a partir de la decisión del servidor público vinculado antes de entrar a regir esta norma, es decir, que aquel que goza del régimen de retroactividad debe acogerse de forma manifiesta al régimen de cesantía anualizada consagrada en la Ley 344 de 1996.

(…) Por lo anterior, se tiene que la autoridad judicial demandada omitió el hecho de que para aceptar el cambio en el régimen de cesantías debió existir prueba de la manifestación expresa de la demandante para dicho cambio, más aún, cuando en el Decreto 2525 de 2000 se indicó que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad.

(…) Adicional a lo anterior, llama la atención de la Sala que la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación –misma que emitió la decisión que se cuestiona–, tiene precedentes que acogen la tesis según la cual, el hecho de renunciar a un cargo para posesionarse en otro en la misma entidad, sin solución de continuidad, no implica el cambio de régimen en las cesantías que se traía. (…) Por lo tanto, con lo analizado hasta aquí, la Sala concluye que, además de tener una posición contraria a la desarrollada por la Sección en la providencia objeto de estudio, se dejó de lado el análisis normativo necesario para definir si se daba continuidad o no al régimen de cesantías del que gozaba la actora, y en esa medida, la entidad demandada incurrió en defecto sustantivo.

Finalmente, la Sala evidencia que, respecto a la indebida aplicación del precedente alegada por la demandante, es decir, las sentencias del 14 de agosto de 2009 y de 27 de agosto de 2018, estas no guardan similitud fáctica con el caso objeto de estudio pues en ellas no se analizó el régimen de cesantías aplicable con ocasión al cambio de cargo dentro de una misma entidad.

En consecuencia, la Sala revocará la providencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad a la [parte actora]. FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / DECRETO 2525 DE 2000 / DECRETO 1585 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00019-01(AC) Actor: ELBA LIGIA ACOSTA CASTILLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 19 de febrero de 2021, dictada por la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Elba Ligia Acosta Castillo presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al trabajo, en conexidad con los principios de buena fe y confianza legítima.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primera.- Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 de la C.P) y el acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P) por defecto sustantivo y abuso del derecho – y al trabajo (artículo 53 de la C.P), vulnerados con la sentencia del 27 de febrero de 2020 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp.

No. 25000254200020150031501 (1256-2019), demandante: Elba Ligia Acosta Castillo, Demandado: Bogotá D.C. Concejo de Bogotá, notificada el 16 de julio de 2020, que revocó la sentencia del 20 de septiembre de 2018 de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había accedido a las pretensiones de la demanda y en su lugar denegó las mismas.

Y el desconocimiento de los principios de buena fe y confianza legítima. Segunda.- Que se disponga cesar los efectos de la sentencia del 27 de febrero de 2020 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. No. 25000254200020150031501 (1256-2019), demandante: Elba Ligia Acosta Castillo, Demandado: Bogotá D.C. Concejo de Bogotá, notificada el 16 de julio de 2020, teniendo en cuenta, que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad aplicable al caso y en su lugar, ORDENE al Despacho accionado, profiera una nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela.” 2.

Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Elba Ligia Acosta Castillo fue nombrada en el cargo de Secretaria V, Grado 14, en el Concejo de Bogotá, mediante resolución núm. 96 de 23 de diciembre de 1982, y tomó posesión del cargo el 13 de enero de 1983. Posteriormente, mediante Resolución núm. 282 de 31 de julio de 1989, fue inscrita en carrera administrativa para desempeñar el cargo de Secretaria Ejecutiva V, Grado 15 en el Concejo de Bogotá D.C. La actora afirmó que dentro de la entidad aplicó para diferentes cargos, el último, en el que fue nombrada mediante resolución núm. 625 de 1 de junio de 2012, fue el de secretario de despacho en encargo, código 20, grado salarial 2, por lo que solicitó comisión de servicios, la cual le fue concedida hasta el 28 de febrero de 2013.

Adujo que el 25 de febrero de 2013 renunció a dicho cargo, y esa solicitud fue aceptada a través de Resolución núm. 125 de 28 de febrero siguiente y comunicada el 1º de marzo de 2013. En virtud de lo anterior, radicó petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas con base en el sistema retroactivo, no obstante, afirmó que la administración liquidó sus cesantías definitivas aplicando el régimen anualizado, consagrado en la Ley 344 de 1996.

