IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTRATO REALIDAD / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Frente al defecto orgánico / TRASLADO DE LA DEMANDA / EXCEPCIONES PREVIAS DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - Mecanismo judicial idóneo En el sub lite, la Fiduciaria La Previsora S.A. impugnó la decisión de primera instancia, por cuanto, a su juicio, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, la falta de competencia funcional es una nulidad insanable y, por ende, la tutela sí cumple el requisito de subsidiariedad.

La Sala anticipa que coincide con el a quo, en cuanto a que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad respecto del defecto orgánico alegado. (…) De conformidad con el numeral 3 del artículo 175 del CPACA, en el término de traslado de la demanda, el demandado está facultado para contestar la demanda, mediante escrito en el que puede proponer las excepciones que estime pertinentes.

Según el artículo 100 del CGP, numeral 1º –aplicable por disposición del parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA– entre las excepciones previas que se pueden proponer en el término de traslado de la demanda, se encuentra la de falta de jurisdicción y competencia. (…) Como se ve, la contestación de la demanda era el mecanismo idóneo y eficaz que establecen los estatutos procesales, a través de la cual la Fiduciaria La Previsora S.A. podía proponer la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia que aquí alega.

Para la Sala, el argumento de que la irregularidad por falta de jurisdicción y competencia es insaneable, no impedía a la parte aquí demandante proponerla como excepción previa para que el juez natural se pronunciara sobre su procedencia. (…) Queda así resuelto el problema jurídico: el a quo acertó al concluir que la solicitud de amparo es improcedente respecto del defecto orgánico alegado, por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 100 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 175 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05014-01(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Fiduciaria La Previsora S.A. contra la sentencia del 29 de enero de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: 1º.

Declárase improcedente la acción de tutela de la referencia, al no satisfacer la exigencia de la subsidiariedad, en relación con el defecto orgánico aludido por la demandante, conforme a la parte motiva. 2º. Niégase el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso de la Fiduprevisora S. A., frente al cargo de carencia de motivación de la providencia reprochada, por las razones expuestas en las consideraciones.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes –PAR Caprecom liquidado– pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por las sentencias del 3 de mayo de 2019 y 14 de julio de 2020, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: (…)

SEGUNDO: DECLARAR, que la Sentencia No. 51 del 03 de mayo de 2019 proferida por el JUZGADO 02 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, la Sentencia No. 151 del 14 de julio de 2020 proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, y todas las actuaciones y providencias proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrieron en un defecto orgánico en desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS, la Sentencia No. 051 del 03 de mayo de 2019 proferida por el JUZGADO 02 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, la Sentencia No. 151 del 14 de julio de 2020 proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, y todas las actuaciones y providencias proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CUARTO: En consecuencia, ORDENAR LA REMISIÓN por jurisdicción y competencia el asunto a los Jueces Laborales del Circuito de Buenaventura (Reparto) a fin de que se garantice el debido proceso.

QUINTO: De manera subsidiaria, en caso de no declararse que la Sentencia No. 051 del 03 de mayo de 2019 proferida por el JUZGADO 02 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, la Sentencia No. 151 del 14 de julio de 2020 proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, y todas las actuaciones y providencias proferidas en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrieron en un defecto orgánico, SE DECLARE que dichos fallos incurrieron en un defecto de decisión sin motivación en desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, y se ORDENE a los jueces de conocimiento emitir una nueva Sentencia, considerando una a una las causales de nulidad señaladas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 para declarar la nulidad del acto administrativo demandado. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Alexa Steylan Torres Vidal prestó sus servicios como auxiliar de odontología, en su momento, a Caprecom en liquidación, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios entre el 3 de septiembre de 2012 y el 30 de junio de 2015. 2.2. El 22 de diciembre de 2016, la señora Torres Vidal solicitó a Caprecom en liquidación que reconociera que existió relación laboral y, en consecuencia, pagara las prestaciones sociales correspondientes. 2.3.

Mediante Resolución AL-15595 del 23 de enero de 2017, la Fiduciaria La Previsora S.A. (como liquidadora de Caprecom) denegó la anterior solicitud. 2.4. La señora Alexa Steylan Torres Vidal presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiduciaria La Previsora S.A., para obtener la nulidad de la Resolución AL-15595 de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, se reconociera que existió relación laboral con esa entidad y se pagaran las prestaciones sociales adeudadas. 2.5.

