05001-23-33-000-2014-00599-02 — Consejo de Estado

SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE DE DOCENTE - Aplicación de las normas vigentes al momento del deceso del causante / SUSTITUCIÓN PENSIONAL DOCENTE -– Régimen aplicable Las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso de la causante, esto es, a 9 de diciembre de 2007 según el registro civil de defunción visible en el folio 26 del expediente, toda vez que este es el momento a partir del cual surge el derecho de los beneficiarios del pensionado,(…).

En efecto, para la precitada fecha encontrándose vigente el Régimen General consagrado en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, las disposiciones contenidas en materia de sustitución pensional tanto en la Ley 71 de 1988 como en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 aun continuaron produciendo efectos para aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo Sistema de Seguridad Social que por disposición expresa en su artículo 279 (…)lo cierto es que esta excepción solo es aplicable a aquellos docentes cuyas prestaciones se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y para el asunto en discusión la pensión cuya sustitución se pretende está totalmente a cargo del departamento de Antioquia, más aun cuando para la fecha en que se reconoció el derecho prestacional no se había creado dicho Fondo FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO REGLAMENTARIO 1160 DE 1989 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO REGLAMENTARIO 1160 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO47 SUSTITUCIÓN PENSIONAL DOCENTE – Convivencia de 5 años continuos con anterioridad a la muerte Si el cónyuge pretende acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 deberá acreditar que tenga 30 o más años de edad y que convivió con el pensionado no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

(…)Frente al material probatorio aportado al expediente, la Sala no logra llegar a la certeza sobre el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del causante establecido en la Ley para que el demandante acceda a prestación social que pretende. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00599-02(6291-18) Actor: JUSTINIANO MAZO LÓPEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1431 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Departamento de Antioquia – Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad del oficio No. E201300140418 del 23 de octubre de 2013 y de la Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010 a través de los cuales la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a las entidades demandadas a lo siguiente: a. Reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a su favor en calidad de cónyuge supérstite de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA desde el momento de su muerte hasta que se produzca efectivamente el pago. b. Pagar las mesadas pensionales debidamente indexadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor. c. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

(iii). Condenar a la parte demanda al pago de las costas. 2. Fundamentos fácticos[2] La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: i) La señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA, laboró como docente al servicio de la educación oficial en el magisterio en el departamento de Antioquia. ii) Por reunir los requisitos de ley, la entidad territorial citada mediante Resolución No. 002878 del 21 de diciembre de 1987 le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación. iii) El 9 de noviembre de 2007 la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA falleció iv) La señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA contrajo matrimonio con el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ el día 1 de diciembre de 1960 en la parroquia de Buena Vista del municipio de Toledo (Antioquia), vínculo que permaneció hasta la fecha de su muerte pues nunca cesaron los efectos jurídicos del matrimonio por la demanda de divorcio. v) El señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ presentó solicitudes del 20 de febrero de 2008 y 2 de mayo de 2008, para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes desde la muerte de la causante MARIA DE JESÚS ZAPATA VILLA, sin embargo, mediante Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010 la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del departamento de Antioquia decidió negarlas. vi) Toda vez que no interpuso recursos contra el acto administrativo anterior y en el entendido que no podía acceder en esas circunstancias a la jurisdicción contencioso-administrativa, el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ interpuso una nueva petición ante la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia para que le fuera reconocida la pensión de sobreviviente en un 100% como beneficiario único de la causante. vii) La Secretaría de Educación del departamento de Antioquia a través de oficio No. E201300140418 del 23 de octubre de 2013 le respondió que se remitiera a lo decidido mediante Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010 mediante la cual se resolvió negativamente su requerimiento. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 1, 2, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 138,152, 155, 156 num. 3, 164 literal c) de la Ley 1437 de 2001, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, el Decreto 690 de 1974 y las leyes 33 de 1973, 44 de 1980, 71 de 1988, 91 de 1989, 100 de 1993 y 115 de 1994.

Como concepto de violación el demandante adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en una violación de la norma superior por cuanto desconocieron el derecho a la igualdad y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sobre los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes puesto que al negarle el reconocimiento solicitado lo discriminó injustificadamente y lo privó de un mínimo de ingresos que le permitieran el sustento y el disfrute de la cobertura universal de la seguridad social.

De igual forma sostuvo que se configuró la causal de nulidad de violación directa de la ley por no aplicación de la norma más beneficiosa toda vez que se inaplicó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 según los cuales para acceder a la pensión de sobrevivientes no es necesario demostrar la convivencia al momento de la muerte máxime si durante el vínculo matrimonial se procrearon 5 hijos.

Adicionalmente, advirtió la existencia de una errónea interpretación relacionada con que la entidad demandada al negar la pensión de sobrevivientes desconoció el vínculo matrimonial que surgió por el matrimonio que contrajeron y los efectos civiles que de él se generan hasta que se produce el divorcio y liquidación de sociedad conyugal.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento de Antioquia[4] se opuso a las pretensiones y los hechos de la demanda pues sostuvo que no vulneró derecho alguno y que su actuación se ajustó a la Ley 100 de 1993 que en su artículo 47 señaló quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y cuáles son los requisitos para acceder a ella.