Inconforme con la decisión, la señora Acosta Castillo presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a sus intereses, mediante resoluciones núm. 205 de 12 de agosto de 2013 y 2 de 9 de mayo de 2014. Por lo anterior, la señora Elba Ligia Acosta Castillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra el Concejo de Bogotá D.C., en la que solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos, pues a su juicio había lugar al reconocimiento de las cesantías definitivas bajo el sistema retroactivo el cual estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 344 de 1996, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado Además, sostuvo que nunca renunció al cargo en carrera administrativa cuando ocupó aquellos para los que fue comisionada y encargada, por consiguiente, el periodo laborado en dicho ente lo fue de forma continua y nunca manifestó su interés de acogerse al sistema anualizado previsto para los servidores públicos nombrados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996.

El proceso correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección B, que, mediante fallo de 20 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad de los actos administrativos y condenó al Concejo de Bogotá D.C. a reconocerle y pagarle las cesantías definitivas a la señora Acosta Castillo, con sujeción al régimen retroactivo, por el periodo comprendido entre el 13 de enero de 1983 y el 1 de marzo de 2013.

El tribunal consideró que la actora prestó sus servicios de forma ininterrumpida en dicho ente, es decir, durante las comisiones de servicios y encargos por ella realizados no hubo solución de continuidad del vínculo laboral, por lo que se debía acceder al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con régimen de retroactividad, en consideración a que para la fecha de la vinculación (13 de enero de 1983) se encontraba vigente el sistema retroactivo de las cesantías, regido por la leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 1160 de 1947 y 2767 de 1945.

Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, y la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en decisión del 27 de febrero de 2020[1], revocó la sentencia apelada, al considerar que por ejercer un empleo público de periodo fijo en comisión al momento del retiro del servicio, se regía bajo el sistema perteneciente al cargo desempeñado en dicha modalidad y que, por tanto, el sueldo y las prestaciones eran los del empleo para el cual fue comisionada.

Que, en cuanto a las cesantías, no era otro que el régimen anualizado y sin retroactividad previsto en la Ley 344 de 1996. 3. Argumentos de la tutela A juicio de la demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció los Decretos 1252 de 2000 y 1919 de 2002 que regulan lo correspondiente a las cesantías retroactivas y además no se tuvo en cuenta que nunca manifestó interés alguno de acogerse al sistema anualizado requisito indispensable para la aplicación de dicho régimen, según la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, puntualmente, las sentencias de 28 de junio de 2012 y de 9 de abril de 2014, dictadas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de los procesos con números de radicación 2007-00433-01 y 2011-00178-01.

Indicó que no entiende por qué la entidad se negó a darle continuidad al régimen retroactivo de sus cesantías cuando en anteriores oportunidades también había ocupado otros cargos en comisión y las cesantías fueron reconocidas en la modalidad retroactiva para compra de vivienda, mejoras y estudio en varias oportunidades tal y como consta en la certificación del Fondo de Prestaciones, lo que, por sí solo, evidencia que por cambiar de cargo dentro de la misma entidad, no genera la solución de continuidad ni hace que cambie el régimen de cesantías aplicable.

Adicional a lo anterior, entre los argumentos del escrito inicial la demandante adujo que la entidad demandada como fundamento de su decisión citó la sentencia del 14 de agosto de 2009 en la que se estudio un caso de un nombramiento en la procuraduría en la que se hizo la distinción entre el encargo y la comisión de cargo en carrera. Y la sentencia del 27 de septiembre de 2018 en la que se afirmó que una vez el empleado en carrera es comisionado para ejercer un cargo de libre normbamiento y remoción adquiere el régimen salarial y prestacional que rige para el empleo que desempeña en virtud de la mencionada situación administrativa y no de la cual es titular, lo que a su juicio no aplica al estudio de su caso en particular dado que con anterioridad había estado en la misma situación y sus cesantías fueron reconocidas en varias oportunidades bajo la modalidad retroactiva. 4.

Oposiciones La Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, en calidad de ponente de la decisión acusada, manifestó que la señora Acosta Castillo, a la fecha del retiro del servicio (28 de febrero de 2013), desempeñaba un cargo en la modalidad de comisión en el Concejo de Bogotá, por lo tanto, desde la fecha en que empezó a ejercer dicho cargo, esto es, desde el 27 de enero de 2012 al 28 de febrero de 2013 adquirió el régimen prestacional vigente para el respectivo empleo que correspondía al anualizado y sin retroactividad.

Adicionalmente, indicó que la solicitud de amparo no cumple el requisito de relevancia constitucional, pues es evidente que lo pretendido por la demandante es convertir la acción de tutela en una instancia adicional, si se tiene en cuenta que la discusión planteada se centra en la interpretación normativa aplicada al caso objeto de estudio, lo que, por sí solo, no constituye la vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que el juez natural cuenta con autonomía legal y constitucional para hacer interpretaciones normativas, lo cual no constituye un defecto que haga procedente la intervención del juez de tutela, pues se desconocería el principio de independencia judicial.

