VINCULACIÓN CON EL ESTADO - Clases Se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). destaca la Sala que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse, de manera precisa, de actuaciones esencialmente regladas.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 FUNCIONARIO DE HECHO – Requisitos / PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DE LA REALIDAD FRENTE A LAS FORMAS / CARGA DE LA PRUEBA Los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: (a) que exista de jure el cargo;

(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.(…) Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.(…) No se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la Institución Educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la existencia del cargo de celador con sus respectivas funciones.

(…) Asimismo, cabe precisar que en el presente asunto no existe claridad sobre la forma de vinculación del demandante. En efecto, los [ testigos] son coincidentes en indicar que el demandante fue vinculado por la rectora de la Institución Educativa para prestar los servicios de celador desde el año 2001. No obstante lo anterior, es preciso indicar que conforme a los artículos 305 y 315 de la C.P., los Alcaldes y Gobernadores dentro de su jurisdicción tienen la función de […] Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes […], es decir que dicha potestad de nombramiento o vinculación del demandante no le correspondía al rector de la Institución Educativa, sino en su defecto, al Alcalde del Municipio de Riohacha y al Gobernador del Departamento de La Guajira.(…) A su vez, tanto en la declaración de parte como en los testimonios, se determinó que el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza desplegó actividades económicas de vendedor de productos naturales y de servicios de transporte, actividades ajenas a las de un empleado público, pues su sostenimiento fue una actividad económica liberal.

CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO -Requisitos Para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00071-01(5779-18) Actor: RÓMULO RAFAEL VEGA MENDOZA Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO Tema: Funcionario de hecho. Salarios y prestaciones sociales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia de 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Rómulo Rafael Vega Mendoza, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, –en adelante CPACA-, demandó al Departamento de la Guajira y al Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:  1.1.

Pretensiones (i). Declarar la configuración del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada con el número 2016457 de 22 de enero de 2016, mediante la cual solicitó al Departamento de La Guajira el reconocimiento y pago de una indemnización por los salarios y prestaciones sociales desde el 1° de diciembre de 2001 hasta la fecha de presentación de la demanda, tiempo en el que ha laborado como celador de la Institución Educativa Escuela Urbana “El Paraíso” del Distrito Especial, Turístico y Especial de Riohacha.

(ii). Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo derivado de la petición radicada con el número 2016457 de 22 de enero de 2016, mediante la cual solicitó al Departamento de La Guajira el reconocimiento y pago de una indemnización por los salarios y prestaciones sociales desde el 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de presentación de la demanda.

(iii). Declarar la nulidad del Oficio SEDR-J-012-16 del 24 de febrero de 2016 expedido por la Secretaría de Educación de Riohacha por el cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo que ha laborado como celador de la Institución Educativa Escuela Urbana “El Paraíso” del Distrito Especial de Riohacha.

(iv). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar solidariamente al Departamento de La Guajira y el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a reconocerle y pagarle una indemnización por concepto de salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, cuotas de seguridad social, indemnización moratoria y demás acreencias laborales a que tenga derecho.

(v). Condenar a las entidades demandadas a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. (vi) Condenar a las entidades demandadas en costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor Rómulo Rafael Vega Mendoza afirmó que por orden del rector de la Institución Educativa Escuela Urbana “El Paraíso” del Distrito de Riohacha y sin vinculación contractual, legal o reglamentaria, se desempeñó como celador desde el 1° de diciembre de 2001 hasta la fecha de presentación de la demanda.

(ii). El demandante sostuvo que ha prestado el servicio de forma personal, permanente e ininterrumpida, laborando incluso los días dominicales y festivos. Asimismo, indicó que como contraprestación por el servicio prestado le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de pago como retribución del servicio.

(iii). El señor Rómulo Rafael Vega Mendoza refirió que desde su vinculación irregular a la Institución Educativa ha recibido órdenes e instrucciones por parte de los diversos rectores, las cuales debía acatar como cualquier funcionario público, por lo que a su juicio, se infieren los elementos de una relación laboral. (iv). El 22 de enero de 2016 el demandante solicitó ante las entidades demandadas el reconocimiento de su condición de funcionario de hecho y el pago de los salarios y prestaciones sociales por los servicios prestados, lo cual fue negado mediante los actos administrativos demandados. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 53 y 58. De orden legal: Decreto 3135 de 1968, artículo 8; Decreto 1045 de 1978, artículo 52; Decreto 2733 de 1959 y Decreto 2351 de 1965 Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que el acto administrativo ficto negativo que se configuró respecto de la petición que presentó ante el Departamento de La Guajira y el acto administrativo expedido por el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha adolecen de falsa motivación. Lo anterior, toda vez que a pesar de no existir ningún tipo de nombramiento de carácter formal, realizó de manera ininterrumpida por más de 16 años las labores propias de un empleado público de planta de las entidades demandadas en el cargo de celador, bajo la subordinación de los rectores de la Institución Educativa Escuela Urbana “El Paraíso” del Distrito de Riohacha, configurándose la figura de funcionario de hecho.