La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura que, por sentencia del 3 de mayo de 2019, accedió a las pretensiones. A juicio de la autoridad judicial, se acreditó que existió un vínculo laboral entre la actora y la entidad demandada, motivo por el que debían concederse las prestaciones sociales reclamadas, salvo la sanción moratoria por el no pago de las cesantías. 2.6.

Inconforme con la anterior decisión, la Fiduciaria La Previsora S.A. interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia del 14 de julio de 2020, la modificó, en el sentido de que debía aplicarse la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas por los periodos del 30 de noviembre de 2013 hacia atrás. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. La Fiduciaria La Previsora S.A., de manera preliminar, manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, alegó que las sentencias del 3 de mayo de 2019 y del 14 de julio de 2020, dictadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, incurrieron en los siguientes defectos: 3.2.

Defecto orgánico, por cuanto, a su juicio, las autoridades judiciales demandadas desconocieron que la señora Alexa Steylan Torres Vidal ocupaba un cargo de trabajadora oficial y que, por lo tanto, los conflictos debían ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, mas no por la contencioso administrativa. Que, siendo así, resultaba claro que se configuró la falta de competencia y falta de jurisdicción, motivo por el que se debía ordenar de inmediato remitir el proceso a la Oficina de Apoyo Judicial de Buenaventura, a fin de que se repartiera entre los juzgados laborales, en aplicación del artículo 168 del CPACA. 3.3.

Decisión sin motivación, por cuanto los fallos acusados no se pronunciaron sobre las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA. 3.4. Adicionalmente, manifestó que la tutela cumplía con el requisito de subsidiariedad, porque de existir un recurso en el trámite contencioso administrativo, como por ejemplo el recurso extraordinario de revisión, no ofrecería la resolución del asunto en un término razonable y, por ende, resultaría más gravoso para el acceso a la administración de justicia. 4.

Intervenciones 4.1. La señora Alexa Steylan Torres Vidal solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. En concreto, manifestó que contrario a lo expuesto por la autoridad aquí demandante, la jurisdicción de lo contencioso administrativo sí era la competente para dirimir el caso que fue puesto en conocimiento, toda vez que el cargo de auxiliar de odontología que desempeñó en Caprecom en liquidación, no estaba clasificado entre los de mantenimiento de obras públicas, de ahí que no podía catalogarse como trabajadora oficial. 4.1.1.

En ese sentido, resaltó que el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, aplicable a las Empresas Sociales del Estado (como lo era Caprecom en liquidación), consignó que por regla general quienes prestan sus servicios en esas entidades tienen la calidad de empleados públicos y que los trabajadores oficiales únicamente son aquellos que realizan actividades de mantenimiento de la planta física, hospitalaria o de servicios generales, así como operativos, celadores y conductores. 4.1.2.

Que precisamente por lo anterior, desde la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho afirmó que tenía la calidad de empleada pública, lo cual se acreditó con la prueba documental obrante en el expediente. 4.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el juez segundo administrativo de Buenaventura no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 5.

Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por sentencia del 29 de enero de 2021: (i) declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, respecto del defecto orgánico alegado y (ii) denegó la solicitud de amparo, frente al cargo de ausencia de motivación. La anterior decisión se fundamentó en las razones que la Sala resume a continuación: 5.2.

Frente al defecto orgánico, el a quo consideró que no se cumplía el requisito de subsidiariedad, por cuanto la Fiduciaria La Previsora S.A. bien pudo proponer la excepción de falta de jurisdicción en la contestación de la demanda. Que, no obstante, las excepciones que propuso se trataron de la inexistencia de la relación laboral, cobro de lo no debido y buena fe. 5.2.1.

Adicionalmente, dijo que la parte aquí demandante también estaba facultada para alegar la presunta irregularidad, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, con la finalidad de sanear el proceso y evitar que se adelantara con anomalías formales, sin embargo, tampoco lo hizo. 5.3. Por otro lado, el a quo estimó que no se configuró la ausencia de motivación alegada por la parte demandante, porque si bien era cierto que el tribunal demandado no indicó expresamente la causal de nulidad de la que adolecía la resolución acusada, también lo era que se podía inferir que se sustentó en que dicho acto administrativo se expidió con infracción en las normas en que debió fundarse. 5.3.1.

Además, advirtió que la providencia objeto de tutela hizo un estudio juicioso de los medios de prueba, la normativa que establece los elementos del contrato de trabajo y del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la figura jurídica de contrato realidad. Dijo que el hecho de que en un fallo no se invoque expresamente la causal de nulidad de la que adolece un acto administrativo antes de anularlo, “no comporta prima facie vulneración de garantías superiores, pues para ello es necesario que no se expongan razones suficientes en la decisión”. 6.

Impugnación 6.1. La Fiduciaria La Previsora impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela. En concreto, la parte actora manifestó que la tutela sí cumplía el requisito de subsidiariedad, pues, contrario a lo expuesto por el a quo, la nulidad derivada de la falta de competencia por factor funcional es insaneable, de conformidad con los artículos 16 y 138 de la Ley 1564 de 2012, que así también lo concluyó la Corte Constitucional en sentencia C-537 de 2016.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[3]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia acertó al concluir que la solicitud de amparo es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad respecto del defecto orgánico alegado por la parte actora. Solo de encontrarse probado este requisito, la Sala se pronunciaría de fondo, en los términos propuestos por la parte actora. 2.2.

Lo primero que conviene señalar, es que la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[4]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.2.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.3.

En el sub lite, la Fiduciaria La Previsora S.A. impugnó la decisión de primera instancia, por cuanto, a su juicio, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, la falta de competencia funcional es una nulidad insanable y, por ende, la tutela sí cumple el requisito de subsidiariedad. 2.4. La Sala anticipa que coincide con el a quo, en cuanto a que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad respecto del defecto orgánico alegado, por las siguientes razones: 2.5.

De conformidad con el numeral 3[5] del artículo 175 del CPACA, en el término de traslado de la demanda, el demandado está facultado para contestar la demanda, mediante escrito en el que puede proponer las excepciones que estime pertinentes. 2.6. Según el artículo 100 del CGP, numeral 1º –aplicable por disposición del parágrafo 2[6] del artículo 175 del CPACA– entre las excepciones previas que se pueden proponer en el término de traslado de la demanda, se encuentra la de falta de jurisdicción y competencia. Así dice la norma: Artículo 100.

Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:   1. Falta de jurisdicción o de competencia. (…) 2.7. Como se ve, la contestación de la demanda era el mecanismo idóneo y eficaz que establecen los estatutos procesales, a través de la cual la Fiduciaria La Previsora S.A. podía proponer la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia que aquí alega. 2.8.

Para la Sala, el argumento de que la irregularidad por falta de jurisdicción y competencia es insaneable, no impedía a la parte aquí demandante proponerla como excepción previa para que el juez natural se pronunciara sobre su procedencia. Es decir, que se trate de una nulidad insaneable, en los términos de la sentencia C-537 de 2016[7], no justifica la omisión de la demandante de ejercer una debida defensa en el proceso ordinario ni la habilita para presentar en la acción de tutela argumentos propios de la excepción previa, como si esta acción pudiera reemplazar los mecanismos ordinarios establecidos en la ley.

Y es que si la parte demandante consideraba que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no era la competente para dirimir el conflicto propuesto, así debió alegarlo a través de la excepción previa propuesta en la contestación de la demanda. 2.9. La tutela, se advierte, no procede cuando el interesado deja de ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales en los procesos ordinarios. 2.9.1.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 2.10.

Queda así resuelto el problema jurídico: el a quo acertó al concluir que la solicitud de amparo es improcedente respecto del defecto orgánico alegado, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, conforme con las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.    | (Firmado | (Firmado | |electrónicamente) |electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | |Magistrada | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | | | (Firmado | (Firmado | |electrónicamente) |electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Magistrada |Magistrado | ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] SU-573 de 2017. [4] Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [5] Artículo 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…) 3. Las excepciones. (…) [6] Artículo 175. (…).

PARÁGRAFO 2 º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. [7] En lo pertinente, la Corte Constitucional explicó: Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables.

A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional. También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional.

La combinación de estas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula.

En estos términos, habrá que concluirse, de manera concordante con varios de los intervinientes que, a pesar de que el CGP mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en el artículo 136 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y funcional, es insaneable.

(Se resalta).