Por lo anterior, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia. 5. Intervenciones El Concejo de Bogotá manifestó que, tal como lo afirma la parte actora, con la aceptación de un cargo en comisión no se terminan los derechos adquiridos de carrera, pero destacó que al asumirse un cargo en período fijo se asumen las condiciones salariales de éste, por lo tanto, el régimen salarial y prestacional es el correspondiente al cargo que desempeña el funcionario y, en tal sentido, cuando se presenta una separación provisional del mismo, como lo fue en el caso de la señora Elba Ligia Acosta Castillo, automáticamente se suspende dicho régimen.

Para reforzar su dicho, citó la sentencia de 14 agosto de 2009, proferida por esta Corporación dentro del proceso con número de radicado 2003- 04563-01. Adicionalmente, sostuvo que la acción constitucional no cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia que se pretende dejar sin efecto fue proferida desde el 27 de febrero de 2020.

La Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá afirmó que la acción de tutela debe ser declarara improcedente dado que la misma no fue interpuesta dentro de un término razonable desde la ocurrencia de los hechos que presuntamente generaron la vulneración, además, indicó que la actora no acreditó ninguno de los supuestos establecidos por la Corte Constitucional, que justifique la tardanza en el ejercicio de esta acción. 6.

Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de febrero de 2021, declaró improcedente la acción de tutela formulada por la señora Acosta Castillo, al considerar que no cumple el requisito de relevancia constitucional, dado que la acción de tutela fue interpuesta con la finalidad de prolongar la discusión planteada en el proceso ordinario. 7.

Impugnación La actora impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que la relevancia constitucional evita que la acción de tutela se convierta en una instancia adicional, sin embargo, afirmó que en la presente solicitud si está cumplido dicho requisito, dado que se pasó por alto la normativa aplicable al caso objeto de estudio pues se hizo una interpretación errada de la Ley 344 de 1996.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.

En los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar si en el caso objeto de estudio, la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que el a-quo declaró la improcedencia al considerar que se estaba prolongando la discusión del proceso ordinario.

En caso de encontrarse acreditados, realizará un estudio de fondo de los cargos formulados. Antes de realizar el planteamiento del problema jurídico la Sala destaca que la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad dado que fue interpuesta dentro de un término razonable, se agotaron todos los medios judiciales procedentes y no se evidencia que lo pretendido por la actora sea prolongar la discusión del medio ordinario toda vez que lo alegado es, concretamente, la indebida aplicación de una norma y el desconocimiento de otras relacionadas con el reconocimiento de cesantías en la modalidad de retroactividad.

Problema jurídico De los argumentos expuestos por la demandante, se advierte que la inconformidad, en últimas, tiene que ver con la decisión de revocar la decisión proferida en primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que tenía como finalidad el reconocimiento y pago de las cesantías en el régimen retroactivo y no anualizado.

A juicio de la parte demandante, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo por cuanto desconoció que tenía derecho a la aplicación de la norma que consagra el reconocimiento del régimen retroactivo de las cesantías pues no existe prueba de que haya manifestado la voluntad de cambiar de régimen, razón por la que no está de acuerdo con las conclusiones a las que llegó en la decisión atacada.

Además sostuvo que en dicha oportunidad se omitió el contenido de los Decretos 1252 de 2000 y Decreto 1919 de 2002 y se aplicaron dos sentencias del 27 de septiembre de 2018 y del 14 de agosto de 2009 en las que se hizo la distinción entre el encargo y la comisión de cargo en carrera en las que no se analizó el régimen de cesantías aplicable de conformidad a la normatividad que rige la materia.

En tal sentido, corresponde determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo[5] y en indebida aplicación el precedente judicial[6], al determinar que la demandante, como servidor público del orden territorial, no era beneficiaria del régimen retroactivo toda vez que lo perdió en virtud del cambio de cargo que tuvo por un encargo que asumió dentro de la institución que laboraba y en desconocimiento del precedente judicial por indebida aplicación del precedente.

Caso concreto Para resolver el cuestionario planteado, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) antecedentes jurisprudenciales y; (iii) solución del caso. Regímenes de liquidación de cesantías –retroactivo y anualizado Se tiene que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de mayo de 2019[7], realizó el estudio de la evolución legislativa respecto del auxilio de cesantías y sus regímenes e indicó que: “El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho para los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934[8], otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945[9], se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

Con posterioridad, la Ley 65 de 1946[10] replanteó el carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que fuere el motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social, reproducida finalmente así en el Código Sustantivo del Trabajo[11].

