52001-23-33-000-2015-00680-02 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Aplicación [L]a pensión del demandante debió liquidarse con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985.

En cuanto al IBL, en este caso, la entidad dio aplicación al Decreto 2143 de 1995 y para tal efecto, tuvo en cuenta el último año de servicios para calcular el ingreso base de liquidación, lo cual se torna más beneficioso al demandante. En efecto, en el acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución No. LMAC 47729 del 18 de septiembre de 2006, CAJANAL liquidó el IBL sobre el 75% del último año de servicio.

La Sala no modificará esa determinación de la administración en virtud del principio de la no reformatio in pejus, toda vez que, al aplicarle la regla determinada en la nueva jurisprudencia, resultaría más gravosa la situación para el demandante y único apelante. En consecuencia, en este aspecto la decisión de primera instancia se confirmará. (…) la Sala evidencia que en lo referente a los factores salariales los únicos devengados por el demandante y que pueden ser reconocidos según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son la asignación básica y la bonificación por servicios pues sobre los demás no se probó las cotizaciones a pensión de tal manera que no se pueden tener en cuenta como factores salariales a efectos de liquidar el IBL de la prestación social.

(…) Es decir, para la liquidación de la prestación social se incluyeron los factores salariales sobre los cuales cotizó el demandante, tal como se dispuso en la segunda regla de unificación fijada. En consecuencia, no hay lugar a acceder a las solicitudes del demandante, de modo que la Sala confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones del medio de control.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad: 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2143 DE 1995 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00680-02(1505-18) Actor: RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN-UGPP Tema: Reliquidación pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 1 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN - UGPP, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad parcial de la Resolución No. 47729 del 18 de septiembre de 2008 a través de la cual Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. (ii). La nulidad de la Resolución No. RDP 021836 del 29 de mayo de 2015 expedida por UGPP mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de vejez.

(iii). La nulidad de la Resolución No. RDP 034518 del 21 de agosto de 2015 expedida por la UGPP por la cual resolvió el recurso de apelación que presentó contra la Resolución No. RDP 021836 del 29 de mayo de 2015. (iv). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Ordenar a la UGPP, la reliquidación de la mesada inicial de su pensión de jubilación a la suma de $627.536.04, efectiva a partir del 24 de octubre de 2005, aplicando para ello la actualización o indexación al promedio salarial devengado en el último año de servicio ya establecido en $627.536.04, conforme a la siguiente formula: «Índice inicial 14.86891 febrero de 1992 Índice final 83.75696 septiembre de 2005 Valor presente = valor histórico (627.536.04) índice final (83.75696) índice inicial (14.86891) De donde: Valor presente= $627.536.04 X 5.63 Valor presente= $3.533.027.90, o sea promedio actualizado» b. Reliquidar y pagar su pensión teniendo en cuenta para su cálculo el promedio de factores devengados por todo concepto en el último año de servicio en calidad de servidor público del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana – INURBE hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, esto es, con lo devengado por todo concepto en el último año de servicios, pensión que deberá pagarse en cuantía mensual no inferior a $2.649.771.00, efectiva a partir del 24 de octubre de 2005, ordenando aplicar los reajustes de la Ley 100 de 1993, sobre la cuantía pretendida de $2.649.771.00. c. Liquidar y pagar las diferencias de mesadas entre lo que se ha cancelado por conceptos de las resoluciones demandadas y lo que se determine a pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión en los términos de la pretensión anterior, diferencias calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $2.649.771.00 efectiva a partir del 24 de octubre de 2005. d. Pagar sobre las sumas adeudadas, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor, según lo dispuesto en el último inciso del artículo 187 del CPACA. e. Pagar los intereses moratorios a la tasa comercial una vez vencido el término de los 10 meses o el de los 5 años a partir de la ejecutoria de la sentencia conforme lo ordena el numera 4 del artículo 195 del CPACA. f. Cumplir el fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.

