SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO- No se extingue por contraer nuevas nupcias la cónyuge supérstite o la compañera permanente antes o después de vigencia de la Constitución del 1991/ DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO- Operancia / DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración / DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD – Vulneración / RESTABLECIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / ACRECIMIENTO DE LA CUOTA PARTE PENSIONAL A través de la sentencia C-464 de 2004 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad, entre otras disposiciones aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, del artículo 156 del Decreto 612 de 1977 y el artículo 180 del Decreto 089 de 1984 (…)Los efectos modulados de las sentencias de inexequibilidad han extendido sus efectos para permitir que recobren el derecho a la sustitución pensional o la pensión de beneficiarios, en los casos en los cuales contraen nuevas nupcias o hacen vida marital con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, evento en el cual los beneficiarios podían reclamar a la entidad demandada las mesadas pensionales que se causaran a partir de la notificación de la sentencia C-464 de 2004.No obstante lo anterior, con posterioridad a dicho pronunciamiento la Corte Constitucional, ha admitido que la protección de las viudas (os) que contrajeron nuevas nupcias con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 no implica la desprotección frente a aquellos que lo hicieron con anterioridad a aquel momento (…)la Corte Constitucional ha restablecido el derecho pensional de viudas y viudos a los que con antelación a la entrada en vigencia de la Constitución Política se les extinguió el pago de la prestación por haber contraído nuevas nupcias.

Dicha protección, la ha sustentado en:(i). La figura del decaimiento del acto administrativo a través del cual se decretó la extinción del beneficio con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de la norma en que se fundaba.(ii). En la protección de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, en la medida en que la decisión de constituir una nueva familia, amparada constitucionalmente en el artículo 42, no tiene por qué incidir en un derecho que ha sido catalogado como irrenunciable y vitalicio como es el caso de la pensión de sobreviviente o de la sustitución pensional.(iii).

Por tanto, ha señalado la procedencia de reclamar ante las autoridades competentes el restablecimiento de los derechos pensionales que se causen a partir de la notificación, entre otras, de la sentencia C-464 de 2004; es decir, el 11 de mayo de 2004.(…9 toda vez que a la demandante se le extinguió a partir del 20 de marzo de 1986 la cuota parte que le correspondía de la asignación de retiro por contraer nuevas nupcias con fundamento en el artículo 180 del Decreto 089 de 1984, el cual fue declarado inexequible parcialmente mediante le sentencia C-464 de 2004, y que dichos efectos se extendieron a los beneficiarios que iniciaron una nueva vida marital con anterioridad al 7 de julio de 1991, resulta procedente en este caso, el restablecimiento de la sustitución de la asignación de retiro, que devengaba la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo.

Asimismo, el restablecimiento se realizará en un 100% de las 2/3 partes, dada la extinción de la asignación de retiro realizada por la entidad demandada a los hijos del militar fallecido, acrecentando la prestación de la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo como cónyuge supérstite. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la extinción de la de la asignación de retiro en las Fuerza Pública por la celebración de nuevas nupcias por la cónyuge supérstite o compañero permanente, ver:, Corte Constitucional sentencia C- 464 de 2004;

T-702 de 2005, T-679 de 2006 y T-592 de 2008 T- 693 de 2 de octubre de 2009 y T-309 de 2015; sentencia C-121 de 2010; C de E,C de E,, Sección Segunda, sentencias de 7 de febrero de 2013, C.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación 25000-23-25-000-2003-09774-02 (2165-2010) y de 6 de octubre de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad 25000 23 25 000 2006 08147 01 (2184-2008) FUENTE FORMAL: DECRETO 612 DE 1977- ARTÍCULO 156 / DECRETO 089 DE 1984 - ARTÍCULO 180 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 42 PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES - Configuración Los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles.

Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. En el caso concreto, se observa que el derecho pensional se hizo exigible el 11 de mayo de 2004, fecha de la notificación de la sentencia C-464 de 2004, y el término de prescripción se interrumpió con la reclamación presentada el 29 de mayo de 2013; así mismo, la demanda fue presentada el 27 de noviembre de 2014, es decir cuando había transcurrido más de 3 años desde que la obligación se tornó exigible.

En ese orden, habrá lugar a declarar la prescripción trienal de las mesadas pensionales a partir del 29 de mayo de 2013 FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41/ DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05082-01(6048-18) Actor: CECILIA OTÁLORA VIUDA DE CUERVO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: Sustitución de la asignación de retiro- no se extingue por nuevas nupcias. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora CECILIA OTÁLORA VIUDA DE CUERVO, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:  1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución 608 de 5 de junio de 1986 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se ordenó la extinción, a partir del 20 de marzo de 1986, del derecho de la cuota parte que le correspondía como beneficiaria de la asignación de retiro del Sargento Segundo (r) Víctor Manuel Cuervo Corredor, por iniciar una nueva vida marital.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada a reconocer y restituir el derecho a la sustitución de la asignación de retiro de la que era beneficiaria, con la inclusión en nómina. (iii). Condenar a la entidad demandada al pago en un 100% de las mesadas dejadas de percibir desde el 11 de mayo de 2004, fecha de ejecutoria de la sentencia C-464 de 2004, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, (iv).

Condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios y a la condena en costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). Mediante el Acuerdo 713 de 31 de octubre de 1967 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fue reconocida la sustitución de la asignación de retiro, en cuantía de las 2/3 partes, que en vida devengaba Víctor Manuel Cuervo Corredor a las siguientes personas: (a) Cecilia Otálora viuda de Cuervo en su calidad de cónyuge supérstite en un 50% y (b) Yolanda y Víctor Julio Cuervo Otálora en calidad de hijos en un 25% para cada uno. (ii).

La demandante indicó que el Acuerdo 713 de 31 de octubre de 1967 establecía en su artículo 3 que la prestación reconocida se extinguiría para la viuda al contraer nuevas nupcias. (iii). El 24 de abril de 1986 la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la extinción de la cuota parte en la asignación de retiro, toda vez que iba a contraer nuevas nupcias y, en consecuencia, que se acrecentara la cuota parte de la prestación correspondiente a sus hijos.

(iv). Mediante la Resolución 608 de 5 de junio de 1986 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ordenó la extinción, a partir del 20 de marzo de 1986, del derecho de la cuota parte que le correspondía como beneficiaria de la asignación de retiro del Sargento Segundo (r) Víctor Manuel Cuervo Corredor por contraer nuevas nupcias, acrecentando la asignación de retiro de sus dos hijos en un 50% para cada uno. (v).

El 29 de mayo de 2013, la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo solicitó a la entidad demandada revocar la Resolución 608 de 5 de junio de 1986 y reconocer la sustitución de la asignación de retiro en un 100%, por considerar que: (a) la causal de extinción de la asignación de retiro por nuevas nupcias, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-464 de 2004 y (b) A sus hijos Yolanda y Víctor Julio Cuervo Otálora les fue extinguido el derecho, solicitud que fue decidida mediante la Comunicación 320 de 25 de junio de 2013.

(vi). La demandante presentó acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, la salud, al mínimo vital la igualdad y la seguridad social, la cual fue decidida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que mediante sentencia de 3 de septiembre de 2014 concedió el amparo como mecanismo transitorio, ordenando a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la inclusión en nómina de pensionados para que recibiera una pensión en valor presente equivalente a las dos terceras partes de la asignación reconocida a Víctor Manuel Cuervo Corredor.

(vii). A través de la Resolución 7668 de 12 de septiembre de 2014 la entidad demandada dio cumplimiento al fallo de tutela. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, Preámbulo y artículos 1, 2, 13, 29, 43, 48, 53, 58 y 209. De orden legal: Ley 153 de 1887, artículo 12;

Decreto 612 de 1977 y Decreto 089 de 1984, artículo 180 Al exponer el concepto de violación, refiere la demanda que la administración vulneró la normatividad citada, toda vez que le asiste el derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le restablezca el reconocimiento a la sustitución de la asignación de retiro, en los términos indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-464 de 2004, en la cual, si bien declaró la inexequibilidad con efectos retroactivos a partir del 7 de julio de 1991 de la expresión “se extinguirá para la cónyuge si contrae nuevas nupcias” contenida en el artículo 180 del Decreto 089 de 1984, lo cierto es que ello implicaría dejar desprotegidas a las personas que lo celebraron con anterioridad a dicha fecha, vulnerándose el derecho a la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad.

Adujo que para el estudio de la situación planteada era preciso atender el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia T-702 de 2005, en la cual, frente a un caso en el que se había extinguido el derecho desde 1964, se le dio la posibilidad de retomarlo a partir del 7 de julio de 1991, es decir, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES[1], por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo demandado se encontraba ajustado a la ley, en la medida que: (i) fue expedido con base en los Decretos 501 de 1955 y 089 de 1984 vigentes al momento del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro del Sargento Segundo Víctor Manuel Cuervo Corredor, y (ii) a través del mismo, se dio respuesta a una solicitud que voluntariamente presentó la demandante para que conforme en los Decretos 501 de 1955 y 089 de 1984 fuera excluida del pago de una prestación de la cual era beneficiaria, por contraer nuevas nupcias en el año de 1986.

Asimismo, adujo que la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo no se encontraba dentro de los supuestos de la sentencia C-464 de 2004, toda vez que la causal de extinción de la asignación de retiro para las viudas que contrajeran nuevas nupcias fue declarada inexequible con efectos retroactivos para aquellas personas que hubieran contraído nupcias después del 7 de julio de 1991, lo cual no ocurrió en el caso concreto, toda vez que la demandante contrajo nuevas nupcias el 20 de marzo de 1986.

Refirió que, en caso de una eventual condena a la entidad demandada, se debe descontar lo pagado a la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de septiembre de 2014, para evitar un doble pago de la prestación periódica.

Finalmente, propuso las excepciones denominadas: (i) prescripción del derecho reclamado; (ii) no configuración de la falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y (iii) no configuración de la causal de nulidad. 3. AUDIENCIA INICIAL[2] La audiencia inicial se llevó a cabo el 14 de febrero de 2018 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal consideró lo siguiente: «La demandada propuso excepciones, sin precisar si son previas o de fondo, estas son: i) legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ii) prescripción del derecho reclamado, iii) no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y iv) no configuración de la causal de nulidad.