Por tanto, adujo que en cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, así su vinculación haya sido irregular, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el tiempo en que ha prestado sus servicios en las entidades demandadas, toda vez que dichos derechos son irrenunciables.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de La Guajira[1] por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no ha vinculado contractualmente al demandante para prestar sus servicios como celador, toda vez que la entidad territorial no puede realizar contrataciones con terceros, salvo que sea para el mantenimiento y sostenimiento de obras públicas, lo cual no sucede en el presente asunto.

Asimismo, indicó que al no existir prueba de la vinculación legal y reglamentaria, no es procedente el reconocimiento salarial y prestacional solicitado. Finalmente, propuso como excepciones: (i) inexistencia de la obligación; (ii) cobro de lo no debido y (iii) inexistencia de la solidaridad pretendida. El Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha[2], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el Distrito asumió la competencia administrativa y fiscal del sector educativo de su jurisdicción a partir de 1° de noviembre de 2009 y que, en esa medida, el Departamento de La Guajira era el responsable fiscal de la administración del servicio educativo hasta el 31 de octubre de 2009.

Por tanto, indicó que no está obligada a reconocer y pagar las acreencias solicitadas en la demanda. Finalmente, propuso como excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) legalidad del acto acusado; (iii) Caducidad de la acción y prescripción; (iv) inexistencia de obligaciones por parte de aportes y (v) la genérica o innominada. 3.

AUDIENCIA INICIAL[3] En la audiencia inicial desarrollada el 13 de junio de 2017 se realizó el saneamiento del proceso respecto a las excepciones propuestas por las entidades demandadas indicó: «Por lo anterior, se advierte que la resolución de la excepción de prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa por pasiva, en este caso, se hará una vez tomada la decisión de fondo que en derecho corresponda. […] Otra de las excepciones propuestas es la de caducidad de la acción. El Despacho advierte que la misma será denegada porque el acto administrativo emanado del Distrito de Riohacha data de 24 de febrero de 2016, es decir, la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fenecía el 25 de junio del mismo año y comoquiera que la demanda fue presentada el 8 de abril de 2016, se entiende hecho en tiempo.

Además, frente al Departamento de la Guajira se configuró un acto ficto o presunto en los términos del artículo 83 del CPACA, pues la solicitud adiada 22 de enero de 2016, a la fecha de presentada la demanda no había sido emitida, mucho menos notificada al demandante o su apoderado». En la fijación del litigio planteó los siguientes problemas jurídicos: «Corresponde al Tribunal determinar si hay lugar a la nulidad de los actos administrativos demandados –acto ficto presunto derivado de la petición adiada 22 de enero de 2016 y oficio del 24 de febrero del mismo año- por asistirle al demandante señor Rómulo Rafael Vega Mendoza, el derecho al reconocimiento y pago, a título de indemnización, de los salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías y demás emolumentos laborales descritos en la demanda, causados por el periodo laborado en la institución educativa EL PARAISO, como funcionario de hecho, en calidad de celador nocturno de la referida institución».

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] Mediante sentencia proferida el 12 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de La Guajira accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los actos administrativos demandados con base en los siguientes argumentos: (i) Consideró el Tribunal que el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza, desempeñó las funciones de celador de forma personal y continua en la Institución Educativa Escuela Urbana “El Paraíso” del Distrito Especial, Turístico y Especial de Riohacha por los periodos correspondientes del año 2001 a 2003 y 2009 a 2016, sin que para dichas fechas mediaran los elementos formales que configuran la relación legal y reglamentaria propia de estos servidores, es decir, el acta de nombramiento y posesión. Lo anterior, toda vez que se encontraba probado que el demandante fue contratado por la Diócesis de Riohacha (2004 a 2008) y por la Unión Contratada de la Universidad de la Guajira (2008 a 2009) para que prestara sus servicios como celador en la institución educativa, tiempo en que percibió los salarios y prestaciones sociales en virtud de las aludidas vinculaciones, evidenciándose, por este hecho, la existencia del cargo de celador en la planta de personas de las entidades demandadas.

(ii). Asimismo, concluyó que se encontraba probada la subordinación, toda vez que el demandante cumplía las órdenes y directrices impartidas por los distintos rectores que han laborado en la institución educativa, tal como lo haría un empleado de planta, al punto que contaba con las llaves del plantel y se encargaba de abrir los salones y la misma institución. De igual manera, sostuvo que: (a) desde su llegada no recibe contraprestación alguna por la labor ejecutada, pues a título de retribución se le entregó una habitación ubicada en el inmueble donde funciona el plantel educativo para que le sirviera de alojamiento junto con su esposa y (b) que si bien vendía productos naturales para subsistir, esta situación no desdibujaba el hecho que la labor como celador hubiera sido realizada en forma continua, toda vez que la venta de dichos productos no era una labor que demandara de todo su tiempo o interfiriera en la actividad que como celador realizaba.

Por lo anterior, encontró acreditado los presupuestos necesarios para la configuración de la figura de empleado de hecho, en virtud de que no se reunieron las calidades propias de la investidura de un funcionario o empleado público. (iii). En cuanto a la responsabilidad de las entidades accionadas, argumentó que el demandante prestó sus servicios tanto al Departamento de La Guajira como al Distrito Especial Turístico y Cultural de Riohacha y, en esa medida, dispuso a título de restablecimiento del derecho que las entidades demandadas reconocieran y pagaran, en razón al tiempo de servicios prestado a cada una de ellas: (a) una indemnización equivalente a los salarios y prestaciones sociales que recibe un vigilante de planta de una institución educativa distrital o departamental, descontando el tiempo que el demandante laboró como contratista de la Diócesis de Riohacha y la Unión Contratada Universidad de la Guajira y (b) los aportes correspondientes a seguridad social que debieron realizar durante el periodo de prestación del servicio acreditado.

Finalmente, negó el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada, toda vez que por ser una sentencia constitutiva de derechos, es a partir de ella que nacen las prestaciones a favor del beneficiario y condenó en costas a la parte demandada por resultar vencida en el proceso.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. El Departamento de La Guajira[5], mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, con base en los siguientes argumentos: Consideró que no era aplicable la figura de funcionario de hecho, toda vez que no se probó que el demandante hubiera estado bajo la continuada dependencia o subordinación de algún funcionario de la Institución Educativa Escuela Urbana “El Paraíso” del Distrito Especial, Turístico y Especial de Riohacha ni que prestó el servicio en igualdad de condiciones que cualquier otro servidor público.

Asimismo, adujo que en el presente caso se podía derivar otra relación distinta a la laboral, pues se aduce la solidaridad y la buena fe al permitírsele al demandante vivir en un bien público sin contraprestación, entendiéndose así que los rectores de la Institución Educativa no tenían facultades para contratar a nombre del Departamento de La Guajira y, en esa medida, dedujo que lo hicieron a título personal y no institucional. 5.2.

El Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: (i) Consideró que en el presente asunto no es aplicable la figura de funcionario de hecho en la medida que no fue incorporado el manual de funciones de la entidad desde el año 2009 para determinar que el demandante desempeñaba las funciones como celador en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente y mucho menos que las funciones fueran ejercidas de manera irregular.

(ii). Adujo que no existe prueba de que el Alcalde de Riohacha le permitiera al demandante residir en la Institución Educativa, ni mucho menos de que le impartiera órdenes, le asignara un horario y tareas referidas al cargo de celador, de conformidad con las funciones previstas en el manual de funciones de los celadores de planta de las instituciones educativas adscritas a la entidad.

(iii) Indicó que la potestad legal y reglamentaria para efectuar la vinculación de los empleados de la planta del Distrito de Riohacha recae en cabeza del alcalde y no de los rectores de las instituciones educativas, en esa medida no era posible que el rector de la institución educativa autorizara la permanencia del demandante en la Institución Educativa.

En esa medida, adujo que no era posible endilgarle al Distrito de Riohacha irregularidad alguna al no expedir el acto administrativo de nombramiento y posesión del demandante, atendiendo que este nunca tuvo conocimiento de tal situación, lo cual solo ocurrió durante el trámite de la demanda, tal como fue reconocido por el demandante al manifestar que nunca presentó reclamación formal ante las autoridades de la escuela.

(iv).Reiteró que es procedente declarar probadas las excepciones de: (a) falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el Departamento de La Guajira es la entidad que debe comparecer al proceso, en la medida que los hechos vinculados tuvieron origen bajo su administración; (b) prescripción, en los términos de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, e (c) inexistencia de obligaciones por pago de aportes al no estructurarse la figura de funcionario de hecho.

(v) Finalmente, solicitó revocar la condena en costas impuesta, en razón a que en este asunto no se observó temeridad ni mala fe en el trámite y desarrollo del medio de control.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en segunda instancia II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el Departamento de La Guajira y el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha como parte demandada son apelantes únicos, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo de los recursos, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por los apelantes. 2.

Problemas jurídicos De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza ostenta la calidad de funcionario de hecho de las entidades demandadas por desempeñarse como celador - portero de la Institución Educativa Escuela Urbana “El Paraíso” y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre los años 2001 a 2003 y 2009 a 2016? En caso afirmativo, se deberá determinar ¿si es procedente declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e inexistencia de obligaciones por pago de aportes propuestas por el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) noción de empleo público;

(ii) funcionario de hecho, y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Noción de empleo público[8] Tal como se señaló por esta Sala en la sentencia del 5 de agosto de 2010[9] la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991: “Artículo 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben “.

“Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) no hay empleo público sin funciones; (ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal;

(iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente[10] y (iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión de este. De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación[11] y nomenclatura[12], y a la fijación de las calidades que deben acreditarse por los interesados para su desempeño. Por su parte, el Decreto 2503 de 1998[13] define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2o.

DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Asimismo, la, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

En cuanto a los empleados públicos, destaca la Sala que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse, de manera precisa, de actuaciones esencialmente regladas.

Sin embargo, puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen funciones por particulares, sin llenar la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho. 3.2. Del funcionario de hecho La Corporación ha precisado[14] que esta forma anormal de vinculación con el Estado puede estructurarse en dos momentos, a saber: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.

Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: (a) que exista de jure el cargo;

(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente[15] y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.

Cabe aclarar que cuando la Subsección señala que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.

Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo[16].

Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura el Departamento de La Guajira y el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha solicitan negar el reconocimiento de la figura del funcionario de hecho, en cabeza del señor Rómulo Rafael Vega Mendoza y, el consecuente pago de salarios y prestaciones por considerar que no se probó que el Alcalde de Riohacha o el Gobernador del Departamento de La Guajira le permitieran al demandante residir en la Institución Educativa, ni mucho menos que le impartieran órdenes, le asignaran un horario y tareas referidas al cargo de celador.

Asimismo, porque no se probó que el demandante ejerciera las funciones de celador en la Institución Educativa en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. El Tribunal Administrativo de La Guajira accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que se encontraban probados los elementos para la configuración del funcionario de hecho toda vez que el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza, desempeñó las funciones de celador de forma personal y continua en la Institución Educativa Escuela Urbana “El Paraíso” del Distrito Especial, Turístico y Especial de Riohacha por los periodos correspondientes del año 2001 a 2003 y 2009 a 2016, sin que para dichas fechas mediaran los elementos formales que configuran la relación legal y reglamentaria propia de estos servidores, es decir, el acta de nombramiento y posesión. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

Hechos demostrados a). Certificado suscrito por el jefe de archivo de la Alcaldía Distrital de Riohacha: El Jefe de archivo de la Alcaldía Distrital de Riohacha certificó que “revisados los archivos y documentos que reposan en el archivo central de la Alcaldía Distrital de Riohacha no se pudo encontrar ninguna existencia laboral o contractual entre la Administración Distrital y el señor ROMULO RAFAEL VEGA MENDOZA […]” b).

Certificado suscrito por el Rector del Instituto Educativo: A folio 93 del expediente obra el certificado expedido por el Rector de la Institución Educativa, en la que consta que: […] 1.- No tengo conocimiento desde cuando el señor RÓMULO VEGA MENDOZA vive en un cuarto ubicado dentro de la escuela El Paraíso perteneciente a esta Institución Educativa, puesto que quedó constituida en el mes de marzo de 2003 cuando la Secretaría de Educación la creó mediante el Decreto 0248 de noviembre de 2002 y, en la planta de personal a administrar entregada a la rectoría nunca apareció dicho nombre. 2.

El señor RÓMULO VEGA MENDOZA no recibe órdenes de la rectoría en virtud de que no tiene nombramiento alguno, las veces en que hemos necesitado algo de él siempre lo ha hecho a título de favor. 3. El señor RÓMULO VEGA MENDOZA reside al interior de la sede El Paraíso en un cuarto que le fue entregado antes de la constitución de la Institución Livio Reginaldo Fischione, en síntesis él vivía en la escuela antes de ser anexada a la Institución Educativa.” c) Interrogatorio de parte: En la audiencia de pruebas se practicó el interrogatorio de parte al señor Rómulo Rafael Vega Mendoza, del cual se extrae lo siguiente: […] PREGUNTADO: Dónde vive? CONTESTADO: Vivo en el Colegio El Paraíso de Riohacha.

PREGUNTADO: ¿A qué se dedica. CONTESTADO: Ahora me dedico a cuidar el colegio. PREGUNTADO: Desde cuando vive en el colegio: CONTESTADO: vivo desde diciembre de 2001. PREGUNTADO: Por qué vive ahí en el colegio? CONTESTADO: porque yo estaba buscando trabajo y me encontré con una señora que era la rectora de ese momento y me dijo que ella necesitaba una persona que le cuidara el colegio y desde ese momento estoy ahí. PREGUNTADO: Quién le paga? CONTESTADO: No recibo pago de ninguna clase […] ella me dijo que ahora no se hablaría de pago, que únicamente se hablaría de ese tema cuando fuera nombrado.

PREGUNTADO: Ya lo nombraron? CONTESTADO: No me han nombrado hasta ahora. PREGUNTADO Desde 2001 no le pagan a usted? CONTESTADO. Nada Nada […] en el 2004 cuando empezaron la contratada ellos me llevaron a la curia y me dieron contrato por 4 años pero de portero y después me dieron con la Unión Temporal Aprendamos con la Guajira un año y de ahí no he recibido más […] PREGUNTADO: Dígale al Despacho cómo ha estado subsistiendo sin tener trabajo en otra parte y sin la cancelación de salario y prestación. CONTESTADO: Yo no tenía conocimiento si la rectora tenía autorización para contratar personas […] cuando salí de la contratada me dediqué a vender unos productos naturales y los hago desde ahí desde el colegio, voy y entrego los productos.

PREGUNTADO: Cómo lo hace en el colegio? CONTESTADO: Yo ahí reparto unos volanticos y de ahí me llaman y me piden el producto y voy y lo entrego. PREGUNTADO: Y el producto de donde lo saca? CONTESTADO: El producto lo compro directamente a unilfe […] PREGUNTADO: Informe el nombre de la persona que le dijo a usted que fuera a vivir en el colegio? CONTESTADO: Ella se llamaba IBIS GRIEGOS en el año 2001.

PREGUNTADO: Usted dijo acá que fue contratado desde cuando fue eso? CONTESTADO Cuando era portero por la curia desde el 2004 hasta el 2008 y después trabajé un año con la unión temporal del 2008 al 2009 PREGUNTADO. Dónde prestaba el servicio? CONTESTADO Ahí mismo en el colegio pero de portero. PREGUNTADO: Y cuál es la diferencia con el celador? CONTESTADO: El celador es de noche el portero es de día. PREGUNTADO: O sea que por ese tiempo usted dormía? CONTESTADO: yo día y noche estoy en el colegio […] PREGUNTADO: Del 2009 para acá a quién le ha ido usted a cobrar? CONTESTADO: A nadie […] PREGUNTADO y usted a la rectora del colegio no le dice nada del pago? PREGUNTADO: No, no le he dicho PREGUNTADO: y la rectora le da órdenes: CONTESTADO: me manda a hacer mandados […] vaya a hacer esto, vaya a hacer lo otro.

PREGUNTADO: Usted cuenta con las llaves del colegio? CONTESTADO, si cuento con todas las llaves de los cursos de informática, de la oficina […] PREGUNTADO: Puede indicarle al Despacho desde que inició las labores de celador en el año 2001, en qué horario lo desempeñaba? CONTESTADO Todo el día y toda la noche”. d). Testimonios: En la audiencia de pruebas se practicaron los siguientes testimonios: ✓ Víctor Antonio Pareja Botello, en su calidad de docente en la Institución Educativa Livio Reginaldo Fischione sede El Paraíso, del cual se extrae lo siguiente: “Al señor Rómulo Rafael Vega lo conozco de vista y trato desde que entré a laborar a la Escuela El Paraíso en el año 2002, cuando yo llego a la escuela yo ya lo encuentro a él y a su señora cuidando ahí en la escuela.

PREGUNTADO: El señor Rómulo Rafael qué actividad ejercía? CONTESTADO: Lo que yo he observado, para mí es que su actividad es de asuntos varios, pero especialmente para mí de celador de la escuela porque vive ahí, cuida los enseres de la escuela, cuida todo lo que hay ahí en la escuela, es el celador de noche y de día, pero especialmente en la noche, los maestros nos dirigimos a él para cualquier cosa, para que nos abra las puertas, para si vamos a tomar cualquier cosa se lo decimos a él, porque consideramos que es el celador.

PREGUNTADO: Quién contrató al demandante? CONTESTADO: Cuando yo llegué ya lo encontré, pero infiero que tuvo que haber sido la directora del momento, porque todavía no éramos institución educativa […] PREGUNTADO: Es normal que los celadores en el Departamento de La Guajira vivan en la Escuela con su familia? CONTESTADO: Como he laborado en otras instituciones, teníamos personas que nos ayudaban, que vivían ahí en la escuela y aquí cuando llego encontré viviendo al señor Rafael con su señora, pero si le pagaban o no le pagaban eso es un trabajo.

PREGUNTADO: Aclárele al Despacho qué funciones desempeñaba el señor Rómulo Rafael Vega CONTESTADO: bueno anteriormente ya había dicho sus funciones, su función principal es el celador el que cuida en la escuela noche y día. Además de eso de asuntos varios, porque lo he visto lavando el patio, los baños, la función principal es la de celaduría […] PREGUNTADO: Dígale al Despacho si el señor Rómulo manejaba las llaves de la institución. CONTESTADO: Para mí no las manejaba, las maneja, él cuando uno llega y si encuentra la puerta cerrada se dirige a él o a su señora para que le abran las puertas.

PREGUNTADO: Dígale al Despacho si el señor Rómulo recibía alguna clase de órdenes. CONTESTADO: Claro el existir director y ahora rector, cumple funciones porque allá el rector ordena o la coordinadora al personal administrativo y docente debemos cumplir las órdenes que se daban. PREGUNTADO. Sabe usted de algún tipo de nombramiento del demandante con la Institución Educativa? CONTESTADO: Si hay un acto administrativo no lo sé, pero cuando estuvo nombrado por la curia, ahí en cuanto a nombramiento fue nombrado por la curia por el lapso de la curia nombró personal administrativo y docente, pero al terminar eso el queda sin salario pero sigue prestándonos los servicios.

PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted tenía conocimiento de otras actividades que el señor Rómulo desempeñaba a parte de la supuesta celaduría, como la venta de productos que hacían que saliera a la calle a vender los productos y dejaba el colegio solo sin ningún tipo de cuidado? CONTESTADO En las horas del día yo siempre lo veía permanentemente ahí, pero también tiene sus salidas, cuando sale queda su señora remplazándolo a él. PREGUNTADO: Sabe si el señor Rómulo Vega ha recibido algún salario por la presunta prestación de un servicio? CONTESTADO Hasta donde tengo entendido, Creo que no ha recibido salario por el Departamento ni por el Distrito pero si me consta que cumplía la función de portero en la curia, me imagino que recibió salario y si no que demande.

PREGUNTADO Sabe o usted cómo ha subsistido el señor Rómulo si no revive sueldo? CONTESTADO Hasta donde tengo entendido él y su señora tienen un puestecito de venta ahí en la escuela con la señora, lo que comúnmente llamamos cooperativa, me imagino que le entra la platica más el rebusque que puede hacer por ahí, el vende productos naturales, pero el permanece ahí en la escuela.

PREGUNTADO: Puede decir cómo funciona la Cooperativa? CONTESTADO. Lo que tengo entendido es que ahí vamos los maestros y por los niños de las dos jornadas a comprar refrescos, chuchería, pasabocas […] una pequeña venta de pasabocas, la atiende la señora y el señor Rafael” ✓ Inés Patricia Palacio Jusayú en su calidad de docente en la Institución Educativa Livio Reginaldo Fischione sede El Paraíso, del cual se extrae lo siguiente: “El señor Rómulo lo conozco desde la Escuela El Paraíso en el 2001.PREGUNTADO Cómo llegó el señor Rómulo Rafael.

CONTESTADO: de vigilante. PREGUNTADO Quién lo contrató. CONTESTADO: No sé. PREGUNTADO: Quién le pagaba? CONTESTADO: Nadie, creo que era el vigilante porque siempre estaba en la puerta del colegio. PREGUNTADO Pero no sabe si le pagaban? CONTESTATO. No se […] PREGUNTADO: Dígale al Despacho qué funciones cumple el señor Rómulo Rafael Vega.

CONTESTADO: Él es el que vigila y cuida el colegio […] PREGUNTADO: Dígale al Despacho si el demandante maneja las llaves de la institución. CONTESTADO: Si él era el que maneja las llaves, el abre los salones […] a la fecha de hoy sigue desarrollando las funciones. PREGUNTADO Alguien más ha prestado los servicios? CONTESTADO Creo que el año pasado estuvo uno el señor Ronald, estuvo de portero.

PREGUNTADO: Dígale al Despacho si el señor Rómulo Rafael Vega recibe órdenes de la directora o de alguien más? CONTESTADO: Claro todos recibimos órdenes todos los que estamos en esa comunidad educativa recibimos órdenes […]. PREGUNTADO Dígale si el señor Rómulo Rafael Vega recibía algún emolumento por la prestación del servicio? CONTESTADO: No sé, no creo que el recibiera pago […] cuando la curia lo contrató me imagino que recibía salario por los servicios.

PREGUNTADO: Tiene conocimiento como subsiste el demandante si no recibe salario? CONTESTADO. Me imagino que por la señora como está en la Cooperativa me imagino que de eso […] venden meriendas para los niños, la maneja la señora la mujer del señor Rómulo Rafael Vega”. ✓ Carmen María Oliveros López en su calidad de docente en la Institución Educativa Livio Reginaldo Fischione sede El Paraíso, del cual se extrae lo siguiente: “Al señor Rómulo Rafael Vega lo conocí en el año 2001, él llegó en el mes de diciembre a la sede […] PREGUNTADO Qué actividad ejerce el demandante en la sede el Paraíso? CONTESTADO: él vive ahí en la sede con su señora la señora tiene la cooperativa del colegio, en oficios varios, si se daña la turbina y si hay que cuidar él nos colabora en todo […] él llegó a vivir ahí, había una necesidad, el colegio estaba solo, había una señora que vivía ahí y murió […] había una familia y llegó el señor Rómulo PREGUNTADO Usted tuvo conocimiento si el señor Rómulo tuvo una vinculación diferente a la parte demandada? CONTESTADO.

Tuvo una vinculación con la curia por un tiempo, fue vigilante con el tiempo con la curia […] yo me imagino que le pagaba la curia. PREGUNTADO Dígale al Despacho si el señor Rómulo maneja las llaves de la institución. CONTESTADO. Si el maneja las llaves cuando era celador y si hay una necesidad de abrir un curso él lo abre PREGUNTADO. Dígale al Despacho si el señor Rómulo recibe órdenes de los directores o de alguien de la Institución? CONTESTADO La sede El Paraíso tiene normas de comportamiento, si recibe una orden la cumple porque él vive ahí, porque no puede hacer cosas que estén prohibidas en la sede […] PREGUNTADO.

Qué otras actividades desarrollaba el señor Rómulo Rafael aparte de la presunta celaduría? CONTESTADO Él es comerciante, vendía productos naturales y tenía su carro y hacía carrera […] él sale a vender sus productos acá en Riohacha […] en el día el deja a su esposa, en la noche no sé”. e). Oficio SEDR-J-012-16 del 24 de febrero de 2016 expedido por la Secretaría de Educación de Riohacha por el cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales.

Textualmente indicó: 2.- De lo anterior, se puede concluir lo siguiente para el caso de la referencia: - El Distrito de Riohacha asumió la competencia administrativa y fiscal en el sector educación de su jurisdicción a partir de Noviembre 1° de 2009. - El Departamento de La Guajira, es responsable fiscalmente de todo asunto relacionado con la administración del servicio educativo en el municipio de Riohacha hasta el 31 de octubre de 2009.