De acuerdo con lo anterior, resaltó que en el caso se presentaron dos solicitudes, una del señor JUSTINIANO MAZO LOPEZ en calidad de cónyuge de la causante y otra del señor JAIME URIEL MAZO en calidad de hijo discapacitado, sin embargo, ninguno pudo demostrar el cumplimiento de las exigencias legales para que le fuera reconocido el derecho.

Lo anterior teniendo en cuenta que de las pruebas aportadas se advirtió que el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ no hizo vida conyugal con la causante los 5 años anteriores a la muerte porque la abandonó hace 38 años y que el señor JAIME URIEL MAZO no logró acreditar mediante dictamen tal condición. En ese sentido, manifestó que es a esta jurisdicción a quien le compete dirimir el conflicto de intereses presentado entre los dos solicitantes, decisión a la que se acogerá conforme lo dispone el artículo 34 del Decreto 0758 del 11 de abril de 1990.

Formuló las excepciones de (i) falta de integración al contradictorio toda vez que no se vinculó a la Nación-Ministerio de Educación a quien le corresponde una cuota parte en los términos de la Ley 43 de 1975 y la Resolución 002878 del 21 de diciembre de 1987 mediante la cual se le reconoció la pensión a la causante, (ii) inexistencia de requisito de procedibilidad referido a que el demandante no interpuso el recurso de apelación en los términos del numeral 2 del artículo 161 del CPACA y además no acreditó el cumplimiento de la conciliación prejudicial previa a la interposición de la demanda, (iii) prescripción relacionada con declararla respecto a los conceptos pensionales, salariales y prestaciones afectados por este fenómeno e (iv) innominada que se configuró este fenómeno respecto a los conceptos en cuanto a declarar cualquiera que resultara probada.

3. AUDIENCIA INICIAL El 2 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar no probada la excepción de falta de integración al contradictorio teniendo en cuenta que el acto administrativo que reconoció la pensión cuya sustitución se pretende dispuso que estaba a cargo en su totalidad del departamento de Antioquia y no estableció una cuota parte a cargo de la Nación – Ministerio de Educación, (ii) declarar no probada la excepción de inexistencia de requisito de procedibilidad puesto que, aun cuando el demandante no presentó recurso de apelación contra la Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010, según la jurisprudencia del Consejo de Estado prevalece el derecho a la seguridad social y porque tratándose de un asunto que versa sobre un derecho cierto e indiscutible la conciliación prejudicial no es un requisito para demandar, (iii) tener por no contestada la demanda por parte del señor JAIME URIEL MAZO ZAPATA quien fue vinculado al proceso en calidad de hijo de la causante pero guardó silencio en el término para ello (iv) fijar el litigio en los siguientes términos: «Teniendo en cuenta los hechos de la demanda y su contestación corresponde a la Sala determinar si en el presente caso hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia, si le corresponde a la entidad demandada realizar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante» Igualmente decidió (iv) declarar fallida la conciliación (v) dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente y decretar pruebas.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia[6] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante en favor del departamento de Antioquia. Como fundamento de la decisión, señaló que de acuerdo con la Ley 100 de 1993, aplicable al caso puesto que la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA no se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su fallecimiento ocurrió bajo la vigencia de esta norma, el cónyuge supérstite debe acreditar que hizo vida marital con la causante y convivió con ella durante los cinco (5) años anteriores a la muerte.

En ese orden de ideas, aseguró que, según las declaraciones juramentadas de los hijos procreados entre el demandante y la causante, los señores JAIME URIEL, GLORIA CECILIA, OLGA AMPARO y OSCAR JAVIER MAZO ZAPATA, realizadas en la Notaria Quinte del Círculo de Medellín el 28 de enero de 2008, el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ abandonó a la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA hace más de 35 años y solo lo vieron en el momento de su fallecimiento.

Además, aclaró que si bien la señora GLORIA CECILIA MAZO modificó su versión en el sentido de que sus padres sí convivieron durante los últimos 5 años, no explicó el motivo para cambiarla 7 años después de la declaración extraproceso en la que manifestó lo contrario de tal manera que no le otorgó valor probatorio a esa declaración sino a la inicial teniendo en cuenta que las demás declaraciones fueron congruentes en que el padre los había abandonado desde hace 35 años.

Así las cosas, concluyó que el demandante no acreditó la exigencia legal de convivencia durante no menos de 5 años anteriores a la muerte de la causante razón suficiente para negar la sustitución requerida.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[7] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos: -. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia otorgaron mayor valor probatorio a las declaraciones de los hijos y no tuvieron en cuenta las declaraciones practicadas ante el Notario Primero de Envigado, el 5 de marzo de 2008, por CÁNDIDA ROSA JARAMILLO DE QUINTERO y RODRIGO DE JESÚS QUINTERO, según las cuales él convivió bajo el mismo techo y en forma permanente con la causante hasta el día de su fallecimiento. -.

Quedó acreditado que la convivencia con la causante se extendió por más de 10 años así al momento de la muerte de ella no estuvieran bajo el mismo techo y se logró demostrar que contrajeron matrimonio católico y que el vínculo nunca fue disuelto o liquidado con anterioridad a la muerte, es decir, no hubo divorcio o cesación de los efectos jurídico del matrimonio.

Además, la causante no convivió con otra persona distinta de él. -. La convivencia mínima para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no puede estar limitada a los 5 años anteriores a la muerte de la causante porque la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia determinó en sentencia del 5 de febrero de 2014 dentro del proceso radicado 42193 (15102014) que «en los casos que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, también debe aplicarse la tesis según la cual los cinco años mínimos exigidos de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 del 2003, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, pueden cumplirse en cualquier tiempo». -.

De acuerdo con la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia no existe justificación alguna para negar la pensión de sobreviviente al cónyuge en caso de no existir compañero permanente pues de aceptarse una posición contraria la norma no cumpliría con su finalidad que es la protección al matrimonio, con la salvedad que la convivencia, independientemente del periodo en que ocurrió, no puede ser inferior a 5 años. -.

Según la declaración de la testigo GLORIA CECILIA MAZO ZAPATA, él se fue para Estados Unidos, pero seguía pendiente de MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA y de acuerdo con la declaración de sus otros hijos convivió con ella por más de 10 años. -. El problema jurídico que se debe resolver es si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 es necesario acreditar la convivencia entre los cónyuges durante los 5 años anteriores a la muerte del causante en el evento que no exista compañero permanente o si por el contrario basta que la sociedad conyugal no se haya disuelto y liquidado así los esposos se encuentren separados de hecho pero hubieren acreditado una convivencia superior a los 5 años en cualquier tiempo como lo dispuso la Corte Suprema de Justicia.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[8] guardó silencio en esta etapa procesal. 6.2. El departamento de Antioquia[9], insistió en los argumentos de defensa expuestos en la contestación relacionados con que los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho porque el demandante no logró probar el tiempo de convivencia con la causante, requerido para acceder a la sustitución pensional.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 194 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo una de las partes, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron la alzada presentada por la parte demandante. 2. Aspecto preliminar De manera previa a la formulación de los problemas jurídicos, le corresponde a la Sala efectuar la siguiente precisión preliminar: -.

El señor JAIME URIEL MAZO LÓPEZ interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Antioquia en calidad de interviniente ad excludendum interesado en la sentencia que se profiera en el presente proceso (fols. 1 a 6. Cdno. 2). -. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 14 de noviembre de 2015 (fol. 32.

Cdno. 2), resolvió rechazar la demanda por extemporánea, pues a pesar de que fue vinculado al proceso el 29 de abril de 2014 (fols. 39 a 40), y notificado de esa decisión el 20 de octubre de 2014 (fol. 127), no contestó la demanda y solo presentó el medio de control el 20 de agosto de 2015, cuando ya se había surtido la audiencia inicial el 14 de abril de 2015, es decir, por fuera del término dispuesto en el artículo 63 del Código General del Proceso[10], según el cual, contaba hasta ese momento para interponerla. -.

Contra la decisión anterior el señor JAIME URIEL MAZO LÓPEZ presentó recurso de reposición en subsidio de apelación (fols. 33 a 34. Cdno.2) porque consideró que de acuerdo con el artículo 267 del CPACA no se pueden aplicar normas del código de procedimiento civil que sean contrarias a la naturaleza del proceso contencioso administrativo como ocurre en el caso al aplicar el artículo 63 del Código General del Proceso.

De igual forma, argumentó que estaba pendiente de definición, en la jurisdicción ordinaria laboral, una demanda que interpuso para que se declarara que cuenta con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. -. El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió negativamente el recurso de reposición por ser improcedente según el artículo 242 del CPACA y concedió el de apelación ante el Consejo de Estado (fols.36 a 37). -.

Esta Corporación a través de auto del 22 de mayo de 2017 resolvió confirmar el auto impugnado porque determinó que de conformidad con el artículo 63 del Código General del Proceso la demanda se presentó extemporáneamente (fols.43 a 45). En ese orden de ideas, sin que se advierta nulidad que impida decidir el fondo del asunto la Sala continuará con la resolución del asunto. 3.

Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿ si se debe declarar la nulidad del oficio No. E201300140418 del 23 de octubre de 2013 y de la Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010 expedidos por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia porque el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente de la causante MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA? Para resolver el problema jurídico, la Subsección desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable y (iii) análisis sustancial del caso concreto. 4.

Marco normativo y jurisprudencial. 4.1. Régimen aplicable a la sustitución pensional de docentes para el caso puesto en conocimiento de la Sala de Decisión. En primer lugar, la Sala debe precisar que las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso de la causante, esto es, a 9 de diciembre de 2007 según el registro civil de defunción visible en el folio 26 del expediente, toda vez que este es el momento a partir del cual surge el derecho de los beneficiarios del pensionado, como lo ha sostenido esta Subsección en oportunidades anteriores.

EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […]» En ese entendido, bajo el ámbito de aplicación del anterior régimen de sustitución pensional como del contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en relación con los trabajadores y servidores excluidos de este último, esta Sección mediante sentencia del 10 de octubre de 1996[11] realizó el estudio de legalidad del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988[12], y lo delimitó así: «2.2.

Ámbito de aplicación de la norma acusada. No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibídem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios.» Destacado fuera del texto.

Ahora bien, tratándose del sub judice la Sala de Decisión advierte que la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación en calidad de docente a través de Resolución Número 002878 del 21 de diciembre de 1987 proferida por el departamento de Antioquia (fol. 31 a 34), motivo por el cual le resulta aplicable el régimen de sustitución pensional contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Lo anterior teniendo en cuenta que aun cuando el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala que los docentes se encuentran excluidos de sus efectos, de modo que se le aplicaría la Ley 71 de 1989, lo cierto es que esta excepción solo es aplicable a aquellos docentes cuyas prestaciones se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y para el asunto en discusión la pensión cuya sustitución se pretende está totalmente a cargo del departamento de Antioquia, más aun cuando para la fecha en que se reconoció el derecho prestacional no se había creado dicho Fondo, tal como lo sostuvo esta Subsección en una oportunidad anterior[13].

Aclarado lo expuesto, no se debe perder de vista que la sustitución pensional es una institución legal creada para brindar protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas, en otras palabras, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido.[14] Bajo ese contexto, el legislador en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por la Ley 797 de 2003, dispuso para el régimen de prima media con prestación definida lo siguiente: «Artículo 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] Artículo 47.

Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]» De tal manera que si el cónyuge pretende acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 deberá acreditar que tenga 30 o más años de edad y que convivió con el pensionado no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones normativas, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados. 5. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la parte demandante alegó que en el proceso quedó acreditado que cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión de sobreviviente causada por la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA pues era su esposa y no habían cesado los efectos civiles del matrimonio al momento de su muerte.

De igual forma arguyó que logró acreditar la convivencia por más de 10 años con la causante hasta el momento de su muerte como consta en las declaraciones practicadas ante el Notario Primero de Envigado, el 5 de marzo de 2008, por CÁNDIDA ROSA JARAMILLO DE QUINTERO y RODRIGO DE JESÚS QUINTERO. Igualmente, sostuvo que de acuerdo con la sentencia del 5 de febrero de 2014 proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso radicado 42193 (15102014) los 5 años de convivencia exigidos en la Ley 797 de 2003 pueden acreditarse en cualquier tiempo cuando no exista compañero permanente, tal como sucede en el caso, toda vez que la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA no tuvo otra pareja.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia aseguró que el demandante no probó la convivencia legal requerida puesto que de las pruebas allegadas al expediente se logró establecer que abandonó a la causante hace 38 años, es decir, no convivió con ella los cinco años anteriores a su muerte. 5.1. Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).

Registro civil de matrimonio entre el demandante y la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA. Según el certificado de registro civil de matrimonio Número M459418 el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ y la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA contrajeron matrimonio el 1 de diciembre de 1960 en la Iglesia Buena Vita de Toledo municipio del departamento Antioquia (fol. 38). b).

Registro civil de defunción de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA. De acuerdo con el registro civil de defunción indicativo serial 5560235, la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA falleció el 9 de noviembre de 2007 en la ciudad de Medellín (Antioquia). (fol. 26). c). Reconocimiento de la pensión de jubilación a la causante. A través de la Resolución No. 002878 del 27 de diciembre de 1987, el departamento de Antioquia le reconoció a la MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA, por sus servicios como docente en la Escuela Manuela Beltrán una pensión de jubilación en un monto de $20.509 a partir del 19 de mayo de 1987 (fols. 83 a 86). d).

Registro civil de nacimiento del señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ. De acuerdo con el certificado expedido por la Notaría Única del Circuito de San Andrés (Antioquia) el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ nació en ese municipio el 7 de septiembre de 1942 según consta en el folio número 29 del tomo 2 del libro de registro civil de nacimiento que se lleva en ese despacho (fol. 93). e).

Solicitudes de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Se aportó al proceso las solicitudes del 21 de enero de 2008 y el 8 de marzo de 2010, presentadas por el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ al Fondo Educativo Regional - FER y al Director de Prestaciones Económicas Sociales y Nómina del departamento de Antioquia, en las que requiere el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA en su calidad de cónyuge de la causante (fols. 81 a 82 y 90). f).

Resolución que niega el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Mediante Resolución Número 0097083 del 16 de junio de 2000, la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia le negó la pensión de sobreviviente al señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ en su calidad de cónyuge de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA por cuanto no acreditó la convivencia con la causante toda vez que de las pruebas allegadas se advirtió que la abandonó hace más de 38 años.

De igual forma a través de este acto administrativo se le negó la pensión de sobreviviente al señor JAIME URIEL MAZO ZAPATA en calidad de hijo de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA porque no acreditó el estado de invalidez. (fols.104 a 107). g). Derecho de petición ante la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia. El 1 de octubre de 2013, el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia para que le fuera reconocida la pensión de sobreviviente causada por la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA (fols.111 a 113) h).

Oficio radicado E201300140418 del Director de Prestaciones Sociales y Nomina de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia. Mediante oficio radicado E201300140418 el Director de Prestaciones Sociales y Nómina de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia respondió la petición presentada por el demandante el 1 de octubre de 2013 en el sentido de manifestarle que ya había sido resuelta negativamente mediante Resolución 0091083 del 16 de junio de 2010, notificada el 21 de junio de 2010 (fols.118) 5.2.

Análisis del caso concreto 5.2.1. ¿De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes es necesario que el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ acredite que convivió no menos de 5 años continuos anteriores a la muerte de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA? En el recurso de apelación el demandante alegó que para acceder a la pensión de sobreviviente que pretende no es necesario acreditar que convivió con la causante 5 años continuos anteriores a su muerte puesto que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia determinó en sentencia del 5 de febrero de 2014 dentro del proceso radicado 42193 (15102014) que «en los casos que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, también debe aplicarse la tesis según la cual los cinco años mínimos exigidos de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 del 2003, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, pueden cumplirse en cualquier tiempo».

Al respecto, la Sala de Subsección evidencia que la sentencia citada por el demandante no guarda relación fáctica con el caso que se debate en esta instancia por cuanto allí se discutió el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la cónyuge que se separó por motivos ajenos a su voluntad. A propósito, sobre el factor de convivencia efectiva entre parejas, este fue abordado por la Corte Constitucional en sentencia C-081 del 17 de febrero de 1999, en la que precisó: «[…] Dadas estas circunstancias, por razones de orden constitucional y de los principio propios del derecho de la seguridad social, los cuales puede el Legislador configurar libremente, según el artículo 48 superior en aplicación, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente.[…] La Corte Constitucional, comparte la tesis sostenida, tanto por el señor Procurador General de la Nación como por la mayoría de los interventores en este proceso, en cuanto a que la doctrina y jurisprudencia nacionales, han aceptado en acoger como factor determinante en la aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente, el hecho del compromiso efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes. […] De lo anterior se concluye que, al contrario de lo sostenido por la demandante y con arreglo a las consideraciones anteriores, de índole jurisprudencial, es apropiado entonces afirmar que la convivencia afectiva al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es conforme a la Carta Política, el hecho de que la disposición cuestionada exija, tanto para los cónyuges como para los compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el Legislador para que se proceda al pago de la prestación, con lo cual se busca, por parte del Congreso de la República, dentro de su amplia libertad de configuración legal, impedir (sic), que sobrevenida la muerte del pensionado, el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos indispensables para satisfacer sus necesidades. […]» Destacado fuera del texto original.

En lo referente al criterio material de convivencia efectiva, esta Subsección indicó que «esta expresión se ubica fundamentalmente en los requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente para acceder a la pensión, es entonces una herramienta legal de protección a la familia bajo el marco constitucional inicialmente esbozado y constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación, que busca además favorecer económicamente a aquellos matrimonios o uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real con vocación de continuidad o permanencia, como también el amparo del patrimonio del pensionado, en cuanto a posibles maniobras fraudulentas de personas que a partir de la constitución de convivencias de última hora, pretendan obtener el beneficio económico derivado de la transmisión pensional, razón por la cual debe existir en cada caso la comprobación fehaciente de los requisitos consagrados en la Ley para tal efecto.»[15] De tal manera que si el cónyuge pretende acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 deberá acreditar que tenga 30 o más años de edad y que convivió con el pensionado no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones normativas, procede la Sala a verificar si en efecto, el demandante reúne los requisitos señalados en la norma para hacerse acreedor de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA. 5.2.2. ¿Se debe declarar la nulidad del oficio No. E201300140418 del 23 de octubre de 2013 y de la Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010 expedidos por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia porque el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente de la causante MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA? Antes de resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Decisión destaca que el motivo de inconformidad en el presente asunto versa sobre el cumplimiento del requisito de convivencia dispuesto en la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Así, mientras el Tribunal aseguró que el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ no demostró los cinco años de convivencia antes del fallecimiento de la causante, el apelante sostuvo que sí estaba demostrada en el expediente dicha exigencia puesto que el vínculo matrimonial que tenía con la causante nunca cesó sus efectos jurídicos y por cuanto de acuerdo con las declaraciones extraproceso de los señores CÁNDIDA ROSA JARAMILLO DE QUINTERO y RODRIGO DE JESÚS QUINTERO convivió con ella hasta el momento de su muerte.

De igual manera, el apelante alegó que, en todo caso, el periodo de tiempo requerido en la norma puede ser en cualquier tiempo, es decir, no es necesario que sea continuo como lo señaló la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que en fallo del 5 de febrero de 2014 dentro del proceso radicado 42193 (15102014) mantuvo que «en los casos que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, también debe aplicarse la tesis según la cual los cinco años mínimos exigidos de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 del 2003, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, pueden cumplirse en cualquier tiempo».

Pues bien, tratándose de la convivencia entre el demandante y la causante la Sala de Decisión advierte en el expediente las siguientes pruebas: Declaraciones Extraproceso: ➢ Declaración extraproceso de los señores CANDIDA ROSA JARAMILLO DE QUINTERO y RODRIGO DE JESÚS QUINTERO. El 5 de marzo de 2008, los señores CANDIDA ROSA JARAMILLO DE QUINTERO y RODRIGO DE JESÚS QUINTERO declararon ante el Notario Primero de Envigado que conocían a la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA desde hacía 47 años y que ella estuvo casada con el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ con quien convivió en el mismo techo y de forma permanente hasta el día de su muerte.

También manifestaron que no les constaba que la señora MARINA DE JESÚS tuviera hijos extramatrimoniales, adoptivos o pendientes por reconocer (fol. 94). ➢ Declaración extraproceso de LUZ DARI QUINTERO JARAMILLO y CÁNDIDA ROSA JARAMILLO DE QUINTERO. El 20 de marzo de 2014, la señora CÁNDIDA ROSA JARAMILLO DE QUINTERIO declaró nuevamente, esta vez junto a la señora LUZ DARI QUINTERO JARAMILLO ante el Notario Primero de Envigado que conocieron de toda la vida a la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA esposa del señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ, con quien contrajo matrimonio el 1 de diciembre de 1960, los cuales «siempre vivieron bajo el mismo techo y en forma permanente hasta el día de su fallecimiento el 9 de noviembre de 2007, de su matrimonio tuvieron cinco hijos mayores de edad.» Asimismo, manifestaron que «doña MARINA no dejo hijos extramatrimoniales, adoptivos o pendientes por conocer» (fol.30). ➢ Declaración extraproceso de los señores RODRIGO DE JESÚS QUINTERO y LUZ DARI QUINTERO JARAMILLO.

El 27 de abril de 2012, los señores RODRIGO DE JESÚS QUINTERO y LUZ DARI QUINTERO JARAMILLO, ante la Notaría Primera del Círculo de Envigado que conocían desde hace más de cuarenta años a la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA esposa legitima del señor JUSTINIANO MAZO LOPEZ quienes estuvieron casados cuarenta y siete años y convivieron bajo el mismo techo y en forma permanente hasta el día de su fallecimiento el 9 de noviembre de 2007, unión de la cual nacieron cinco hijos mayores de edad.

Igualmente manifestaron que la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA no dejo hijos extramatrimoniales, adoptivos o pendientes por reconocer (fols. 116 a 117). ➢ Declaración extraproceso del señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ. El 5 de marzo de 2008, el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ compareció ante el Notario Primero del Círculo de Envigado a declarar que «era el esposo legítimo de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA, estuvimos casados cuarenta y siete años siempre vivimos bajo el mismo techo y en forma permanente hasta el día de su fallecimiento, de nuestro matrimonio tuvimos cinco hijos todos mayores de edad y casados, mi espora era pensionada del magisterio» (fol.80) ➢ Declaración extraproceso de los señores JAIME URIEL, GLORIA CECILIA, OLGA AMPARO y OSCAR JAVIER MAZO ZAPATA.

El 28 de enero de 2008, los señores JAIME URIEL, GLORIA CECILIA, OLGA AMPARO y OSCAR JAVIER MAZO ZAPATA, hijos de los señores JUSTINIANO MAZO LÓPEZ y MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA, declararon ante la Notaría Quince del Círculo de Medellín que «nuestra madre MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA, identificada con la cédula de ciudadanía 21.993.240, fallecida el 9 de noviembre de 2007, era de estado civil casada y abandonada por el esposo hace más de treinta y cinco años, somos sus únicos hijos del matrimonio.

No hay más hijos fuera de nosotros los declarantes […]» (fols. 98 a 99). ➢ Declaración extraproceso de las señoras MARÍA NOELIA OSPINA BEDOYA y ELIGIA DE JESÚS GÓMEZ MOLINA. El 5 de marzo de 2008, las señoras MARÍA NOELIA OSPINA BEDOYA y ELIGIA DE SEÚS GÓMEZ MOLINA, declararon ante la Notaría Quince del Círculo de Medellín que conocieron a la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA en la Escuela Manuela Beltrán de Manrique Oriental, municipio de Medellín y que su hogar estaba formado por ella y por JUSTINIANO MAZO LÓPEZ con quien estuvo casada por cuarenta y nueve años y tuvo cinco hijos DORA, OLGA, OSCAR, JAIME y GLORIA MAZO ZAPATA.

De igual forma manifestaron que el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ y la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA mantuvieron una convivencia de más o menos once años y que no convivían bajo el mismo techo al momento de su muerte, además, que ella atendía la subsistencia de todos sus hijos y algunos de sus nietos y vivía con OLGA, JAIME y cuatro nietos.

También señalaron que la causante no tenía ninguna relación de convivencia con otro hombre y tampoco tenía hijos extramatrimoniales (fols. 100 a 101). ➢ Declaración extraproceso de las señoras MARÍA GENIVERA LONDOÑO y MARÍA MARGARITA ORLAS RUA. El 9 de noviembre de 2009, las señoras MARÍA GENIVERA LONDOÑO y MARÍA MARGARITA ORLAS RUA, declararon ante la Notaría Veintiséis del Círculo de Medellín que conocieron a la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA en la Escuela Manuela Beltrán de Manrique Oriental y sabían que estuvo casada durante cuarenta y nueve años con el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ quien abandonó el hogar hace treinta y ocho años, esto es, que su convivencia bajo el mismo techo fue de once años aproximadamente.

Igualmente, afirmaron que la causante no tuvo más hijos ni otra relación sentimental, mientras el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ sí tuvo otras relaciones de las que nacieron cuatro hijos cuyos nombres desconocen, que solo lo vieron al momento del fallecimiento de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA (fol.102 a 103) ✓ Testimonio de GLORIA CECILIA MAZO ZAPATA (03:18:00 a 33:23:00 min CD.

Fol. 150). La señora GLORIA CECILIA MAZO ZAPATA testificó ante la magistrada sustanciadora del proceso del Tribunal Administrativo de Antioquia que es hija de los señores JUSTINIANO MAZO LÓPEZ y MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA, que ellos convivieron aproximadamente los cinco o seis años anteriores a la muerte de su madre pues si bien él se fue a Estados Unidos cuando ella era pequeña, él regresó para ese momento hasta que falleció la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA.

Al respecto, afirmó que le constaba la convivencia porque ella los visitaba en la casa donde residían en Medellín. Sobre el cuestionamiento del apoderado del departamento de Antioquia del por qué su padre se fue a Estados Unidos, la testigo respondió que por oportunidades laborales pero que él enviaba dinero para la manutención de sus hijos.