Desde el punto de vista jurisprudencial[12], ha sido entendida como uno de los componentes de la protección constitucional establecida a favor de los trabajadores, como manifestación del derecho a la seguridad social y asimismo, como una garantía irrenunciable de todo empleador. En el sector público fue contemplada en su inicio por el legislador bajo el siguiente régimen: ➢ Retroactivo: Se encuentra previsto en la Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», la cual en su artículo 17 creó el auxilio de cesantías como una prestación social de los empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente quienes gozarían de esta prestación social en los siguientes términos: «a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.» La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras », extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando previó en el parágrafo del artículo 1º, la siguiente disposición: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares». (Se resalta). En el artículo 2º ibídem se consagró la forma de liquidación de cesantías de los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares.

Así, para su cómputo se tiene en cuenta no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones y se aplican las reglas del Decreto 2567 de 1946[13] que en su parte pertinente estableció: «Artículo 1º.- El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.

Parágrafo. Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales.» (Se destaca) El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 «Sobre auxilio de cesantía»[14], en su artículo 1º reiteró el precepto normativo preceptuado en la Ley 65 de 1945 relativo a hacer extensivo este derecho a empleados del orden territorial y en el artículo 6º señaló que la base para su liquidación lo constituye el último sueldo o el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneración haya variado en los 3 últimos meses, así: «Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.

Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

(…)» Así las cosas, se concluye que el régimen retroactivo está regulado por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, los artículos 1° de Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947, cuya liquidación se efectúa con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, con la inclusión de todo lo recibido por concepto de primas o bonificaciones en una doceava, si se trata de aquellas no devengadas mensualmente, y no contempló el pago de intereses. ➢ Anualizadas: Con la expedición de Ley 50 de 1990[15] se estableció la liquidación anual (31 de diciembre) definitiva del auxilio de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el trabajador, en los artículos 99 y 104, que se transcriben a continuación: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. […]». En el sector público, la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)[16], a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996.

Dice la norma: «[…] Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998[17], en el que de manera expresa extendió la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, tal como se transcribe a continuación: «[…] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» El articulado anterior, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Ahora bien, en el caso de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, la norma dispuso: «ARTÍCULO 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original) En consecuencia, el régimen de liquidación retroactivo de cesantías regulado por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, salvo que DECIDAN acogerse al régimen anualizado, para lo cual deben manifestar a la entidad empleadora su decisión de trasladarse, quien a su vez, liquidará y entregará la prestación al fondo administrador seleccionado por el empleado público.

Lo anterior, por cuanto el Decreto 1582 de 1998 contempló igualmente en el artículo 2º, la posibilidad de que los fondos creados por la Ley 50 de 1990 administren, en cuentas individuales, los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, lo cual sería realizado mediante convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos con precisión clara de las obligaciones de las partes, especificación de la periodicidad de los aportes por la entidad pública y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de dicha prestación. Dice la norma: «ARTÍCULO 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

PARÁGRAFO. - En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto.

Esto hecho será comunicado por la administradora a al entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.» Por lo expuesto, que a efectos de que opera el traslado de los servidores públicos del nivel territorial beneficiarios de la retroactividad de las cesantías al anualizado, debe mediar la manifestación expresa del empleado por tratarse de una decisión de aquel, de modo que no basta la simple afiliación a una sociedad administradora de aquellas creadas por la Ley 50 de 1990, toda vez que también se encuentran facultadas para el manejo de la prestación social conforme al sistema tradicional.” Antecedentes Jurisprudenciales.

Se tiene que la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, en sentencia de 24 de julio de 2008[18], estudió el asunto objeto de debate, esto es, si los servidores públicos vinculados a las entidades territoriales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, a efectos de trasladarse del sistema retroactivo al régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990, requieren de la manifestación de voluntad expresa a la administración en este sentido o si es suficiente la afiliación a un fondo privado de cesantías.

En dicha providencia se consideró: “(…) los servidores públicos del nivel territorial cobijados por el sistema tradicional de retroactividad, esto es, los vinculados antes de la expedición de la ley 344 de 1996, a quienes se les dio la opción de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, caso en el cual los aportes al mismo se realizan por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o. de la Ley 432 de 1998; o de afiliarse a las entidades administradoras de cesantías creadas por la ley 50 de 1990, en orden a que estas “administren” en cuentas individuales los recursos para el pago de sus cesantías (artículos 1, parágrafo, y 2º).