Tal como expresamente lo aceptaron el Gobernador y el Alcalde de esa época en el acta de entrega ya citada. 3.- En el caso específico de su reclamación, es importante resaltar lo siguiente: - Que por mandato legal las vinculaciones laborales de personas para desempeñar cargos y funciones públicas son: a) Legal y reglamentaria (Acto Administrativo- Resolución o Decreto), b) Contrato de Trabajo (solo para trabajadores oficiales). - Que consultada la base de datos del Sistema de Información de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito de Riohacha, encontramos usted no ha estado ni se encuentra actualmente vinculado a la planta oficial de personal administrativa de esta entidad territorial. - Que la facultad nominadora oficial que permite expedir actos administrativos de nombramiento a personas para desempeñar funciones públicas, recaen exclusivamente en las funciones de Gobernadores y Alcaldes para el caso de entidades territoriales, y de ninguna manera en Directores, rectores o coordinadores de establecimientos educativos públicos. 2.

Análisis sustancial ¿El señor Rómulo Rafael Vega Mendoza ostenta la calidad de funcionario de hecho de las entidades demandadas por desempeñarse como celador portero de la Institución Educativa Escuela Urbana “El Paraíso” y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre los años 2001 a 2003 y 2009 a 2016? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: Para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: (a) exista de jure el cargo;

(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente[17] y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas, los cuales se analizarán de la siguiente manera: ➢ Existencia del cargo No se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la Institución Educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la existencia del cargo de celador con sus respectivas funciones.

Además, si bien en el interrogatorio de parte del señor Rómulo Rafael Vega Mendoza y en los testimonios de los señores Víctor Antonio Pareja Botello, Inés Patricia Palacio Jusayú y Carmen María Oliveros López indicaron que el demandante estuvo vinculado contractualmente en el cargo de celador en la Institución Educativa “El Paraíso” en los años 2004 a 2008 por la Diócesis de Riohacha y de 2008 a 2009 por la Unión Contratada Universidad de La Guajira, no fue aportada prueba alguna que sustentaran sus afirmaciones, es decir, documentos en las que se establecieran las condiciones de tiempo, modo y lugar en que en las citadas fechas el demandante presuntamente prestó el servicio de celador en la Institución Educativa y la forma de retribución al mismo.

Asimismo, los testimonios no fueron suficientes para desvirtuar que otra persona hubiera prestado el servicio como celador, de forma concurrente o con anterioridad a las fechas en las que se indica que el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza prestó el servicio de celador. En efecto, obsérvese que la señora Inés Patricia Jusayú en su testimonio indicó que […] Creo que el año pasado estuvo uno el señor Ronald, estuvo de portero […], mientras que la señora Carmen María Oliveros López sostuvo que […] él llegó a vivir ahí, había una necesidad, el colegio estaba solo, había una señora que vivía ahí y murió […] había una familia y llegó el señor Rómulo […]; es decir, se reitera, con estos testimonios no se prueba la existencia del cargo dentro de la planta de personal ni que otra persona hubiera desempeñado el cargo de celador para determinar si fue provisto y ejercido de forma irregular como lo afirma el demandante.

De esta manera, como lo ha indicado la Subsección al resolver asuntos similares[18] no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 2001 a 2003 y 2009 a 2016 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el accionante ocupó al servicio del Departamento, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. ➢ Ejercicio de las funciones de forma irregular El mismo demandante afirmó que desde el año 2001 por órdenes de la rectora de la Institución Educativa desempeñó el cargo de celador y que como contraprestación por el servicio prestado le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de pago como retribución del servicio.

De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala[19] en asuntos anteriores, para que pueda considerarse tal circunstancia, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se demostró en el caso concreto.

En efecto, la no acreditación de ello acarrea como consecuencia lógica, la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el demandante asegura cumplió para la entidad demandada y que en el presupuesto de las entidades demandadas no se fijó rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”.

Asimismo, cabe precisar que en el presente asunto no existe claridad sobre la forma de vinculación del demandante. En efecto, los señores Víctor Antonio Pareja Botello, Inés Patricia Palacio Jusayú, Carmen María Oliveros López, son coincidentes en indicar que el demandante fue vinculado por la rectora de la Institución Educativa para prestar los servicios de celador desde el año 2001.

No obstante lo anterior, es preciso indicar que conforme a los artículos 305 y 315 de la C.P., los Alcaldes y Gobernadores dentro de su jurisdicción tienen la función de […] Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes […], es decir que dicha potestad de nombramiento o vinculación del demandante no le correspondía al rector de la Institución Educativa, sino en su defecto, al Alcalde del Municipio de Riohacha y al Gobernador del Departamento de La Guajira. ➢ Que cumpla las funciones de la misma forma como lo haría un funcionario público Obsérvese que en su interrogatorio de parte, el demandante al preguntársele acerca de las funciones que desempeñaba expresó que […] cuidaba el colegio día y noche […] y posteriormente refirió que realizaba mandados.

