41001-23-33-000-2013-00348-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. (…), la respuesta al problema jurídico planteado es negativa: la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA no tiene derecho a la reliquidación de su pensión según las previsiones de la Ley 33 de 1985 puesto que el precedente jurisprudencial vinculante determina que el IBL en estos casos, corresponde a lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales son los indicados en el Decreto 1158 de 1994.Así las cosas, del contenido de la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009 objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación respecto de los cuales se declaró la existencia del acto ficto demandado, y la Resolución 7161 del 3 de octubre de 2008 (fs. 10 a 16), que reconoció la pensión a la demandante, se advierte que el IBL fue liquidado con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y los factores del Decreto 1158 de 1194, esto es, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados que fueron devengados en ese periodo y efectivamente fueron cotizados como consta en los certificados visibles en folios 34 a 39 del expediente; en consecuencia, en lo relacionado con este aspecto la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 41001-23-33-000-2013-00348-01(4118-15) Actor: ISNELDA PEÑA DE HERRERA. Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección los recursos de apelación interpuestos por las partes contra de la sentencia del 9 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. La señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones[1]. (i) La nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado con ocasión del silencio de la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES ante el recurso de reposición en subsidio apelación presentado el 9 de octubre de 2009, contra la Resolución No. 5477 del 31 de julio de 2009 expedida por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS que negó la reliquidación de su pensión. (ii).

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a lo siguiente: a) Reliquidar la pensión de jubilación que devenga desde el 1 de agosto de 2009 para incluir en el Ingreso Base de Liquidación – IBL todos los factores salariales efectivamente devengados: auxilio de transporte, subsidio de alimentación, incremento de salario por antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, prima de navidad y demás emolumentos excluidos. b) Establecer como IBL, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el equivalente al 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales que devengó durante su último año de servicios, comprendido entre el 1 de agosto de 2008 al 31 de julio de 2009. c) Al reconocimiento y pago del incremento anual acorde con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE desde el 1 de agosto de 2009 hasta cuando se haga efectivo el pago correspondiente. d) Pagar los intereses de mora causados desde el 1 de agosto de 2009 hasta el día en que se pague la reliquidación a la tasa máxima de intereses moratorios vigente, certificada por la Superfinanciera, (iii).

Ordenar a COLPENSIONES el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos establecidos por los artículos 192 y 193 del CPACA y el pago de las costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos[2]. Como fundamentos fácticos de la demanda se tienen los siguientes: (i). La señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA laboró en la Gobernación del Huila desde el 4 de mayo de 1981 hasta el 31 de julio de 2009.

(ii). Mediante la Resolución No. 7161 del 3 de octubre de 2008, el Instituto de Seguros Sociales – ISS le reconoció la pensión de jubilación de acuerdo a los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta su calidad de beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el 75% del ingreso base de liquidación del promedio de cotizaciones de los últimos diez (10) años.

(iii). A través de Resolución No. 5477 del 31 de julio de 2009, se ordenó desembolsar y liquidar la pensión a partir del 1 de agosto de 2009, teniendo en cuenta para su liquidación el 75% de $1.190.646, esto es, se le reconoció la prestación en cuantía de $892.985. (iv). El 9 de octubre de 2009, interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación contra la resolución citada para que se le reliquidara la mesada pensional con un ingreso base equivalente al 75% de todos los factores que efectivamente devengó durante el último año de servicios y no con el promedio de diez años.

(v). Hasta la fecha no ha obtenido decisión sobre los recursos. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[3]. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 1, 4, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, 1 de la Ley 33 de 1985, 14,36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 138, 159, 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011.

Como concepto de violación, en síntesis, sostuvo que al ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en razón a la aplicación del principio de favorabilidad, la entidad demandada debió liquidar su pensión de acuerdo con las previsiones de la Ley 33 de 1985, esto es, sobre el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores que percibió en ese periodo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES[4], solicitó negar las pretensiones de la demanda toda vez que a la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA como beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe tener cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, la edad, el tiempo y el monto señalado en el régimen anterior, pero no el ingreso base de liquidación que es el consagrado en el inciso tercero ibídem.