Debe entenderse que quien se acoge a esta última opción no pierde el beneficio de la retroactividad; simplemente lo que opera es un cambio de administrador para el manejo de la prestación pues tal función deja de ser prestada por la entidad empleadora o el fondo público de cesantías para pasar a ser ejercida por un fondo privado. (…) Está demostrado que la actora era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, se trasladó a Colfondos para que este administrara su prestación y nunca fue su intención renunciar al régimen que la cobijaba sino cambiar de administrador.

En estas condiciones su situación quedó subsumida en el inciso primero del artículo 2 del decreto 1582 de 1998 y, por ende, debe entenderse que lo que operó fue un traslado de la entidad encargada de administrar las cesantías, sin que su régimen de retroactividad hubiera sufrido alguna modificación.” (Se destaca) En el mismo sentido se tiene que en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[19], la Sección Segunda del Consejo de Estado afirmó que: “Los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.” De acuerdo con la jurisprudencia pacífica de esta Corporación, debido a que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos[20].

Caso concreto En el caso objeto de estudio, la autoridad judicial demandada negó el reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen retroactivo, al considerar que la demandante era beneficiaria del régimen anualizado, frente a lo cual la actora manifiesta su desacuerdo y por eso afirma que se incurrió en defecto sustantivo dado que su vinculación se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y que nunca manifestó su voluntad de cambiar de régimen, además, de que se desconocieron los Decretos 1252 de 2000 y Decreto 1919 de 2002.

Frente a lo anterior, se observa que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la providencia que se pretende dejar sin efecto, puntualmente, señaló: “De lo expuesto, se establece que cuando un empleado de carrera administrativa, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo fijo, bajo la modalidad de comisión, en virtud de las consecuencias que acarrea la figura en mención, adquiere el régimen salarial y prestacional de dicho cargo, al ser este distinto a las funciones que en realidad le corresponden.

(…) Ahora bien, debe precisar la Sala que al desempeñar distintos cargos bajo la situación administrativa de comisión de servicios, no se pierden los derechos de carrera administrativa, en tanto los mismos hacen referencia a una estabilidad y permanencia en el ejercicio de empleos públicos, más no a la conservación de un sistema prestacional y salarial específico, pues estos últimos se derivan de la vinculación al cargo y de la modalidad administrativa bajo la cual el mismo, se provea.

(…) En ese orden, si bien se tiene que la demandante se encuentra inscrita en carrera administrativa desde la anualidad de 1989 en el cargo profesional universitario, también lo es que a partir del año 2003 y en específico durante el último año de su vinculación, se le confirió comisión mediante la Resolución 625 de 1 de julio de 2012 por el periodo del 1 de junio de 2012 hasta el 28 febrero de 2013, para ejercer un empleo de periodo fijo en el Concejo de Bogotá D.C., situación administrativa bajo la cual se encontraba al momento en que presentó renuncia ante la entidad demandada, la cual, fue aceptada mediante Resolución 0125 del 28 de febrero de 2013, con efectos a partir del 1 de marzo de dicha anualidad, de manera que el último cargo ejercido fue aquel en el que se encontraba en comisión sin regresar al cargo en propiedad.

Conforme a lo anterior se tiene que la demandante al momento del retiro del servicio devengaba o era destinataria del régimen salarial y prestacional del cargo que ejerció en comisión razón por la cual la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales debía realizarse de conformidad con el régimen anualizado, como en efecto sucedió en la medida que para la fecha de dicha situación administrativa, ya se encontraba en vigencia la Ley 344 de 1996 que previó dicho sistema a favor de los servidores públicos territoriales.

Atendiendo lo expuesto en líneas precedentes, se establece que la demandante al estar ejerciendo un empleo público de periodo fijo en comisión al momento de su retiro del servicio, se regía bajo el sistema perteneciente al cargo desempeñado en dicha modalidad, es decir, que el sueldo y las prestaciones de las cuales es beneficiaria, eran las propias del empleo para el cual fue comisionada, que en materia de cesantías no es otro, que el régimen anualizado y sin retroactividad previsto en la Ley 344 de 1996.

Por consiguiente las liquidaciones de cesantías e intereses a las mismas correspondientes al periodo de 27 de enero de 2012 al 28 de febrero de 2013, se encuentran ajustadas a derecho, en tanto las mismas corresponden al periodo frente al cual, la actora desempeñó su último cargo en comisión ante el Concejo de Bogotá previo a su retiro y sin regresar a su empleo de carrera, adquiriendo en consecuencia el sistema prestacional del mismo, que era el anualizado y no el retroactivo que pretende le sea reconocido por ese tiempo.