Así, atendiendo los argumentos que las sostienen, se evidencia, que al pretender enervar el fondo del asunto, deben resolverse junto a éste. Por lo anterior no se advierten excepciones previas y no se observa alguna para resolver en este momento» Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae a determinar, si es viable el reconocimiento y restitución a la demandante, señora CECILIA OTÁLORA VIUDA DE CUERVO de la cuota parte que venía recibiendo de la pensión de beneficiarios del extinto Sargento Segundo (r) del Comando Ejército Nacional VÍCTOR MANUEL CUERVO CORREDOR con el pago de las mesadas y los beneficios dejados de percibir desde la fecha en que empezó a tener efectos jurídicos la sentencia C-464 de 2004»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] Mediante la sentencia de 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B se negaron las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Consideró el Tribunal que la Corte Constitucional en la sentencia C- 464 de 2004[4] declaró inexequible, entre otras, la expresión “se extinguirá para la cónyuge si contrae nuevas nupcias” contenida en el artículo 180 del Decreto 089 de 1984, porque la condición resolutoria establecida en dicha normatividad resultaba contraria a los postulados de la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

No obstante lo anterior, condicionó la protección de las viudas en su calidad de supérstites al hecho de haber contraído nuevas nupcias o de haber iniciado una vida marital con posterioridad al 7 de julio de 1991, puesto que, en caso contrario, es decir, haber sido con anterioridad a esta fecha, dicha protección no se otorgaría. En esa medida, concluyó que, dado que la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo contrajo nuevas nupcias el 20 de marzo de 1986, es decir, con anterioridad al 7 de julio de 1991, no era acreedora de la protección brindada por la Corte Constitucional en la sentencia C-464 de 2004.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La señora CECILIA OTÁLORA VIUDA DE CUERVO[5], por intermedio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con base en los siguientes argumentos: (i). Indicó que la argumentación efectuada por el Tribunal al considerar que a la demandante se le extinguió su derecho a la sustitución de la asignación de retiro por iniciar una vida marital el 20 de marzo de 1986, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, restringe gravemente sus derechos pensionales al mantener incólume un acto administrativo que perdió sus efectos jurídicos ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma legal que le otorgaba asidero jurídico.

En ese sentido, adujo que los efectos de la sentencia C- 464 de 2004 son erga omnes y retroactivos, esto es, tiene la virtualidad de eliminar la norma del ordenamiento jurídico desde el momento mismo de su expedición. Por lo anterior, al haberse declarado inexequible la expresión «se extinguirá para la cónyuge si contrae nuevas nupcias» contenida en el artículo 180 del Decreto 089 de 1984, desapareció la causa que motivó la extinción de su mesada pensional en el año 1986.

(ii). Refirió que, en garantía de sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, le asiste el derecho a que se restablezca su mesada pensional, en la medida que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han considerado que a las personas que con anterioridad a la promulgación de la Constitución Política hubieran contraído segundo vínculo matrimonial y por ese mismo acto jurídico se causara la pérdida de su derecho pensional, les asistía igual derecho a que este se les restituyera en los mismos términos de aquellas personas que contrajeron nuevas nupcias con posterioridad a dicha promulgación.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[6] reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación 6.2. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[8] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la señora CECILIA OTÁLORA VIUDA DE CUERVO es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo tiene derecho al restablecimiento de la “sustitución de la asignación de retiro” como consecuencia de los efectos de la sentencia C- 464 de 11 de mayo de 2004, a pesar de haber contraído nuevas nupcias con antelación al 7 de julio de 1991? Para resolver lo anterior, la sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) extinción de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional para el cónyuge supérstite por haber contraído nuevas nupcias;

(ii) alcance de la sentencia C-464 de 2004 y (iii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Extinción de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional para el cónyuge supérstite por haber contraído nuevas nupcias. En vigencia del orden jurídico instaurado con la Constitución Política de 1991, tanto la sustitución pensional como el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son vistos como institutos jurídicos que tienen como finalidad amparar económicamente al grupo familiar más cercano que resulta despojado material y moralmente de uno de sus integrantes y, de esta forma, garantizarle a los afectados el acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas con un nivel de vida similar al que ostentaban con anterioridad al fallecimiento del pensionado o asegurado.

En este sentido, el acceso a este tipo de prestaciones toca con importantes derechos de índole constitucional, tales como la vida, el mínimo vital y la dignidad humana, de personas que se encuentran en estado de indefensión ante la ausencia de quien probablemente proveía de todo lo necesario para su subsistencia. Asimismo, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han construído una sólida jurisprudencia tendiente a admitir el igual derecho que le asiste a la (el) cónyuge y a la (el) compañera (o) de acceder al derecho pensional derivado del fallecimiento de su cónyuge o compañero (a); así como también, han resaltado el carácter vitalicio de este reconocimento, sin permitir que decisiones provenientes de la libre intención particular de las (los) beneficiarias (os), que no afectan a la comunidad, determinen la extinción del derecho.

Concretamente, en este último caso, el máximo Tribunal Constitucional ha abordado en reiteradas oportunidades la constitucionalidad de una disposición, existente en diversos cuerpos normativos, según la cual a la viuda (o) beneficiaria (o) de una sustitución pensional o de una pensión de sobrevivientes se le extinguía su derecho por contraer nuevas nupcias.