A su vez, la prueba testimonial refiere que el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza desarrollaba oficios varios, pero que su función principal era la de celaduría, lo cual no genera certeza a la Sala sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba su función, pues simplemente indicaron, de manera general, que era el encargado de abrir las diferentes puertas de la institución, sin determinar con claridad los horarios ni las demás funciones desempeñadas.

A su vez, tanto en la declaración de parte como en los testimonios, se determinó que el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza desplegó actividades económicas de vendedor de productos naturales y de servicios de transporte, actividades ajenas a las de un empleado público, pues su sostenimiento fue una actividad económica liberal. En efecto, obsérvese que en su declaración el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza insistió que prestaba el servicio de celador día y noche, no obstante al preguntársele sobre la actividad desarrollada para su subsistencia indicó […] cuando salí de la contratada me dediqué a vender unos productos naturales y los hago desde ahí desde el colegio, voy y entrego los productos.

PREGUNTADO: Cómo lo hace en el colegio? CONTESTADO: Yo ahí reparto unos volanticos y de ahí me llaman y me piden el producto y voy y lo entrego […]. Esta afirmación coincide con lo relatado por el señor Víctor Antonio Pareja Botello […] En las horas del día yo siempre lo veía permanentemente ahí, pero también tiene sus salidas, cuando sale queda su señora remplazándolo a él […] y por la señora Inés Patricia Palacio Jusayú al señalar que el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza […] es comerciante, vendía productos naturales y también tenía su carro y hacía carreras […] él sale a vender sus productos acá en Riohacha […] en el día el deja a su esposa, en la noche no sé […], es decir, se desvirtúa la prestación del servicio en igualdad de condiciones a las de una persona nombrada de forma regular para el ejercicio del cargo de celador, toda vez que ejercía actividades económicas que interferían en su presunto desempeño como celador de la Institución Educativa.

Finalmente, se debe poner de presente que el material probatorio es limitado y no es posible establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación, en la medida que el demandante en su declaración a la pregunta realizada consistente en que si recibía órdenes por parte del rector de la Institución respondió […] me manda a hacer mandados […] vaya a hacer esto, vaya a hacer lo otro […].

A su vez, los testigos al responder la misma pregunta indicaron, de manera general, que todos los funcionarios docentes y administrativos recibían órdenes por parte del rector o los coordinadores de la Institución Educativa, sin realizar una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante las recibió en la prestación de servicio de celaduría. Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el Alcalde del Distrito de Riohacha o el Gobernador del Departamento de La Guajira le impartieran órdenes, le asignara un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. ➢ Que el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades Como se indicó en acápites anteriores, no está probado que en el caso concreto el demandante ejerciera las funciones públicas de celador en la Institución Educativa, ni que el Alcalde de Riohacha o el Gobernador del Departamento de La Guajira le permitieran al demandante residir en la Institución Educativa y ejercer las funciones de celador.

Así lo indicó el demandante al manifestar en su declaración que durante el tiempo reclamado no elevó ninguna solicitud a las citadas entidades territoriales, ni existe prueba en el expediente que los rectores de la Institución Educativa hubieran informado de dicha situación y que las autoridades territoriales lo hubieran aceptado. En consecuencia, al estar asignada la carga probatoria en cabeza del demandante cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, y al no ser posible constatar ninguno de los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral, no hay lugar a declarar la existencia de funcionario de hecho y por lo tanto se revocará la sentencia apelada.

Dado que no se dan los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda, deviene inane el análisis del segundo problema jurídico planteado, relacionado con las excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva y prescripción, pues las mismas penden del reconocimiento del derecho controvertido. 5. Conclusión En virtud de los argumentos en el recurso de apelación no hay lugar a reconocer al señor Rómulo Rafael Vega Mendoza como funcionario de hecho con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, toda vez que no está probado que: (a) el cargo de celador existía en la planta de personal de las entidades demandadas;

(b) que la función fue ejercida irregularmente por el demandante; (c) que el cargo fue ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente y (d) que el demandante ejerció las funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades administrativas Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia de 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán las pretensiones. 6.

Condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[20], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante en ambas instancias, toda vez que de conformidad con el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso, se revocó en su totalidad la sentencia apelada, las cuales se liquidarán por el a quo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Rómulo Rafael Vega Mendoza contra el Departamento de la Guajira y el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. CONDENAR en costas en ambas instancias al señor Rómulo Rafael Vega Mendoza, las cuales se liquidarán por el a quo.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 40 a 46. [2] Folios 55 a 60 [3] Folios 79 a 82 [4] Folios 122 a 133 [5] Folios 241 a 248 [6] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [7] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [8] El presente marco conceptual fue expuesto en la sentencia de 29 de marzo de 2012, Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10), Sección Segunda, Subsección “B” C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. 50001233100020054052601, No. Interno. 2079-2009. [10] Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. [11] En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.

Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.

Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” [12] En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.” [13] Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. [14] Sentencia del 15 de mayo de 2013.

Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1363-2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: METROSALUD E.S.E [15] Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp. No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número de radicación 50001-23-31-000-2005-00492-01(1150- 14) [17] Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.

No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02(2119- 14). [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02(2119- 14);

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de abril de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 68001-23-31-000-2009-00395-01(3152-15) [20] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.