(…) Y si bien es cierto, que por el periodo de 13 de enero de 1982 al 26 de enero de 2012, que le fue liquidado de manera retroactiva por la administración, la actora también fue objeto de varias comisiones y encargos, también lo es que durante dicho lapso siempre regresó a su cargo de carrera administrativa, conservando en ese sentido el sistema prestacional del mismo, que era el retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945, en virtud de que vinculada para el mencionada empleo el 13 de enero de 1983, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema anualizado para los servidores públicos territoriales, de lo que se colige que el Formulario de autorización pago de cesantías definitivas con retroactividad, cuya nulidad se pretende en el sub júdice, se encuentra igualmente ajustado a derecho”.

El Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, citado como desconocido por la demandante, en el artículo 2º, dispone: “Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.” De otro lado, el Decreto 1919 de 2002, también citado como desconocido, en el artículo 3º consagra: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decerto 1252 de 2000.” De acuerdo con la información que reposa en el proceso y con las normas citadas como desconocidas, es preciso indicar que por la fecha de ingreso de la demandante al servicio de la administración territorial, en principio, es beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías previsto, entre otros, en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945[21], porque fue vinculada con anterioridad a la creación del sistema anualizado de cesantías (13 de enero de 1983) razón por la que para acogerse a este último la demandante debió manifestar de forma expresa su voluntad a la entidad pública con el fin de que la entidad territorial realizara la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de retiro.

Así, la Sala extraña en la providencia atacada el análisis de los Decretos 1225 de 2000 y 1919 de 2002, en los que se contempló en qué casos se mantendría el régimen retroactivo de las cesantías. Además, en dicho pronunciamiento no se precisó nada respecto a manifestación alguna de la señora Acosta Castillo en el sentido de cambiar el régimen de cesantías.

Por lo tanto, para la Sala no es de recibo que le fueran liquidadas las cesantías en el régimen anualizado a la demandante pues ostenta la calidad de servidor público territorial cobijada por el sistema retroactivo de cesantías, pues además desde la fecha de ingreso a la administración, siempre tuvo continuidad en la prestación del servicio, dado que el cambio de cargo se dio en virtud de una comisión concedida lo cual no afecto en ningun momento el régimen bajo el que estaba cobijada ni la solución de continuidad.

En otras palabras, los cambios que contempla el nuevo sistema de liquidación de las cesantías, únicamente, pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se inicien después de haber entrado en vigencia la citada ley, cosa que no sucedió en el caso objeto de estudio dado que si bien existió cambios en los cargos ocupados por la demandante, los mismos se dieron al interior de la misma entidad y no afectaron la solución de continuidad, lo que implica que la demandante conservó su régimen prestacional.

En consecuencia, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos que se venían ejecutando al producirse la reforma, tal como sucedió en el caso de la actora, puesto que en términos de la Corte Constitucional «Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia.»[22] Por lo anterior, se tiene que la autoridad judicial demandada omitió el hecho de que para aceptar el cambio en el régimen de cesantías debió existir prueba de la manifestación expresa de la demandante para dicho cambio, más aún, cuando en el Decreto 2525 de 2000 se indicó que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad.

Y se evidenció que si bien la demandante ocupó distintos cargos al interior de la entidad no se afectó la solución de continuidad dado que no existió desvinculación de la entidad nominadora, ni se tiene prueba de que existieran lapsos de tiempo sin laborar que generaran interrupción en la labor desempeñada por más de 15 días, término previsto para que opere dicha figura.

Adicional a lo anterior, llama la atención de la Sala que la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación –misma que emitió la decisión que se cuestiona–, tiene precedentes que acogen la tesis según la cual, el hecho de renunciar a un cargo para posesionarse en otro en la misma entidad, sin solución de continuidad, no implica el cambio de régimen en las cesantías que se traía. Incluso, en sentencia del 20 de septiembre de 2018[23], la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado concluyó que: “ (…) conforme a la normativa que regula la materia y la jurisprudencia citada con anterioridad, la Sala considera que si bien es cierto que en los empleos que ocupó en el nivel profesional la actora se dio una renuncia para posesionarse en otro empleo, también lo es que sus servicios se prestaron continuamente, situación que no implica solución de continuidad en la prestación del servicio y tampoco comporta la pérdida de su régimen de liquidación de cesantías, pues su vinculación se dio con anterioridad al 30 de diciembre de 1996 y no hubo ruptura en la prestación del servicio a un mismo empleador.