En consecuencia, sostuvo que las actuaciones desplegadas por la Administradora están ajustadas a derecho razón por la cual el acto administrativo que reconoció la prestación económica es legal. 3. AUDIENCIA INICIAL. El 9 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo del Huila[5] celebró audiencia inicial en la que resolvió declarar la inexistencia de excepciones y fijar el litigio en los siguientes términos: «No obstante que en la demanda se omitió solicitar expresamente la nulidad de la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009 expedido por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas, a través de la cual se ordenó el desembolso de la pensión de jubilación; haciendo una interpretación extensiva del artículo 163 del CPACA, ésta se debe entender incluida.

Merced a lo anterior el asunto litigioso se contrae a establecer la legalidad del referido acto, y determinar la existencia del acto ficto o presunto derivado del silencio negativo al no desatar los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el mismo. En caso afirmativo, analizar su legalidad, y de contera, precisar su la mesada pensional se debe liquidar incluyendo todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio.»[6] Adicionalmente, decidió tener como pruebas las aportadas al proceso y frente a la falta de práctica de otros medios de convicción resolvió dictar sentencia.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[7]. El Tribunal Administrativo del Huila en sentencia oral del 9 de junio de 2015 declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo que se generó al omitir responder el recurso de reposición en subsidio de apelación presentado contra la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009.

De igual forma, declaró la nulidad parcial de la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009 y del acto ficto citado y en consecuencia, ordenó a COLPENSIONES actualizar la base de liquidación de la pensión de jubilación de la demanda a partir del 1 de agosto de 2009 teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, del 1 de agosto de 2008 al 31 de julio de 2009, esto es, sueldo mensual, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, incremento de salario por antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de servicios, con los respectivos reajustes y el pago de las diferencias entre lo que inicialmente se reconoció y lo que deba pagar en cumplimiento de la sentencia debidamente indexadas, denegó las demás súplicas de la demanda y condenó en costas a COLPENSIONES.

Sobre la configuración del acto ficto, señaló que de acuerdo con el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, se había configurado el silencio administrativo negativo respecto del recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009 porque a la fecha de interposición de la demanda, el 22 de enero de 2014, transcurrieron más de 4 años y 3 meses, sin obtener respuesta.

En cuanto a la reliquidación de la pensión, afirmó que según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que su pensión le sea liquidada de acuerdo con la totalidad de las previsiones consagradas en el régimen anterior, en este caso, las Leyes 33 y 62 de 1985, sin embargo, la bonificación especial por recreación y la indemnización de vacaciones no se tiene en cuenta porque carecen del carácter de salario o prestación. Finalmente, sobre los intereses moratorios sostuvo que no había lugar a ellos porque se ordenó la indexación de las mesadas causadas lo cual es suficiente para garantiza el restablecimiento del derecho deprecado porque se actualizan a valor presente las sumas reconocidas.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 5.1. La demandante ISNELDA PEÑA DE HERRERA[8] impugnó la decisión de primera instancia solo en cuanto a la pretensión de los intereses moratorios, pues consideró que se debe ordenar su reconocimiento y pago de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[9] y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[10] que los ha reconocido y los principios de progresividad y favorabilidad ínsitos en el artículo 53 de la Constitución Política. 5.2.

La Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES[11] presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila pues afirmó que no hay lugar a la reliquidación solicitada porque para el caso de la señora ISNELDA PEÑA DE HERREA, quien se encuentra en el régimen de transición del Sistema General de Seguridad Social, se debe aplicar la regla general del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue ordenado en el acto administrativo demandado, conforme a la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, es decir, se debe tener en cuenta la edad, el tiempo y el monto señalado en el régimen anterior pero no el ingreso base de liquidación que es el consagrado en el inciso tercero ibídem.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. Ninguna de las partes se pronunció en esta etapa procesal a pesar de ser notificadas del auto que dio traslado para alegar de conclusión.[12]

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación[13] presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia apelada toda vez que de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2015, los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a la aplicación integral del régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985 y porque, en cuanto a los intereses de mora, a la demandante no le asiste derecho puesto que el Tribunal Administrativo del Huila ordenó la indexación. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente proceso ambas partes impugnaron la decisión de primera instancia, la Sala de Subsección resolverá sin limitaciones. 2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados por las partes, le corresponde a la Sala de Subsección resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Se configuró el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo respecto del recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado el 9 de octubre de 2009 contra la Resolución Número 5477 del 31 de julio de 2009? (ii) Para la liquidación de la pensión de la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (iii) De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, se resolverá si ¿hay lugar al reconocimiento y pago de los intereses moratorios solicitados por la parte demandante? Así las cosas, para resolver los problemas jurídicos la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y (ii) análisis del caso en concreto 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[14]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

COLPENSIONES por su parte afirmó que tratándose del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable es el artículo 36 ibídem y no el régimen anterior, del cual solo se benefician de los requisitos de edad, tiempo y monto. 1. Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).

Edad de la demandante. La señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA nació el 24 de junio de 1952 de acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento visible en el CD a folio 156 del expediente, es decir, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 42 años de edad, en consecuencia se encontraba dentro del régimen de transición consagrado en su artículo 36.

Cumplió los 55 años el 24 de junio de 2007. b). Tiempo de servicios cotizados. De acuerdo con los certificados de historia laboral que constan en el expediente la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA prestó sus servicios al Departamento del Huila desde el 4 de mayo de 1981 hasta el 31 de julio de 2009, es decir, cumplió los 20 años de servicio el 4 de mayo de 2001 (fs. 23, 40 y 156) c).

Factores salariales devengados. De acuerdo con el certificado de la Secretaría General de la Gobernación del Huila la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA recibió durante los años 2008 y 2009 los siguientes factores (f. 23): Sueldo mensual Auxilio de transporte Subsidio de alimentación Incremento del salario por antigüedad Vacaciones Prima de vacaciones Indemnización vacaciones Bonificación especial por recreación Prima de servicio y/o junio y, Prima de navidad En los demás años que laboró, si bien esta Corporación profirió auto del 16 de mayo de 2019 a través del cual solicitó a COLPENSIONES que certificara los factores salariales sobre los cuales realizó la cotización con destino a la pensión de jubilación, esta no los acreditó (fs. 261 a 262). d).

Reconocimiento de la pensión. Mediante Resolución 7161 del 3 de octubre de 2008, el Instituto del Seguro Social reconoció la pensión de vejez de la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA con el 75% del promedio de las cotizaciones de los últimos diez años, de acuerdo con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 (fs. 10 a 16).

Posteriormente, a través de la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009, el Instituto del Seguro Social ordenó el desembolso y la liquidación de la pensión reconocida a partir del 1 de agosto en un monto de $832.985 (fs. 17 a 19). Finalmente, a través de la Resolución 004194 del 27 de agosto de 2010, el Seguro Social resolvió tener en cuenta unas semanas cotizadas por la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA y en consecuencia elevar el monto de la pensión a $896.615.

Este acto administrativo no fue demandado (fol. 160) e). Recursos contra la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009. El 9 de octubre de 2009, la demandante, a través de apoderado, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009 con el fin de que se le liquidara la pensión de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el principio de favorabilidad, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales que devengó (fs. 20 a 21). 2.

Análisis sustancial. Primer problema jurídico. ¿Se configuró el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo respecto del recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado el 9 de octubre de 2009 contra la Resolución Número 5477 del 31 de julio de 2009? Sobre la configuración del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, dispone: «Artículo 83.

Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que ésta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. […] Bajo el precepto normativo transcrito, una vez analizado el expediente, la Sala de Decisión evidencia que el recurso de reposición y en subsidio de apelación fue presentado por la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA contra la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009, el 9 de octubre de 2009 (fol. 20 a 21) y a la fecha de interposición de la demanda, el 9 de julio de 2010 (fol. 43), aún no había obtenido respuesta.

Lo anterior quiere decir que pasaron más de 3 meses desde la interposición de la petición por consiguiente, como bien lo consideró el Tribunal, el acto ficto o presunto se encuentra configurado de modo que en este aspecto se confirmará la decisión impugnada. Segundo problema jurídico. ¿Para la liquidación de la pensión de la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA, por ser beneficiario del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? Según los hechos probados y de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el IBL que se debe tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA corresponde al dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no al consagrado en la Ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, si al momento de entrar en vigencia la Ley precitada le faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado la afiliada durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Ahora bien, toda vez que la demandante cumplió su estatus pensional el 24 de junio de 2007[15], fecha en la que obtuvo la edad -55 años- para pensionarse según las previsiones de la Ley 33 de 1985, ello quiere decir que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años, en consecuencia, de conformidad con la primera subregla definida en la sentencia de unificación, el IBL de su pensión corresponde el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Asimismo, en lo referente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación fue clara que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, estos es, la asignación básica mensual, los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

En esa línea de ideas, la respuesta al problema jurídico planteado es negativa: la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA no tiene derecho a la reliquidación de su pensión según las previsiones de la Ley 33 de 1985 puesto que el precedente jurisprudencial vinculante determina que el IBL en estos casos, corresponde a lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales son los indicados en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, del contenido de la Resolución 5477 del 31 de julio de 2009[16] (fs. 17 a 19) objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación respecto de los cuales se declaró la existencia del acto ficto demandado, y la Resolución 7161 del 3 de octubre de 2008 (fs. 10 a 16), que reconoció la pensión a la demandante, se advierte que el IBL fue liquidado con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y los factores del Decreto 1158 de 1194, esto es, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados que fueron devengados en ese periodo y efectivamente fueron cotizados como consta en los certificados visibles en folios 34 a 39 del expediente; en consecuencia, en lo relacionado con este aspecto la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la respuesta a este problema jurídico fue negativa la Sala se abstendrá de resolver el siguiente cuestionamiento puesto que el estudio relacionado con los intereses moratorios solo resultaría procedente de haberse accedido a las pretensiones de reliquidación propuestas por la demandante. 5. De la condena en costas en segunda instancia[17].

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[18], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[19] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[20] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no resultaron probadas pues las partes no alegaron de conclusión ni presentaron ninguna actividad en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 9 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, en lo relacionado con la aplicación integral del régimen consagrado en la Ley 33 de 1985.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.

CUARTO: sin condena en costas en segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 16 a 17 del expediente. [2] Folios 2 a 3 del expediente. [3] Folios 3 a 8 del expediente. [4] Folios 94 a 97 del expediente. [5] Folios 177 a 183 del expediente. [6] Folios 187 a 193 del expediente. [7] CD en folio 136 del expediente. [8] Folios 195 a 197 del expediente. [9] Consejo de Estado.

Sentencia del 8 de marzo de 2010. C.P. Jesús María Lemus Bustamante. Exp. 43361-2728-2000. [10] Corte Suprema de Justicia. Expediente No. 42783. Acta No. 20 del 13 de junio de 2012. M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruíz. [11] Folios 137 a 145 del expediente. [12] Folios 237 a 241 del expediente. [13] Folios 243 a 248 del expediente. [14] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [15] Fecha en que cumplió los 55 años de edad. [16] Mediante la cual se decidió el desembolso de la pensión reconocida a la señora ISNELDA PEÑA DE HERRERA a través de la Resolución No. 7161 del 3 de octubre de 2008. [17] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [18] Artículo 361 del Código General del Proceso. [19] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [20] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.