Además, señaló que vivió en ese país 35 años aproximadamente. Ahora bien, ante la pregunta del mismo apoderado sobre la contradicción con la declaración extraproceso que rindió junto a sus hermanos que consta en folio 98 del expediente. La señora MARINA DE JESÚS ZAPATA expresó que no recordaba esa declaración. ➢ Solicitud de OLGA AMPARO MAZO ZAPATA de auxilio funerario.

El 27 de noviembre de 2007, la señora OLGA AMPARO MAZO ZAPATA radicó solicitud ante la gobernación de Antioquia con el propósito de informar la cesión del derecho a reclamar el auxilio funerario a la Funeraria Gómez por los servicios correspondientes a las exequias de su madre la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA. Con el requerimiento aportó la factura No. A14149 a la que hizo referencia (fols. 64 a 65). ➢ Resolución 27050 del 19 de diciembre de 2007 que reconoció auxilio funerario.

Mediante Resolución 27050 del 19 de diciembre de 2007 la Secretaría del Recurso Humano del Departamento de Antioquia le reconoció a la señora OLGA AMPARO MAZO ZAPATA el auxilio funerario con motivo del fallecimiento de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA (fols. 67 a 68) De acuerdo con lo anterior se advierte que las declaraciones extraproceso de JUSTINIANO MAZO LÓPEZ y de los señores CÁNDIDA ROSA JARAMILLO DE QUINTERO (fols. 30 y 94) RODRIGO DE JESÚS QUINTERO (fols. 94 y 116 a117) y LUZ DARI QUINTERO JARAMILLO (fols. 30 y 116 a 117) fueron coincidentes en que estuvo casado con la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA por cuarenta y siete años y vivieron juntos bajo el mismo techo y en forma permanente hasta el día de la muerte de la causante, el 9 de noviembre de 2007.

Sin embargo, contrario a lo dicho por esos declarantes, las declaraciones extraproceso rendidas por los señores JAIME URIEL, OLGA AMPARO, OSCAR JAVIER MAZO ZAPATA, hijos del demandante y la causante y las señoras MARÍA NOELIA OSPINA BEDOYA, ELIGIA GÓMEZ DE MOLINA, MARÍA GENIVERA LONDOÑO y MARÍA MARGARITA ORLAS RUA compañeras de trabajo de la causante en Escuela Manuela Beltrán de Manrique Oriental, son consistentes en que el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ abandonó a la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA hace más de treinta años y no convivían al momento de su muerte.

Por su parte, se evidencia que la señora GLORIA CECILIA MAZO ZAPATA declaró junto con sus hermanos, el 28 de enero de 2008 ante la Notaría Quince del Círculo de Medellín (fol. 98) que el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ abandonó a su madre hace treinta y ocho (38) años, no obstante, el 2 de junio de 2015, durante la audiencia de testimonio, manifestó que si bien él se había ido a Estados Unidos en la búsqueda de mejores oportunidades laborales durante treinta y cinco (35) años, regresó cinco (5) o seis (6) años antes del fallecimiento de la causante con quien convivió durante ese periodo de tiempo (03:18:00 a 33:23:00 min CD.

Fol. 150). Se observa entonces una contradicción entre la declaración extraproceso y el testimonio rendidos por la señora GLORIA CECILIA MAZO ZAPATA pues mientras en la declaración aseguró que su padre abandonó a su madre hace treinta y ocho (38) años, lo cual incluía el momento del fallecimiento de la causante en tanto fue rendida el 28 de enero de 2008, dos meses después de acaecida la muerte, en la diligencia de testimonio afirmó todo lo contrario, que él estuvo con ella hasta que murió. Esta contradicción le resta veracidad a dicha prueba toda vez que no se logra tener certeza de cuál de las afirmaciones de la señora GLORIA CECILIA MAZO ZAPATA es realmente cierta, lo que lleva a esta Sala a descartar este medio probatorio y a su vez, a remitir copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que investigue si conducta de la testigo, en cuanto dio versiones contrapuestas sobre los hechos objeto de prueba, podría ser constitutiva o no del ilícito de falso testimonio previsto en el artículo 442 del Código Penal.

En este punto, la Sala destaca que, al rendir un testimonio o una declaración ante notario con fines judiciales, el declarante o testigo tiene la obligación de no faltar a la verdad pues está bajo juramento, por cuanto sus manifestaciones pueden inducir a error al operador jurídico y afectar la buena administración de justicia; en consecuencia, dado que en el proceso quedó demostrado que la señora GLORIA CECILIA MAZO ZAPATA incurrió en versiones contrapuestas y con ello faltó a la verdad, bien en su declaración ante notario, ora, en el testimonio que rindió, pues sus declaraciones se contradicen de forma flagrante, es deber de la Sala poner en conocimiento de la Fiscalía la posible configuración de un ilícito con ocasión de su conducta, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Efectuada la anterior precisión, al analizar las declaraciones extraproceso allegadas al expediente, la Sala de Subsección concuerda con el Tribunal Administrativo de Antioquia en que no se encuentra probada la convivencia requerida por la Ley entre el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ y la causante.

Lo expuesto toda vez que, aun cuando existen cuatro (4) declaraciones que favorecen al demandante en cuanto señalan que convivió con la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA hasta el momento de su fallecimiento, el departamento de Antioquia allegó siete (7) declaraciones al proceso que prueban todo lo contrario, esto es, que él abandonó a la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA.

En ese sentido, de frente al material probatorio aportado al expediente, la Sala no logra llegar a la certeza sobre el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del causante establecido en la Ley para que el demandante acceda a prestación social que pretende. A propósito, sobre el factor de convivencia efectiva entre parejas, este fue abordado por la Corte Constitucional en sentencia C-081 del 17 de febrero de 1999, en la que precisó: «[…] Dadas estas circunstancias, por razones de orden constitucional y de los principio propios del derecho de la seguridad social, los cuales puede el Legislador configurar libremente, según el artículo 48 superior en aplicación, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente.[…] La Corte Constitucional, comparte la tesis sostenida, tanto por el señor Procurador General de la Nación como por la mayoría de los interventores en este proceso, en cuanto a que la doctrina y jurisprudencia nacionales, han aceptado en acoger como factor determinante en la aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente, el hecho del compromiso efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes. […] De lo anterior se concluye que, al contrario de lo sostenido por la demandante y con arreglo a las consideraciones anteriores, de índole jurisprudencial, es apropiado entonces afirmar que la convivencia afectiva al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es conforme a la Carta Política, el hecho de que la disposición cuestionada exija, tanto para los cónyuges como para los compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el Legislador para que se proceda al pago de la prestación, con lo cual se busca, por parte del Congreso de la República, dentro de su amplia libertad de configuración legal, impedir (sic), que sobrevenida la muerte del pensionado, el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos indispensables para satisfacer sus necesidades. […]» Destacado fuera del texto original.

En lo referente al criterio material de convivencia efectiva, esta Subsección indicó que «esta expresión se ubica fundamentalmente en los requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente para acceder a la pensión, es entonces una herramienta legal de protección a la familia bajo el marco constitucional inicialmente esbozado y constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación, que busca además favorecer económicamente a aquellos matrimonios o uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real con vocación de continuidad o permanencia, como también el amparo del patrimonio del pensionado, en cuanto a posibles maniobras fraudulentas de personas que a partir de la constitución de convivencias de última hora, pretendan obtener el beneficio económico derivado de la transmisión pensional, razón por la cual debe existir en cada caso la comprobación fehaciente de los requisitos consagrados en la Ley para tal efecto.»[16] De tal manera que si el cónyuge pretende acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 deberá que convivió con el pensionado no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte y no como lo sostiene el demandante que puede ser en cualquier tiempo.

Lo anterior constituye el criterio de esta Corporación para el caso en sub examine pues existen otros supuestos en que la convivencia se puede acreditar en cualquier tiempo como el contemplado en el inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 193, modificado por la Ley 797 de 2003, cuando se presenta convivencia simultanea entre el esposo con sociedad conyugal vigente y el compañero permanente, situación que no es la que se debate en el presente asunto.

En ese orden de ideas, en cuanto a la sentencia mencionada por el apelante de la Corte Suprema de Justicia Laboral, esta no es aplicable al sub judice por dos razones fundamentales: primero, no es el precedente fijado por esa Corporación ni por la Corte Constitucional como quedó explicado y segundo una vez analizada dicha providencia, se tiene que no guarda identidad fáctica con el asunto que se debate porque allí concurren la esposa y la compañera permanente quienes reclaman la pensión de sobrevivientes mientras que en este caso solo él la solicita puesto que se demostró de las declaraciones extraproceso que la causante no tuvo otra pareja.

En conclusión, la Sala de Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demandan toda vez que el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ no demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos legales para que le fuera reconocida la pensión que requiere. 6. De la condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia al demandante, toda vez que la sentencia apelada será confirmada en su totalidad, y se generó su causación con la intervención de la parte demandada en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: REMITIR copias de las presentes diligencias a la Fiscalía General de la Nación, para que, dentro del ámbito de su competencia, proceda a establecer la posible responsabilidad penal por la conducta de la testigo Gloria Cecilia Mazo Zapata, de acuerdo con los argumentos manifestados en la parte considerativa de este fallo.

TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folio 5 a 6 del expediente. [2] Folios 1 a 5 del expediente. [3] Folios 6 a 13 del expediente. [4] Folios 54 a 63 del expediente. [5] Folios 131 a 143 del expediente [6] Folios 161 a 171 del expediente. [7] Folios 174 a 177 del expediente. [8] Según el informe secretarial en folio 194 del expediente. [9] Folios 192 a 193 del expediente. [10] «Artículo 63.

Intervención excluyente Quien en proceso declarativo pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente a demandante y demandado, hasta la audiencia inicial, para que en el mismo proceso se le reconozca. La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado.

En la sentencia se resolverá en primer término sobre la pretensión del interviniente.» [11] C.P.: Dolly Pedraza de Arenas. [12] «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» [13] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 2 de octubre de 2008. Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05959-01(0757-04). [14] La Subsección “B” de esta Sección, en sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001-23-31-000-1998-0158-01(3084- 01);

C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez, lo manifestó en los siguientes términos: «[…] La finalidad de la sustitución pensional es precisamente garantizarles a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. […]» [15] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 2 de octubre de 2008. Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05959-01(0757-04). [16] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 2 de octubre de 2008. Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05959-01(0757-04).