El hecho de la variación de los empleos no implicó la pérdida del régimen de cesantías que adquirió con su primer empleo, el cual obtuvo en vigencia de las normas que lo permitían y que se mantuvo. 91. Aunado a lo anterior, no hay prueba que demuestre que la demandante hubiese renunciado al régimen de retroactividad de cesantías del cual era beneficiaria, por lo que el reconocimiento de éstas con base en dicho régimen debió hacerse con aplicación del mismo hasta el momento mismo en que se produjo su desvinculación del servicio. 92.

Para el efecto, se dispondrá la liquidación de las cesantías con retroactividad desde el 23 de noviembre de 1995 hasta el 15 de diciembre del 2013, fecha en que se produjo su desvinculación del servicio como Profesional Especializado, Código 222, Grado 05[24] y, por lo mismo, su liquidación deberá realizarse con el salario devengado el último empleo desempeñado en la entidad demandada. 93.

En este estado se debe precisar que si bien es cierto la liquidación definitiva de las cesantías de la señora Patricia Tangarife Martínez debe realizarse con aplicación del régimen retroactivo acogiendo todo el tiempo de servicios, esto es, durante el tiempo comprendido entre el 23 de noviembre de 1995 y el 15 de diciembre del 2013, también lo es que la entidad demandada y el Municipio de Manizales efectuaron pagos parciales a su nombre[25], por lo que al momento de hacer la nueva liquidación con base en el tiempo de servicios y en el salario señalado con anterioridad, deberán descontarse las sumas ya pagadas parcialmente y las que se hubieren pagado con el régimen anualizado.”(…) Adicionalmente, la Subsección A de la Sección Segunda[26]del Consejo de Estado, en cuanto al ejercicio de un cargo por parte de un empleado de carrera administrativa como consecuencia de una comisión, ha precisado que: “En torno al tema de la comisión que se concede a un empleado de carrera, para desempeñar otro empleo, la Sala ya ha dejado sentado que ello no implica solución de continuidad en la prestación del servicio y por ello, al no existir rompimiento de la relación laboral, no puede considerarse que se pierda el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías, cuando el empleado es beneficiario de dicho régimen; así se ha considerado: Ahora bien, el Decreto 1252 de 2000, arriba citado, señala que los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas, se encuentra habilitados para gozar del mismo, hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva, es decir, que solo la terminación legal del vínculo laboral, excluye a la administración de dar aplicación a dicho régimen; en éste caso, la actora trabajó ininterrumpidamente desde el 10 de julio de 1986 hasta el 14 de septiembre de 2006, por lo que resulta imposible afirmar que la comisión de servicios, pudiera suponer una solución de continuidad del vínculo legal y reglamentario que mantenía la actora con el Distrito.[27]” (Subrayado fuera de texto) En tal sentido, teniendo en cuenta que la aplicación de alguna de las tesis antes reseñadas, obedece a las especiales circunstancias de cada caso y que, en atención a la situación fáctica de la señora Elba Ligia Acosta Castillo, se demostró que, pese a que existió variación de los empleos, estos fueron ocupados en la misma entidad y no existió solución de continuidad, por lo cual no implica la pérdida del régimen de cesantías que adquirió con su primer empleo, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda debió exponer las razones por las que no acogía tal postura y prefería la aplicación de la tesis contraria, para justificar el cambio en el régimen de reconocimiento de las cesantías de la actora, cuando su relación laboral no estuvo afectada por solución de continuidad, ni existió manifestación expresa de la actora para la materialización de dicho cambio, lo cual no aconteció Nótese que en la sentencia que se cuestiona, al referirse a la forma del cambio del régimen de las cesantías, se limitó a señalar que: “ la demandante al momento del retiro del servicio devengaba o era destinataria del régimen salarial y prestacional del cargo que ejerció en comisión razón por la cual la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales debía realizarse de conformidad con el régimen anualizado, como en efecto sucedió en la medida que para la fecha de dicha situación administrativa, ya se encontraba en vigencia la Ley 344 de 1996 que previó dicho sistema a favor de los servidores públicos territoriales”, sin considerar que el juez de primera instancia se había pronunciado en el sentido contrario, esto es, reconocer las cesantías bajo el régimen de retroactividad, dado que no existió solución de continuidad ni manifestación por parte de la actora que autorizara el cambio de régimen.

Circunstancia que. a juicio de la Sala, imponía una carga argumentativa mayor. Por lo anterior, la Sala considera oportuno que se indiquen a la parte actora las razones por las que consideró que era procedente el cambio en el régimen de las cesantías ordenado en su momento por el Tribunal en primera instancia, y como lo ha indicado en otras oportunidades la Sección Segunda del Consejo de Estado, incluyendo la Subsección que emitió la decisión que se cuestiona.