En estos casos, al tenor del alcance de la protección de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, la Corte Constitucional ha sostenido que con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 este tipo de limitaciones son contrarias al ordenamiento jurídico. Al respecto, se sostuvo en la sentencia C-309 de 11 de julio de 1996[9], en donde se revisó la constitucionalidad de los artículos 2º de la Ley 33 de 1973, 2º de la Ley 12 de 1975 y 2º de la Ley 126 de 1985, que: “No se requieren de muchas elucubraciones para concluir que la condición resolutoria, viola la Constitución Política.

La mujer tiene iguales derechos a los del hombre y no puede verse expuesta a perder sus beneficios legales como consecuencia del ejercicio legítimo de su libertad (C.P. arts. 16, 42 y 43). No puede plantearse una relación inequívoca entre la conformación de un nuevo vínculo y el aseguramiento económico de la mujer, menos todavía hoy cuando la consideración paritaria de los miembros de la pareja no se ajusta más a la antigua concepción de aquélla como sujeto débil librada enteramente a la protección masculina.

La norma legal que asocie a la libre y legítima opción individual de contraer nupcias o unirse en una relación marital, el riesgo de la pérdida de un derecho legal ya consolidado, se convierte en una injerencia arbitraria en el campo de la privacidad y autodeterminación del sujeto que vulnera el libre desarrollo de su personalidad, sin ninguna justificación como quiera que nada tiene que ver el interés general con tales decisiones personalísimas. […] La Corte encuentra que la norma derogada se revela en la actualidad como causa de un tratamiento inequitativo con respecto a las personas que, durante su vigencia, perdieron el derecho a la pensión sustitutiva y que, por consiguiente, no podrían acogerse al nuevo régimen legal.

Desde este punto de vista, no cabe duda de que la norma derogada sigue produciendo efectos frente a las personas afectadas durante su vigencia, aunque éstos sean de signo negativo y sólo se revelen al contrastar su situación de pérdida del derecho a la pensión con la de las personas que pueden acogerse al nuevo régimen legal. En efecto, se toma mayor conciencia del daño y adquiere éste connotación actual a través de la comparación de la situación que enfrenta la persona privada de la pensión por haber contraído nuevas nupcias o haberse unido a otra con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la persona que habiendo realizado la misma conducta, con posterioridad a dicha norma, adquiere o sigue gozando el mencionado derecho».

De conformidad con lo anterior, la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad se evidencia cuando se sujeta el pago de un beneficio prestacional a la decisión, inducida y no voluntaria, de no contraer nuevas nupcias; y, el de la igualdad cuando dentro de otro régimen pensional, el implementado con la Ley 100 de 1993, dicho condicionante no existe.

Ahora bien, también debe resaltarse que el pronunciamiento que en esa oportunidad efectuó la Corte Constitucional lo condicionó en el tiempo, dado el alcance de su competencia como máximo guardián de la Constitución Política de Colombia expedida en 1991, en los siguientes términos: «SEGUNDO.- Las viudas que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nupcias o hecho vida marital y, por este motivo, perdido el derecho a la que en la actualidad se denomina pensión de sobrevivientes, podrán, como consecuencia de este fallo y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales conculcados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de esta sentencia».

Con posterioridad a esta providencia, la Corte Constitucional en múltiples ocasiones se ha pronunciado en similares términos frente a disposiciones con idéntico contenido normativo, así: C-182 de 1997, C-653 de 1997, C-1050 de 2000 y C-464 de 2004. 3.2. Alcance de la sentencia C-464 de 2004 A través de la sentencia C-464 de 2004 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad, entre otras disposiciones aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, del artículo 156 del Decreto 612 de 1977 y el artículo 180 del Decreto 089 de 1984 en los siguientes términos: «PRIMERO: Declarar INEXEQUIBLES las siguientes expresiones:   La expresión  “para la viuda al contraer nuevas nupcias”, contenida en los artículos 52 de la Ley 2ª de 1945 y 16 de la Ley 82 de 1947.

La expresión “para la viuda si contrae nuevas nupcias” contenida en los artículos 140 del Decreto 3220 de 1953, 109 de la Ley 126 de 1959, 136 del Decreto 3071 de 1968, 140 del Decreto 2337 de 1971 y 156 del Decreto 612 de 1977. La expresión “para la cónyuge si contrae nuevas nupcias”  contenida en el artículo 180 del Decreto 89 de 1984; y, La expresión “para el cónyuge si contrae nuevas nupcias”  contenida en el artículo 183 del Decreto 95 de 1989.

SEGUNDO. Las viudas y viudos que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nuevas nupcias o hecho vida marital y, por este motivo, hayan perdido el derecho a la pensión de que tratan las normas mencionadas, podrán, como consecuencia de esta providencia, y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales vulnerados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de esta sentencia» Los efectos modulados de las sentencias de inexequibilidad han extendido sus efectos para permitir que recobren el derecho a la sustitución pensional o la pensión de beneficiarios, en los casos en los cuales contraen nuevas nupcias o hacen vida marital con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, evento en el cual los beneficiarios podían reclamar a la entidad demandada las mesadas pensionales que se causaran a partir de la notificación de la sentencia C-464 de 2004.

No obstante lo anterior, con posterioridad a dicho pronunciamiento la Corte Constitucional[10] ha admitido que la protección de las viudas (os) que contrajeron nuevas nupcias con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 no implica la desprotección frente a aquellos que lo hicieron con anterioridad a aquel momento, al exponer: «Esta modulación del efecto temporal de la sentencia [C-309 de 1996], como se indicó, tuvo como sustento principal la vigencia de la Constitución y la protección de los derechos de las mujeres que, en virtud del libre desarrollo de la personalidad, decidían celebrar un nuevo matrimonio.

Como se observa, la sentencia de Constitucionalidad bajo cita únicamente se refirió a la protección de los derechos fundamentales de las mujeres que contrajeron nuevas nupcias con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Carta Política. Sin embargo, ello no significa que la Corte haya negado la posibilidad de inferir atribuciones de carácter fundamental en cabeza de las mujeres que hubieren contraído nuevas nupcias con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. […] Es indudable que en la sentencia C-464 de 2004 también se definió una modulación temporal de los efectos del fallo respecto de las mujeres que deciden contraer nuevas nupcias.

Sin embargo, una interpretación restrictiva de esta modulación, contraria al principio pro-homine y a la prohibición de discriminación entre hombres y mujeres, conllevaría a restringir que la protección de derechos sólo cobija a las mujeres que celebran matrimonio después de 1991, lo que implicaría dejar desprotegidas a las mujeres restantes, es decir, las que decidieron contraer nuevas nupcias con anterioridad.

Es evidente que tal sentencia se refirió expresamente al primer grupo de personas pero ello no implica que hubiere excluido del ámbito de protección constitucional a las mujeres restantes. Así, en definitiva, la definición de efectos retroactivos en la sentencia C-464 de 2004 no excluye, como se advierte, que los hechos o declaraciones que se hubieren consolidado en vigencia del Decreto 612, inclusive si éstos ocurrieron con anterioridad al 07 de julio de 1991, tengan la posibilidad del restablecimiento de los derechos constitucionales vulnerados».

Esta postura fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 121 de 2010[11], en los siguientes términos: 27. Ahora bien, es inobjetable que en la sentencia C-309 de 1996 y en todas las que la reiteraron, se afirmó que las personas que habían perdido su derecho a la pensión por haber contraído segundas nupcias después de la promulgación de la Constitución de 1991, podían reclamar el reconocimiento de su pensión y las mesadas pensionales que se causaran a partir de la notificación de las distintas sentencias.

Las sentencias de tutela T-702 de 2005, T-679 de 2006 y T-592 de 2008 no discuten lo anterior. Sin embargo, resaltan que en la sentencia C- 309 de 1996 y en las demás que configuran esa línea jurisprudencial, no se tuvo en cuenta la condición en la que se encontraban las viudas y viudos que habían perdido su derecho a la pensión por haber contraído nuevas nupcias antes de la expedición de la Constitución de 1991.

Por eso, pasaron a ocuparse de su situación. En sede de constitucionalidad, la Corte establece que las sentencias de tutela reseñadas no riñen con los precedentes de constitucionalidad. Y aunque la línea construida a partir de la tantas veces aludida sentencia C-309 de 1996,  no se pronunció sobre la situación de las viudas y viudos que habían contraído nuevas nupcias antes de 1991 y, por lo tanto, habían sido despojadas de la  pensión reconocida a su primer cónyuge, por las razones señaladas en esta providencia es del caso afirmar que éstas no han perdido su derecho a la pensión de sobreviviente y en ese orden pueden reclamar sus mesadas pensionales no prescritas.

Por consiguiente, en esta providencia se reiterará la línea jurisprudencial creada a partir de la Sentencia C-309 de 1996. Pero, para armonizarla con la jurisprudencia de tutela que se ha venido forjando a partir de la sentencia T-702 de 2005, se eliminará cualquier referencia al momento en que se hayan celebrado las segundas nupcias.

Además, se precisará que las personas beneficiadas con el fallo de constitucionalidad podrán reclamar el restablecimiento de las aludidas mesadas, que se causarán a partir de la notificación de la respectiva sentencia». En suma, la Corte Constitucional ha restablecido el derecho pensional de viudas y viudos a los que con antelación a la entrada en vigencia de la Constitución Política se les extinguió el pago de la prestación por haber contraído nuevas nupcias.

Dicha protección, la ha sustentado en: (i). La figura del decaimiento del acto administrativo a través del cual se decretó la extinción del beneficio con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de la norma en que se fundaba. (ii). En la protección de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, en la medida en que la decisión de constituir una nueva familia, amparada constitucionalmente en el artículo 42, no tiene por qué incidir en un derecho que ha sido catalogado como irrenunciable y vitalicio como es el caso de la pensión de sobreviviente o de la sustitución pensional.

(iii). Por tanto, ha señalado la procedencia de reclamar ante las autoridades competentes el restablecimiento de los derechos pensionales que se causen a partir de la notificación, entre otras, de la sentencia C-464 de 2004; es decir, el 11 de mayo de 2004. En concordancia con la postura asumida por la Corte Constitucional, esta Sección en reiterada jurisprudencia[12] ha admitido que la protección amplíe a situaciones en donde se extinguió el derecho con anterioridad al 7 de julio de 1991 al indicar que en caso contrario: (i).

Supone un tratamiento desigual sin una razón constitucionalmente válida que soportara la diferencia entre los cónyuges supérstites que contraigan nuevas nupcias o hagan vida marital con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Política, respecto de quienes lo hicieron pero con anterioridad a ella. Lo anterior, toda vez que estos últimos deben soportar la carga de perder su derecho pensional sustitutivo a pesar de ostentar el mismo título jurídico que da origen al derecho pensional, esto es, que a pesar de encontrarse bajo el mismo supuesto fáctico tienen un tratamiento jurídico injustificadamente diferente.

(ii). Porque la Constitución Política es norma de normas y que de acuerdo su artículo 4, en cualquier caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley anterior o posterior u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales y, en esa medida la extinción del derecho pensional para las personas que contrajeron nupcias con anterioridad al 7 de julio de 1991 no se armoniza con el artículo 13 ibidem, máxime cuando la norma que estableció la prohibición perdió su fuerza normativa por la declaratoria de inexequibilidad.

(iii). Por tanto, en los mismos términos establecidos por la Corte Constitucional, ha determinado en estos eventos la procedencia de reclamar ante las autoridades competentes el restablecimiento de los derechos pensionales que se causen a partir de la notificación, entre otras, de la sentencia C-464 de 2004. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo reiteró que tiene derecho a que se restablezca la sustitución de la asignación de retiro, en virtud de los efectos de la sentencia C -464 de 2004, toda vez que al haberse declarado inexequible la expresión “se extinguirá para la cónyuge si contrae nuevas nupcias” contenida en el artículo 180 del Decreto 089 de 1984, desapareció la causa que motivó la extinción de su mesada pensional en el año 1986.

En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo no era acreedora de la protección brindada por la Corte Constitucional en la sentencia C-464 de 2004 porque contrajo nuevas nupcias el 20 de marzo de 1986, es decir, con anterioridad al 7 de julio de 1991.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados a. Reconocimiento a la demandante de la sustitución de la asignación de retiro en su calidad de cónyuge supérstite del Sargento Segundo Víctor Manuel Cuervo Corredor: Mediante el Acuerdo 713 de 31 de octubre de 1967 (folios 7 y 8) expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fue reconocida la sustitución de la asignación de retiro, en cuantía de las 2/3 partes, que en vida devengaba Víctor Manuel Cuervo Corredor a las siguientes personas: (a) Cecilia Otálora viuda de Cuervo en su calidad de cónyuge supérstite en un 50% y (b) Yolanda y Víctor Julio Cuervo Otálora en calidad de hijos en un 25% para cada uno. En su artículo 3° dicho Acuerdo dispuso: «La prestación reconocida en el presente Acuerdo, se extinguirá para la viuda al contraer nuevas nupcias, para YOLANDA al contraer matrimonio y para VÍCTOR JULIO al cumplir la mayoría de edad». b. Solicitud de extinción del derecho pensional por parte de la demandante: Mediante escrito de 24 de abril de 1986 (folio 9), la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la extinción de la cuota parte en la asignación de retiro, toda vez que iba a contraer nuevas nupcias y, en consecuencia, que se acrecentara la cuota parte de la prestación correspondiente a sus hijos, en los siguientes términos: «Por medio de la presente me permito solicitar al señor mayor general –Jefe de la Caja de Sueldo de Retiro de las Fuerzas Militares ordene a quien corresponda el pago de la pensión de jubilación a que tengo derecho por haber sido casada con el señor S.S. extinto VÍCTOR MAUEL CUERVO CORREDOR a mis hijos VÍCTOR JULIO CUERVO OTÁLORA y YOLANDA CUERVO OTÁLORA por ser hijos legítimos de ese matrimonio.

Lo anterior en razón a que renovaré mi vida marital y quiero dejarles ese derecho a los herederos de mi esposo extinto». c. Acto administrativo demandado: Mediante la Resolución 608 de 5 de junio de 1986 (folios 11 a 14), expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual, con base en el artículo 180 del Decreto 089 de 1984, se ordena la extinción, a partir del 20 de marzo de 1986, del derecho de la cuota parte que le correspondía como beneficiaria de la asignación de retiro del Sargento Segundo (r) Víctor Manuel Cuervo Corredor por contraer nuevas nupcias, acrecentando la asignación de retiro de sus dos hijos en un 50% para cada uno. d. Solicitud de revocatoria de la Resolución 608 de 5 de junio de 1986: A través del escrito de 29 de mayo de 2013 (folios 15 a 16), la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo solicitó a la entidad demandada revocar la Resolución 608 de 5 de junio de 1986 y reconocer la sustitución de la asignación de retiro en un 100%, por considerar que: (i) la causal de extinción de la asignación de retiro por nuevas nupcias fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-464 de 2004 y (ii A sus hijos Yolanda y Víctor Julio Cuervo Otálora les fue extinguido el derecho.

Mediante la Comunicación 320 de 25 de junio de 2013, la entidad demandada dio respuesta en los siguientes términos: «De manera atenta y en respuesta radicado en esta Entidad […] me permito informarle que revisado el expediente administrativo del Suboficial en comento, se encontró que mediante la Resolución 0608 del 5 de junio de 1986 se resolvió la reclamación de sustitución pensional, en igual sentido, no habiendo lugar a otro pronunciamiento por los mismos hechos». e. Extinción de la sustitución de la asignación de retiro de los demás beneficiarios: Mediante la Resolución 1116 de 1987 (folio 18) expedido por la entidad demandada se extinguió la cuota parte de la asignación de retiro correspondiente al señor Víctor Julio Cuervo Otálora a partir del 22 de julio de 1987, acreciendo la cuota de la señora Yolanda Cuervo Otálora.

Asimismo, por la Resolución 4592 de 18 de diciembre de 2000 (folios 21 a 23), se extinguió la sustitución de la asignación de retiro correspondiente a la señora Yolanda Cuervo Otálora. f. Sentencia de tutela: Mediante la sentencia de 3 de septiembre de 2014 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que mediante sentencia de 3 de septiembre de 2014 dispuso: «Primero: […] conceder como mecanismo transitorio el amparo de los derechos al debido proceso, al mínimo vital y libre desarrollo de la personalidad de los que es titular Cecilia Otálora viuda de Cuervo, de acuerdo con las consideraciones de esta decisión. Segundo: Ordenar al Director de Retiro de las Fuerzas Militares que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación del presente fallo, emita acto administrativo mediante el cual, ordene la inclusión de nómina de pensionados a la accionante para que perciba una pensión en valor presente, equivalente a las dos terceras partes de la asignación reconocida a Víctor Manuel Cuervo Corredor, sin considerar las cuotas reconocidas a sus hijos, en razón al derecho de acrecer de la actora y la mayoría de edad de Yolanda y Víctor Julio Cuervo.

Tercero: Cecilia Otálora de Cuervo deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en un término máximo de cuatro meses a partir del presente fallo, pues en el evento de no instaurar la correspondiente acción cesarán los efectos civiles de esta decisión». g. Cumplimiento sentencia de tutela: A través de la Resolución 7668 de 12 de septiembre de 2014 (folios 46 a 48) la entidad demandada dio cumplimiento al fallo de tutela, en los siguientes términos: «Artículo 2°: Manifestar que en cumplimiento al fallo de tutela de 3 de septiembre de 2014 proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ-SALA PENAL- se ordena reconocer y pagar en forma temporal los dos terceras partes (2/3) de la asignación de retiro del señor Sargento Segundo (r) VÍCTOR MANUEL CUERVO CORREDOR a favor de la señora CECILIA OTÁLORA DE CUERVO […] en calidad de cónyuge sobreviviente, por el término de cuatro (4) meses contados a partir del 3 de septiembre de 2014 hasta el 3 de diciembre de 2014.

Artículo 3°: Manifestar que en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ-SALA PENAL- el 3 de septiembre de 2014, la prestación aquí reconocida, se suspenderá a partir del 4 de diciembre de 2014, si para dicha fecha, esta Entidad no ha sido notificada del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron el derecho […]». 2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i). En el presente asunto no está en discusión que mediante el Acuerdo 713 de 31 de octubre de 1967 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fue reconocida la sustitución de la asignación de retiro, en cuantía de las 2/3 partes, que en vida devengaba el Sargento Segundo Víctor Manuel Cuervo Corredor a las siguientes personas: (a) Cecilia Otálora viuda de Cuervo en su calidad de cónyuge supérstite en un 50% y (b) Yolanda y Víctor Julio Cuervo Otálora en calidad de hijos en un 25% para cada uno. A su vez, que a través de la Resolución 608 de 5 de junio de 1986 se ordenó la extinción, a partir del 20 de marzo de 1986, del derecho de la cuota parte que le correspondía a la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo como beneficiaria de la asignación de retiro por contraer nuevas nupcias, acrecentando la asignación de retiro de sus dos hijos en un 50% para cada uno y que, con posterioridad se extinguieron los derechos que ostentaban los señores Yolanda y Víctor Julio Cuervo Otálora.

(ii). De igual manera, es claro que mediante la sentencia C-464 de 2004, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “para la cónyuge si contrae nuevas nupcias”  contenida en el artículo 180 del Decreto 089 de 1984, para permitir que los beneficiarios recobraran el derecho a la sustitución pensional o la pensión de beneficiarios, en los casos en los cuales contrajeran nuevas nupcias o hicieran vida marital con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, y que, posteriormente, en virtud de nuevos pronunciamientos jurisprudenciales emanados de esta Corporación y por la Corte Constitucional, entre ellos, en la sentencias C-121 de 2010 y T- 309 de 2015, se extendió dicha interpretación para reconocer la procedencia de restablecer el derecho de los cónyuges o compañeras (o) permanentes supérstites a continuar devengando la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes a pesar de haber contraído nuevas nupcias con anterioridad al año 1991.

Lo anterior, como garantía de los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad, pues se consideró que la viabilidad de amparar el derecho pensional de una (un) cónyuge o compañera (o) supérstite que vuelve a establecer un vínculo familiar, legal o de hecho, y, en cambio, negar el derecho de otra (o) cobijada (o) por el mismo supuesto, sólo por la consideración temporal de haber constituido el nuevo vínculo antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, implicaría atentar contra el derecho a la igualdad al amparo de lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, máxime cuando el derecho a la pensión en cabeza del cónyuge o compañera (o) permanente supérstite es irrenunciable y vitalicio.

(iii). En esa medida, toda vez que a la demandante se le extinguió a partir del 20 de marzo de 1986 la cuota parte que le correspondía de la asignación de retiro por contraer nuevas nupcias con fundamento en el artículo 180 del Decreto 089 de 1984, el cual fue declarado inexequible parcialmente mediante le sentencia C-464 de 2004, y que dichos efectos se extendieron a los beneficiarios que iniciaron una nueva vida marital con anterioridad al 7 de julio de 1991, resulta procedente en este caso, el restablecimiento de la sustitución de la asignación de retiro, que devengaba la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo.

El derecho pensional de la demandante deberá restablecerse a partir de la notificación de la sentencia C-464 de 2004, es decir, el 11 de mayo de 2004, descontando, si hubiere legar a ello, la suma que le fue reconocida y pagada por la entidad demandada, a través de la Resolución 7668 de 12 de septiembre de 2014, por la cual dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de septiembre de 2014 que ordenó restablecer el disfrute de la prestación. Asimismo, el restablecimiento se realizará en un 100% de las 2/3 partes, dada la extinción de la asignación de retiro realizada por la entidad demandada a los hijos del militar fallecido, acrecentando la prestación de la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo como cónyuge supérstite. 4.

Prescripción de derechos El legislador ha establecido por razones de seguridad jurídica, un lapso de tiempo para que el trabajador pueda exigir los derechos laborales que considera adquiridos. En tal sentido, el transcurso del tiempo sin que el interesado acuda a reclamar sus derechos extingue por prescripción su exigibilidad. Esta materia está regulada por el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968[13] que dispone lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[14], con relación a la prescripción de las acciones, consagra que: «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2°.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De acuerdo con tales disposiciones, los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles.

Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. En el caso concreto, se observa que el derecho pensional se hizo exigible el 11 de mayo de 2004, fecha de la notificación de la sentencia C-464 de 2004, y el término de prescripción se interrumpió con la reclamación presentada el 29 de mayo de 2013; así mismo, la demanda fue presentada el 27 de noviembre de 2014, es decir cuando había transcurrido más de 3 años desde que la obligación se tornó exigible.

En ese orden, habrá lugar a declarar la prescripción trienal de las mesadas pensionales a partir del 29 de mayo de 2013 6. Conclusión En virtud de las consideraciones expuestas, la Sala procede a revocar la sentencia apelada y en su lugar se ordenará restablecer el derecho a la sustitución de la asignación de retiro en el 100% de las 2/3 partes a favor de la señora Cecilia Otálora viuda de Cuervo, a partir de la notificación de la sentencia C-464 de 2004, es decir, el 11 de mayo de 2004, pero con efectos fiscales desde el 29 de mayo de 2013, por efectos de la prescripción trienal, con el descuento de la suma que le fue reconocida y pagada por la entidad demandada, a través de la Resolución 7668 de 12 de septiembre de 2014, por la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de septiembre de 2014. 7.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[15], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso procede la condena en costas en ambas instancias a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con fundamento en el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que prosperó el recurso de apelación y se revocó en su totalidad la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 608 de 5 de junio de 1986, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que restablezca el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a la señora CECILIA OTÁLORA VIUDA DE CUERVO en un 100% de las 2/3 partes, a partir de la notificación de la sentencia C-464 de 2004, es decir, el 11 de mayo de 2004, pero con efectos fiscales del 29 de mayo de 2013, por efectos de la prescripción trienal, con el descuento de la suma que le fue reconocida y pagada por la entidad demandada, a través de la Resolución 7668 de 12 de septiembre de 2014, por la cual dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de septiembre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. ORDENAR a la entidad demandada a reconocer y pagar las sumas reconocidas, debidamente actualizadas, con base en el índice de precios al consumidor, atendiendo la siguiente fórmula: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, entre el índice vigente a la fecha en que la demandante obtuvo el disfrute de la pensión. Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes.

QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. CONDENAR en costas en ambas instancias a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las cuales serán liquidadas por el a quo.

SÉPTIMO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 109 a 113 [2] Folios 173 y 174 [3] Folios 184 a 191. [4] La línea jurisprudencial sobre el tema ha sido consistente en las sentencias que sobre el mismo tema la Corte Constitucional ha proferido en las sentencias C 309 de 1996, C-653 de 1997, C-1050 de 2000, C 464 de 2004 y C 568 de 2016. [5] Folios 199 a 209 [6] Folios 226 a 228 [7] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [8] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [9] M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. [10] Ver entre otras sentencias T-702 de 2005, T-679 de 2006 y T-592 de 2008 T-693 de 2 de octubre de 2009 y T-309 de 2015 [11] Corte Constitucional, sentencia C-121 de 17 de febrero de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez [12] Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de febrero de 2013, C.P. Alfonso Vargas Rincón, número de radicación 25000-23-25-000-2003-09774-02 (2165-2010) y (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 6 de octubre de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número de radicación 25000 23 25 000 2006 08147 01 (2184-2008) [13] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [14] «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968. » [15] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.