(iii). Condenar en costas a la parte demandada como lo determina el artículo 188 del CPACA. 2. Fundamentos fácticos[2] El señor RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Fue servidor público en el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana – INURBE hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, desde el 12 de julio de 1971 hasta el 8 de marzo de 1992. ii) Laboró por más de 20 años y adquirió el estatus pensional el 24 de octubre de 2005. iii) A pesar de ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 pues a la fecha de su entrada en vigencia, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio, se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 47729 del 18 de septiembre de 2006 por valor de $653.976.72, efectiva a partir del 24 de octubre de 2005 sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y sin actualizar o indexar el promedio salarial percibido en ese periodo de tiempo. iv) Los factores salariales que le fueron pagados en el último año fueron: asignación básica, bonificación por servicios prestados, primas de alimentación vacaciones, semestral, de navidad, quinquenal de antigüedad, bonificación por retiro compensado y vacaciones. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 2, 13, 25 y 56 de la Constitución Política, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, las Leyes 33 y 62 de 1985, 57 y 153 de 1987, los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, los artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 1158 de 1994 y 2143 de 1995.

Como concepto de violación el demandante alegó que se debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados porque es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 motivo por el cual le es aplicable en su totalidad la Ley 33 de 1985 conforme lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2004 que así lo determinó. En esa línea de ideas, aseguró que su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que le sirvió de base para los aportes del último año de servicios con todos los factores salariales que devengó en ese tiempo previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse de ser el caso.

De igual forma, señaló que los actos reprochados incurrieron en una violación de la Constitución por cuanto desconocieron los artículos 2, 25 y 53 de la Carta Política que ordenan una protección especial del Estado al trabajo y el reconocimiento de los derechos adquiridos por justo título.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección - UGPP[4] a través de apoderada se opuso a las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda pues aseguró que carecen de fundamentos de derecho. Al respecto, advirtió que no es cierto que la Entidad no tuviera en cuenta todos los factores de salario devengados en el último año de servicios pues consideró todos sobre los cuales efectuó aportes y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En ese sentido, aseguró que no se debían incluir los factores devengados y certificados en el último año como lo son: prima de alimentación, vacaciones, semestral, de navidad, quinquenal de antigüedad y bonificación por retiro compensado porque sobre éstos no se efectuó el pago de aportes con destino a pensiones. Así las cosas, sostuvo que la Entidad sí tuvo en cuenta el régimen de transición del Sistema General de Pensiones toda vez que el demandante cumplió el estatus pensional 24 de octubre de 2005, en cuanto a la edad, tiempo y monto la Ley 33 de 1985 y en lo relacionado con la liquidación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 conforme lo señaló la sentencia C-258 de la Corte Constitucional la cual es de obligatorio cumplimiento.

En relación con la indexación alegó que ninguna norma indica establece que el IBL se debe actualizar de acuerdo con el IPC y respecto a los intereses moratorios, manifestó que la Entidad no ha incurrido en mora. Formuló las excepciones de (i) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales porque el reconocimiento pensional se realizó conforme a la ley, (ii) cobro de lo no debido toda vez que al demandante no le asiste derecho que fundamente sus pretensiones, (iii) prescripción referida a declarar la ocurrencia de este fenómeno sobre las obligaciones pensiones que se hubieren causado con anterioridad a los tres años contados a partir de la última petición (iv) solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones en cuanto a declarar cualquiera que resultara probada.

3. AUDIENCIA INICIAL El 8 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) advertir que las excepciones formuladas se resolverían al definir el fondo del asunto, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «establecer si le asiste derecho al actor de reliquidar su pensión de vejez, teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios»[6] (iv) incorporar y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente y (v) fijar fecha para la audiencia de pruebas.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 1 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño[7] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante. Como sustento de la decisión, advirtió que si bien el señor RAÚL RODRIGO DÍAS TRUJILLO se encuentra dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 -por su edad y el periodo de tiempo que laboró- y por tal razón se le debe aplicar la Ley 33 de 1985 lo cierto es que de acuerdo con la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional el índice base de liquidación no está sujeto a la transición por lo tanto se la pensión se debe liquidar según lo establecido en el artículo 21 o el artículo 36 de la Lay 100 de 1993.

En esa línea de ideas, aseguró que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados porque lo único que se probó fue el monto de las sumas devengadas pero en relación con los factores salariales que pretende se tengan en cuenta tales como, las primas de alimentación, vacaciones, semestral, navidad, quincenal, de antigüedad y la bonificación por retiro compensado no acreditó que sobre estos realizara las cotizaciones respectivas de tal manera que reconocerlos seria desconocer lo dispuesto en la sentencia aludida.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que se revocara y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demandad, pues aseguró que la sentencia C-258 de 2013 no es aplicable a su caso porque adquirió el estatus pensional antes de su promulgación, el 24 de octubre de 2005, y dicha providencia no modulo sus efectos retroactivamente de hecho, posteriormente, el 9 de noviembre de 2016 expidió la sentencia T-615 en la que expresamente señaló que «los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición».

De igual forma, advirtió que el Consejo de Estado en fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, el cual constituye el precedente aplicable a su caso, fijo la regla de acuerdo con la cual se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, todos los factores salariales devengados porque la Ley no dispone de forma taxativa sino meramente enunciativa los que se deben considerar para la liquidación.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[9] guardó silencio en esta etapa procesal. 6.2. La parte demandada[10], ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda relacionados con que la liquidación del IBL de las pensiones del régimen de transición se sujetan a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación no se pronunció como consta en el informe secretarial en folio 221 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo una de las partes, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron la alzada presentada por el demandante. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Para resolver, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[11]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la parte demandante planteó que la decisión de primera instancia debe ser revocada puesto que, por ser beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que se incluya en la liquidación de su pensión, la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos diez años de servicios.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos no deben ser declarados nulos por cuanto el IBL de la pensión reconocida al señor RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO no está sujeto a la transición, es decir, no se liquida de acuerdo con la Ley 33 de 1985 sino conforme con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 según lo señalado por la Corte Constitucional.

De igual forma, indicó que el demandante no acreditó que realizara cotizaciones sobre los factores salariales respecto de los cuales solicita sean tenidos en cuenta en la liquidación de tal manera que no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos reprochados. 4.1. Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).

Edad del demandante. El señor RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO nació el 24 de octubre de 1950 de acuerdo con el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía visibles en el CD a folio 103 del expediente que contiene los antecedentes administrativos del demandante. b). Tiempo de servicios cotizados. De acuerdo con la constancia expedida por el subgerente administrativo y financiero del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - INURBE EN LIQUIDACION, laboró en esa Entidad del 12 de julio de 1971 al 8 de marzo de 1992 (CD fol.103). c).

Factores salariales devengados. Se tiene constancia en el expediente según los certificados de salarios expedidos por el subgerente administrativo y financiero del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - INURBE EN LIQUIDACION, que el demandante devengó la asignación básica y la bonificación por servicios (CD fol.103) Igualmente consta en el expediente, según el certificado de la coordinadora de talento humano del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que el demandante devengó en el periodo comprendido entre enero de 1991 y marzo de 1992, la asignación básica, primas de alimentación, vacaciones, semestral, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, quinquenal de antigüedad y bonificación por retiro compensado (fol.11). d).

Reconocimiento de la pensión. Mediante Resolución No. LMAC 47729 del 18 de septiembre de 2006, CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación al señor RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor, en cuantía de $653.976.

(CD fol.103). e). Reliquidación de la pensión. El 12 de febrero de 2015, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión para que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin embargo, la UGPP a través de Resolución Número RDP 021836 del 29 de mayo de 2015 decidió negarla con sustento en que por encontrarse en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se debían considerar los factores salariales taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, indicó que, respecto a los intereses moratorios, estos no eran procedentes porque únicamente se generan en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales y no para el reconocimiento pensional (fols. 6 a 7). f). Resolución que resolvió el recurso de apelación presentado por el demandante. La UGPP mediante Resolución RDP 034518 del 21 de agosto de 2015 resolvió el recurso de apelación presentado por el señor RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO contra la Resolución RDP 021836 del 29 de mayo de 2015 en el sentido de confirmarla al considerar que por encontrarse dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión se realizó conforme a la Ley 33 de 1985, por lo cual, se tuvo en cuenta la edad de 55 años y 20 años de servicio y se liquidó sobre el 75% del ingreso base de cotización de los aportes efectuados durante el último año de servicios.

En cuanto a los factores salariales, manifestó que se tuvieron en cuenta todos los factores salariales taxativamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994 tales como la asignación básica y la bonificación por servicios de acuerdo con los certificados de salario obrante en el expediente administrativo (fols. 9 a 10). 4.2. Análisis sustancial.

De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[13], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: i) El demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden nacional, el 1 de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, es decir, más de los 40 años requeridos en la norma (CD.fol.103) (ii).

En esa medida, se observa que el señor RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO cumplió con los requisitos de edad (55 años el 24 de octubre de 2005) y tiempo de servicio (los 20 años exigidos los cumplió el 12 de julio de 1991) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación (CD. fol.103) Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 24 de octubre de 2005, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba lo cual implica que le faltaban más de diez años – a partir del 1 de abril de 1994- para adquirir el derecho pensional y, en principio, se le debe aplicar la primera subregla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018: «Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» No obstante, por razones de favorabilidad, la entidad demandada dio aplicación al Decreto 2143 de 1995 que ordenó la aplicación integral del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y liquidó la prestación con el periodo del último año de servicios, razón por la cual, para no afectar el quantum pensional la Sala preservará el reconocimiento efectuado por la entidad.

(iii). Conforme a lo señalado en acápites anteriores, la pensión del demandante debió liquidarse con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985.

Por otra parte, en cuanto a los factores salariales, la Sala de Subsección advierte que en el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación se reconocieron los que efectivamente cotizó el demandante: la asignación básica y la bonificación por servicios como se muestra a continuación: |Factores salariales |Consolidado de factores certificados| |incluidos en la Resolución |cotizados durante la prestación del | |No. LMAC 47729 del 18 de |servicio | |septiembre de 2006 | | |(a).

Asignación básica |(a) Asignación básica | |mensual, |(b) Bonificación por servicios | |(b). Bonificación por |(c) Prima alimentación factor no | |servicio. |salarial | | |(d) Prima de vacaciones factor no | | |salarial | | |(e) Prima semestral factor no | | |salarial | | |(f) Prima de navidad factor no | | |salarial | | |(g) Prima quinquenal de antigüedad | | |factor no salarial | | |(d) Bonificación por retiro | | |compensado factor no salarial | De acuerdo con lo anterior, la Sala evidencia que en lo referente a los factores salariales los únicos devengados por el demandante y que pueden ser reconocidos según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son la asignación básica y la bonificación por servicios pues sobre los demás no se probó las cotizaciones a pensión de tal manera que no se pueden tener en cuenta como factores salariales a efectos de liquidar el IBL de la prestación social.

En esa línea de ideas, se advierte que CAJANAL en la Resolución No. LMAC 47729 del 18 de septiembre de 2006, expresamente tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios, como quedó consignado en dicho acto administrativo (fol.3): «[…] FACTORES VALOR Asignación básica-1991 $1.319.400.00 Asignación básica-1992 $421.348.00 Bonificación por servicios prestados $73.300.00 […]»[14] Es decir, para la liquidación de la prestación social se incluyeron los factores salariales sobre los cuales cotizó el demandante, tal como se dispuso en la segunda regla de unificación fijada.

En consecuencia, no hay lugar a acceder a las solicitudes del demandante, de modo que la Sala confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones del medio de control. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que no resultaron acreditadas, dado que la no prosperidad del recurso de apelación es consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor RAÚL RODRIGO DÍAZ TRUJILLO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN - UGPP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 13 del expediente. [2] Folios 82 a 83 del expediente. [3] Folios 83 a 86 del expediente. [4] Folios 91 a 101 del expediente. [5] Folios 132 a 137 del expediente [6] Folio 135 del expediente. [7] Folios 159 a 165 del expediente. [8] Folios 169 a 171 del expediente. [9] Folio 221 del expediente. [10] Folios 215 a 220 del expediente. [11] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [14] Fol. 3 del expediente.