Teniendo en cuenta la existencias de precedentes jurisprudenciales que acogen la tesis según la cual, el cambio de cargos no afecta el régimen de las cesantías que se gozaba en el primer empleo, siempre y cuando no opere la solución de continuidad, en aplicación del principio de (favorabilidad), debe existir, como lo menciona la Corte Constitucional, una justificación razonable y proporcionada por parte de la autoridad judicial en su decisión que soporte las razones por las que se aparta de dichos precedentes.

Por lo tanto, con lo analizado hasta aquí, la Sala concluye que, además de tener una posición contraria a la desarrollada por la Sección en la providencia objeto de estudio, se dejó de lado el análisis normativo necesario para definir si se daba continuidad o no al régimen de cesantías del que gozaba la actora, y en esa medida, la entidad demandada incurrió en defecto sustantivo.

En consecuencia, la Sala revocará la providencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad a la señora Acosta Castillo, dejará sin efecto la sentencia del 27 de febrero de 2020 y ordenará a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que, en el término de 20 días, profiera providencia de remplazo en la que tenga en cuenta lo expresado en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia impugnada. En su lugar: 2. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora Elba Ligia Acosta Castillo. 3. Dejar sin efecto la providencia del 27 de febrero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Elba Ligia Acosta Castillo contra el Concejo de Bogotá. 4.

En consecuencia: ordenar a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que, en el término de veinte días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera decisión de remplazo que tenga en cuenta lo considerado en la parte motiva de esta providencia. 5. Notificar a las partes por el medio más expedito. 6.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 7. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Dicha providencia fue notificada el 16 de julio de 2020. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. [6] Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[7]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.

Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’[8]; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»[9].

En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[10]: 1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[11]. 2.

El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[12]. 6.

Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 30 de mayo de 2019 radicado: 23001-23-33-000-2014-00479-01(1168-17) [14] «Sobre pérdida y rehabilitación de derechos políticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados. […]

ARTÍCULO 14. - Los empleados particulares gozarán de las siguientes concesiones y auxilios: a). Quince días de vacaciones remuneradas por cada año de servicio, de conformidad con las remuneraciones ordinarias devengadas. La época de vacaciones será señalada por el patrón; b). Auxilio de enfermedad hasta por ciento veinte (120) días, a la rata siguiente: las dos terceras partes del sueldo, durante los primeros sesenta (60) días de la enfermedad; la mitad para los treinta días siguientes y la tercera parte para el tiempo restante; c).En caso de despido, que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato comprobados, tendrán derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio que presten o hayan prestado y proporcionalmente por las fracciones de año. Para los efectos de este artículo se tomará el sueldo medio que el empleado hubiere devengado en los tres últimos años de servicio y si hubiere trabajado por un tiempo menor, se tomará el sueldo medio de todo el tiempo de trabajo.

PARÁGRAFO. Al auxilio de cesantía tendrá derecho el empleado, aunque su retiro del servicio obedezca a terminación del contrato por vencimiento del plazo de duración, excepto, en este caso cuando el patrón se allane a renovarlo en condiciones iguales a las anteriores, y el empleado no acceda a ello.» [15] Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.», Artículo 17. [16] « Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras» [17] «ARTÍCULO 249.

REGLA GENERAL. Todo {empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.» [18] Corte Constitucional. Sentencia SU 336/17. M.P. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO (E). [19] El Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el artículo 22 de la Ley 6 de 1945 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales” [20] Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. [21] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” [22] Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. [23]«Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» [24] Consejo de Estado.

Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 24 de julio de 2008. Rad. No. 25000-23-25-000-2001-00798-01(2471-04). C.P.: Dr. Jesús María Lemos Bustamante. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 25 de agosto de 2016 radicado: 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528 14) C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Ávila, C.P.: Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado [27] « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» [28] Sentencia C-428 de 1997.

Magistrados Ponentes: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, Dr. Alejandro Martínez Caballero y Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 20 de septiembre de 2018, Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00286-01(3755- 15) Actor: Patricia Tangarife Martínez, C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra. [30] En virtud de la Resolución 600 del 6 de diciembre del 2013, expedida por Contralor General del Municipio de Manizales. [31] Según se deduce de la Resolución 024 del 17 de enero del 2014, visible a folios 630 a 632 del cuaderno 3-A. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de abril de 2014, Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00178-01(2275-12) Actor: María Ruth Chamorro Solarte C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara. [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 25000-23-25-000- 2007-00433-01(0400-10), C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren