25000-23-42-000-2015-01362-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS A la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión puesto que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, el 25 de septiembre de 2008 y con la inclusión de los cuales cotizó previstos en el Decreto 1158 de 1994 el cual se encontraba vigente cuando aún estaba laborando.

Ahora bien, se advierte que, en el acto administrativo que reliquidó la pensión de vejez, la Resolución VPB 38900 del 29 de abril de 2015, COLPENSIONES tuvo en cuenta la Ley 33 de 1985 y liquidó el IBL sobre el 75% del último año de servicio y no con el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios como debió hacerlo según la jurisprudencia citada, no obstante, la Sala no modificará esa determinación de la administración en virtud del principio de favorabilidad y de la no reformatio in pejus, toda vez que al aplicarle la regla determinada en la nueva jurisprudencia resultaría más gravosa la situación para la demandante.(…) para la liquidación de la prestación social se incluyeron además de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, las primas de alimentación, de transporte, de navidad y de vacaciones, de modo que, así como ocurre con el periodo de liquidación del IBL, en este aspecto la Sala tampoco modificará esta decisión administrativa porque de hacerlo sería más desfavorable a la demandante aplicarle la sentencia de unificación por consiguiente se revocará la sentencia de primera instancia en su totalidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C. P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01362-01(4731-17) Actor: FLORIZA MENDOZA VEGA. Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 3 de agosto de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. La señora FLORIZA MENDOZA VEGA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1]. (i). La nulidad de las Resoluciones GNR 291717 del 21 de agosto de 2014 y GNR 18119 del 28 de enero de 2015, y la nulidad parcial de la Resolución VPB 38900 del 29 de abril de 2015 expedidas por COLPENSIONES, que negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Liquidar, reconocer y pagar la pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales y prestaciones devengados en el último año de servicio, incluyendo: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio de transporte, prima de alimentación, festivos, horas extras, recargos nocturnos, prima semestral, prima de vacaciones, prima de antigüedad de vacaciones, prima de navidad, prima de navidad extralegal y quinquenio. b) Actualizar la base salarial de la primera mesada pensional con todos los factores salariales y prestaciones devengados en el último año de servicio teniendo en cuenta que fue retirada a partir del 16 de febrero de 1996 y que cumplió la edad de pensión el 25 de septiembre de 2008, tiempo durante el cual la moneda perdió capacidad adquisitiva. c) Reconocer y pagar con retroactividad al 25 de septiembre de 2008 los reajustes y beneficios establecidos por la ley a favor de los pensionados en relación al mayor valor que como consecuencia de la nueva liquidación adquiera su mesada pensional mensual. d) Indexar la liquidación de la condena según lo señalado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor señalado por el DANE desde el año 2008 y por tratarse de un pago de tracto sucesivo, aplicar la formula separadamente mes por mes para cada mesada pensional desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas y el índice final el certificado al momento de la sentencia. e) Cumplir el fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.

(iii). Condenar en costas a la parte demandada. 2. Fundamentos fácticos[2]. La señora FLORIZA MENDOZA VEGA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Nació el 25 de septiembre de 1953 y prestó sus servicios al Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima del 15 de julio de 1975 al 12 de marzo de 1977, al Hospital Militar Central del 23 de febrero de 1977 al 26 de marzo de 1981 y a la Caja de Previsión Social Distrital del 1 de julio de 1981 al 29 de julio de 1981 y del 24 de agosto de 1981 al 15 de febrero de 1996. ii) Se retiró del servicio oficial a partir del 16 de febrero de 1996. iii) El Instituto de Seguros Sociales – ISS le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución 028786 del 23 de agosto de 2011 en cuantía de $549.140 a partir del 1 de septiembre de 2011, la cual fue modificada mediante la Resolución 25439 del 17 de julio de 2012 que modificó el monto a $552.092. iv) A pesar de que en la Resolución 028786 del 23 de agosto de 2011, el ISS reconoció que se encontraba cobijada por el régimen de transición, aplicó la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. v) COLPENSIONES mediante Resolución VPB 001906 del 3 de julio de 2013 modificó la Resolución 028786 del 23 de agosto de 2011, en el sentido que el disfrute de la pensión seria a partir de 4 de septiembre de 2009 en cuantía de $722.338. vi) El 3 de octubre de 2014, presentó petición ante COLPENSIONES con el propósito que se liquidara, reconocerá y pagara la pensión de jubilación conforme lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 a partir del 25 de septiembre de 2008 teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. vii) El 20 de febrero de 2014, solicitó la reliquidación pensional y con el oficio del 14 de abril de 2015 anexó los formatos No. 1, 2 y 3B y la certificación expedida por el Hospital Militar Central que radicó ante COLPENSIONES. viii) Por Resolución GNR 291717 del 21 de agosto de 2014, COLPENSIONES negó la reliquidación pensional y luego por Resolución GNR 18119 del 28 de enero de 2015, la confirmó. ix) En trámite el proceso, COLPENSIONES profirió la Resolución VPB 38900 del 29 de abril de 2015 que resolvió el recurso de apelación que presentó contra la Resolución GNR 291717 del 21 de agosto de 2014, en el sentido de revocarla y ordenar la reliquidación de su pensión a partir del 4 de septiembre de 2009 conforme a la Ley 33 de 1985. x) La Resolución VPB 38900 del 29 de abril de 2015, indicó que cumplió el estatus pensional el 25 de septiembre de 2008 y que se tendrían en cuenta los factores salariales acreditados para el último año de servicios desde el 1 de marzo de 1995 al 15 de febrero de 1996 y que el IBL correspondía a $1.457.039 al que le aplicó el 75% para un monto total de $1.092.779. xi) En dicho acto administrativo no se incluyeron los factores salariales de recargo nocturno, prima semestral, de navidad extralegal, de antigüedad en vacaciones y quinquenio y tampoco se actualizó la base salarial de la primera mesada pensional. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3]. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 83 y 230 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 7 de la Ley 1 de 1963; 4 de la Ley 4 de 1966; 2 de la Ley 5 de 1969; 5 del Decreto 1743 de 1966; 73 del Decreto 1045 de 1978; 12 de la Ley 4 de 1992; 129 del Decreto Ley 1421 de 1993; 36 y 150 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 1133 de 1994 modificado por el Decreto 1808 de 1994; 10 del Decreto 1160 de 1989; el Convenio 95 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. Como concepto de violación la demandante alegó que se debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por cuanto se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como quiera que, para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones en Bogotá, había laborado durante más de 15 años al servicio del Estado y adicionalmente contaba con más de 35 años de edad.

En ese orden de ideas, aseguró que COLPENSIONES en desarrollo de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, los derechos a la seguridad social e igualdad y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, debió reconocer la pensión que le asiste de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que le asiste el derecho a que se le liquide la prestación social con el 75% de todos los factores salariales y prestaciones devengados en el último año de servicio, incluyendo: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio de transporte, prima de alimentación, festivos, horas extras, recargos nocturnos, prima semestral, prima de vacaciones, prima de antigüedad de vacaciones, prima de navidad, prima de navidad extralegal y quinquenio.

Por otra parte, aseguró que le asiste el derecho a que se le actualice la primera mesada según el IPC certificado por el DANE desde la fecha de retiro del servicio oficial, el 16 de febrero de 1996, hasta el día en que se hizo exigible el derecho pensiones, el 25 de septiembre de 2008, con el propósito de mantener el poder adquisitivo de la moneda.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES[4] a través de apoderada se opuso al medio de control presentado por la señora FLORIZA MENDOZA VEGA en el escrito de la demanda pues aseguró que carecen de fundamentos facticos y legales. Al respecto, manifestó que la demandante por encontrarse en el régimen de transición del Sistema General de Pensiones se le deben aplicar las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, sin embargo, con fundamento en la sentencia de unificación SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional el Ingreso Base de Liquidación no forma parte del régimen de transición de tal manera que se deben tener en cuenta las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, en lo referente a los factores salariales, sostuvo que la norma aplicable es el Decreto 1158 de 1994 de tal manera que los indicados allí son los que se deben incluir en la liquidación de la prestación social. En ese sentido, aseguró que las pretensiones no están llamadas a prosperar por cuanto en la reliquidación de la pensión realizada a través de la Resolución VPB 38900 del 29 de abril de 2016 expedidas por COLPENSIONES reliquidó la pensión de la demandante de acuerdo con las normas citadas, en consecuencia, sus actuaciones se ajustaron al marco legal aplicable al asunto.

Formuló las excepciones de (i) cobro de lo no debido toda vez que no existe norma legal que fundamente las pretensiones de la demandante, (ii) prescripción referida a declarar la ocurrencia de este fenómeno sobre cualquier derecho que eventualmente se hubiere causado, (iii) buena fe por cuanto las actuaciones de la Entidad se han ajustado a la Ley, (iv) compensación referida a las sumas pagadas por concepto de mesadas pensionales o cualquier otro pago a partir del reconocimiento de la pensión, (v) no pago de los intereses porque no concurren los requisitos para que se acceda a ellos e (vi) innominada relacionada con que se declare cualquiera que resulte probada. 3.

AUDIENCIA INICIAL. El 14 de enero de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) advertir que las excepciones formuladas se resolverían al definir el fondo del asunto, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «si a la demandante le asiste razón jurídica no para reclamar la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta ‘el 75% de los factores salariales y prestacionales devengados en el último año de servicios, incluyendo: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio de transporte, prima de alimentación, festivos, horas extras, recargos nocturnos, prima semestral, prima de vacaciones, prima de antigüedad de vacaciones, prima de navidad, prima de navidad extralegal y quinquenio’ así como la indexación de la primera mesada pensional»[6] (iv) declarar fallida la etapa de conciliación (v) incorporar y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente y (vi) dar traslado para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de agosto de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió (i) declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 20 de febrero de 2011, (ii) declarar la nulidad parcial de la Resolución VPB 38900 del 29 de abril de 2015 y la nulidad de las Resoluciones GNR 291717 del 21 de agosto de 2014 y GNR 18119 del 28 de enero de 2015 expedidas por COLPENSIONES, (iii) ordenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la señora FLORIZA MENDOZA VEGA con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios: sueldo básico, subsidio de transporte, festivos, horas extra-recargos nocturnos y las primas de alimentación, antigüedad, semestral, navidad, navidad extralegal, vacaciones y antigüedad vacaciones y (iv) negar las demás pretensiones de la demanda.

Como sustento de la decisión, sostuvo que en el expediente se demostró que la señora FLORIZA MENDOZA VEGA es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tal medida y de acuerdo con la postura unificada del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 ratificada mediante providencia del 25 de febrero de 2016 se debe tener en cuenta para el reconocimiento de su pensión las Leyes 33 y 62 de 1985.

En ese sentido, indicó que si bien COLPENSIONES reliquidó la pensión de jubilación de la demandante a través de la Resolución VPB 38900 del 29 de abril de 2015 teniendo en cuenta las precitadas leyes, no incluyó para el cálculo del IBL todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, entre el 15 de febrero de 1995 y el 15 de febrero de 1996, los cuales se encuentran debidamente certificados en el expediente.

Para explicar lo anterior, precisó que la señora FLORIZA MENDOZA VEGA percibió las primas de semestral, de navidad extralegal y de antigüedad vacaciones pero que la entidad demandada no las consideró al momento de la reliquidación pensional como debió hacerlo según la jurisprudencia del Consejo de Estado referida. Sobre el quinquenio indicó que no es viable su inclusión en la reliquidación porque no comporta carácter salarial sino que se trata de una recompensa por los servicios prestados condicionada a no encontrarse devengando pensión alguna según los Acuerdos 44 de 1961 y 276 de 2007 y el Decreto 79 de 1974.

En relación con los descuentos por conceptos de aportes a pensión, precisó que si no fueron efectuados oportunamente, la entidad podrá realizarlos al momento de la reliquidación de la prestación social. Finalmente, precisó que como entre el reconocimiento pensional, el 23 de agosto de 2011 y la primera solicitud de reliquidación pensional, el 20 de febrero de 2014, transcurrieron más de 3 años se configuró la prescripción de las mesadas pensionales reconocidas con anterioridad al 20 de febrero de 2011, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. La parte demandante[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que se modificara el numeral tercero y en su lugar se ordenara la inclusión del quinquenio como factor salarial de acuerdo con la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado según la cual se deben tener en cuenta todas las sumas que reciba el empleado de manera habitual como retribución directa del servicio. 5.2.

COLPENSIONES[9] apeló el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que la liquidación del IBL de las pensiones reconocidas de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no está sujeto al régimen transición porque así lo determinó la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, de tal manera que en este aspecto no se pueden aplicar las normas anteriores.

Por esa misma razón, sostuvo que en cuanto a los factores salariales se deberá tener en cuenta el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. 6.1. La parte demandante[10] reiteró que el quinquenio debe ser considerado como factor salarial puesto que según la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 se deben considerar todos los factores que devengó habitualmente el empleado como contraprestación a su labor. 6.2. La parte demandada[11], ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda relacionados con que la liquidación del IBL de las pensiones del régimen de transición se sujetan a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El representante del Ministerio Público ante esta Corporación no se pronunció como consta en el informe secretarial en folio 279 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apelaron las dos partes, la Sala de Subsección podrá conocer sin limitaciones. 2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por las partes, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora FLORIZA MENDOZA VEGA por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Para resolver la cuestión, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[12]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la parte demandante planteó que el artículo tercero de la decisión de primera instancia debe ser modificado toda vez que el quinquenio sí constituye factor salarial de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado de acuerdo con la cual se deben considerar en la liquidación del IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 todas las sumas devengadas habitualmente por el empleado como contraprestación a sus servicios.

Por su parte, COLPENSIONES solicitó que se revocara en su totalidad la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el IBL de las pensiones reconocidas bajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no está sujeto a la transición y en ese entendido los factores salariales son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 expedida por el Consejo de Estado de acuerdo con la cual el IBL de la pensión de la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar según las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios y con todos los factores salariales devengados en ese periodo.

Sin embargo, negó la inclusión del quinquenio para el cálculo del IBL de la pensión de la demandante al considerar que no es un factor salarial. 4.1. Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).

Factores salariales devengados. Se tiene constancia en el expediente según los certificados de salarios para calcular los bonos pensionales de las personas incorporadas al Sistema General de Pensiones que la señora FLORIZA MENDOZA VEGA percibió durante sus años de labor la asignación básica, la prima de antigüedad, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras a realizarse en jornada nocturna, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, prima de navidad, prima de navidad extralegal, quinquenio, prima de vacaciones y prima de antigüedad vacaciones (CD. fol. 72 y fols. 5 a 8, 13 a 15, 17, 170 a 172, 174, 190 a 191 y 199 del cuaderno de antecedentes). d).

Reconocimiento de la pensión. Mediante Resolución No. 028786 del 23 de agosto de 2011, el Instituto de Seguro Social - ISS reconoció la pensión de vejez a la señora FLORIZA MENDOZA VEGA de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en un porcentaje del 67.74% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios previos al reconocimiento de la pensión y teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $549.140.oo a partir del 1 de septiembre de 2011 (CD. fol. 72 y 35 a 38 del cuaderno de antecedentes). e).

Recurso de reposición en subsidio de apelación. A través de escrito de fecha 18 de octubre de 2011, la demandante presentó recurso de reposición en subsidio de apelación contra la Resolución No. 028786 del 23 de agosto de 2011 para que se incluyeran todas las semanas cotizadas, se tuviera en cuenta el régimen de transición del que es beneficiaria, es decir, las leyes más favorables y se le pagara el retroactivo desde el mes de octubre de 2009 (CD. fol. 72 y 67 a 68 del cuaderno de antecedentes). f).

Resolución resuelve recurso de reposición. El ISS mediante Resolución No. 25439 del 17 de julio de 2012, resolvió el recurso de reposición presentado por la demandante contra la Resolución No. 028785 del 23 de agosto de 2011, en el sentido de modificar la cuantía de la pensión a $552.092 a partir del 1 de septiembre de 2011 y a $572.685 a partir del 1 de enero de 2012 teniendo en cuenta nuevas semanas cotizadas, pero manteniendo el sustento legal del reconocimiento pensional.

De igual forma, reconoció el retroactivo solicitado por la suma de $35.267 luego de los descuentos por lo pagado (CD. fol. 72). g). Recurso de apelación contra la Resolución No. 25439 del 17 de julio de 2012. El 17 de septiembre de 2012, la demandante presentó recurso de apelación contra la Resolución No. 25439 del 17 de julio de 2012 pues señaló que ya se encontraba retirada del servicio de modo que requiere el retroactivo correspondiente (CD. fol. 72). h).

Resolución que resolvió recurso de apelación. A través de Resolución VPB 001906 del 3 de julio de 2013 COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación presentado por la demandante contra la Resolución No. 25439 del 17 de julio de 2012 en el sentido de modificar la Resolución No. 028786 del 23 de agosto de 2011 en cuanto el régimen aplicable, la fecha de efectividad, el valor de mesada pensional, el porcentaje de liquidación y el IBL de la pensión reconocida a la señora FLORIZA MENDOZA VEGA.

De igual forma, ordenó pagar un retroactivo a favor de la pensionada por valor de $17.681.478.oo. Lo anterior pues advirtió que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 de tal manera que el estudio de la prestación reclamada lo hizo a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En ese sentido, el IBL lo cálculo sobre el 90% de la cuantía básica mensual para un total de $772.338, sin embargo, en la parte resolutiva estableció un monto de $584.416 en el 2010. En relación con los intereses moratorios resolvió que no procedía su reconocimiento (fs. 94 a 97 del cuaderno de antecedentes). i). Resolución que negó la reliquidación pensional.

Con motivo de la solicitud presentada por la señora FLORIZA MENDOZA VEGA para obtener la reliquidación de la pensión con sustento en que la Resolución VPB 001906 del 3 de julio de 2013 aplicó un porcentaje inferior al estipulado en la parte motiva de dicho acto administrativo y no le pagó el retroactivo en el momento oportuno (fol. 127 del cuaderno de antecedentes), COLPENSIONES profirió la Resolución GNR 29717 del 21 de agosto de 2014 a través de la cual negó dicho requerimiento.

Al respecto, aclaró que la mención al Decreto 758 de 1990 fue un error de digitación pues la liquidación a la que tiene derecho debe realizarse de acuerdo con la Ley 71 de 1998 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 que es el régimen aplicable. Sin embargo, toda vez que el monto de la pensión que recibe es de $653.122, superior al que resultaría si se le reliquidara bajo las normas referidas, se mantendría en ese valor por favorabilidad.

Igualmente, precisó que no se generó el pago de retroactivo y que no había lugar a los intereses moratorios porque no existió un retraso en el pago de las mesadas pensionales (fol.146 a 149 del cuaderno de antecedentes). j). Recurso de reposición en subsidio de apelación. La señora FLORIZA MENDOZA VEGA interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación contra la Resolución GNR 29717 del 21 de agosto de 2014 al considerar que no se tuvo en cuenta que completó más de 1000 semanas con el sector público y que tiene derecho al pago de intereses moratorios toda vez que COLPENSIONES no cargó al sistema las novedades de retiro reportadas por las empresas desde el año 2009 (fol. 151 del cuaderno de antecedentes). k).

Resolución que resolvió el recurso de reposición presentado por la demandante. A través de la Resolución GNR 18119 del 28 de enero de 2015 COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición contra la Resolución GNR 29717 del 21 de agosto de 2014 en el sentido de confirmarla por las mismas razones allí expuestas, esto es, que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las normas aplicables son la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1158 de 1994, pero que se mantendría el goce de la prestación en los términos inicialmente reconocidos por arrojar un monto de liquidación superior (fols. 181 a 185 del cuaderno de antecedentes). l).

Resolución que resolvió el recurso de apelación y reliquidó la pensión de vejez. Al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, COLPENSIONES expidió la Resolución VPB 38900 del 29 de abril de 2015, a través de la cual resolvió revocar la Resolución GNR 29717 del 21 de agosto de 2014 y en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora FLORIZA MENDOZA VEGA en un monto de $1.114.635.oo para el año 2010.

Asimismo reconoció el retroactivo a su favor por valor de $39.867.727.oo. Como fundamento de la reliquidación se consideró que la demanda era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de modo que resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto. En lo referente a la liquidación del IBL, la entidad demandada tuvo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios: asignación básica, prima de alimentación, prima de transporte, prima de antigüedad, festivos, horas extras, prima de navidad y prima de vacaciones.

Lo anterior, luego de realizar un estudio de favorabilidad frente a las normas posiblemente aplicables al reconocimiento pensional de la pensionada: las Leyes 71 de 1988, 797 de 2003 y 33 de 1985. (fols.194 a 198 del cuaderno de antecedentes). 4.2. Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[14], como ocurre en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: i) La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para la fecha de su entrada en vigencia para los servidores públicos del orden distrital, el 30 de junio de 1995, contaba con 42 años de edad, es decir, más de los 40 años requeridos en la norma (folio 32 del expediente y CD a folio 72 del expediente). ii) En esa medida, se observa que la señora FLORIZA MENDOZA VEGA cumplió con los requisitos de edad (55 años el 25 de septiembre de 2008) y tiempo de servicio (los 20 años exigidos los cumplió el 25 de octubre de 1995) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación (CD. fol.103) Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 25 de septiembre de 2008, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba. iii) Conforme a lo señalado en acápites anteriores, a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión puesto que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, el 25 de septiembre de 2008 y con la inclusión de los cuales cotizó previstos en el Decreto 1158 de 1994 el cual se encontraba vigente cuando aún estaba laborando.

En consecuencia, en este aspecto la decisión de primera instancia se revocará. iv) Por otra parte, en cuanto a los factores salariales, es conveniente analizar si dentro de los devengados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del Decreto 1158 de 1994. Al respecto se observan los siguientes (CD. fol. 72 y fols. 5 a 8, 13 a 15, 17, 170 a 172, 174, 190 a 191 y 199 del cuaderno de antecedentes): |Factores salariales contemplados|Consolidado de factores | |en el Decreto 1158 de 1994 |certificados cotizados durante | | |la prestación del servicio | |(a).

Sin embargo, de acuerdo con el texto de la Resolución VPB 38900 del 29 de abril de 2015, COLPENSIONES tuvo en cuenta, además de los mencionados los siguientes (fols. 194 a 198 del cuaderno administrativo): «[…] Asignación básica Prima de alimentación Prima de transporte Prima de antigüedad Festivos Horas extras Prima de navidad Prima de vacaciones […]» Destacado fuera del texto Es decir, para la liquidación de la prestación social se incluyeron además de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, las primas de alimentación, de transporte, de navidad y de vacaciones, de modo que, así como ocurre con el periodo de liquidación del IBL, en este aspecto la Sala tampoco modificará esta decisión administrativa porque de hacerlo sería más desfavorable a la demandante aplicarle la sentencia de unificación por consiguiente se revocará la sentencia de primera instancia en su totalidad. 5.

Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso solo se impondrán en la medida de su comprobación y causación, y en este caso, la decisión fue producto del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 3 de agosto de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar;

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la señora FLORIZA MENDOZA VEGA contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES de acuerdo con los argumentos expresados en la parte considerativa de este fallo.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 33 a 34 y 103 del expediente. [2] Folios 34 a 36 y 105 a 106 del expediente. [3] Folios 37 a 50 y 106 a 114 del expediente. [4] Folios 78 a 88 y 176 a 179 del expediente. [5] Folios 196 a 200 del expediente [6] Folio 196 del expediente. [7] Folios 206 a 219 del expediente. [8] Folios 227 a 228 del expediente. [9] Folios 230 a 233 del expediente. [10] Folios 169 a 171 del expediente. [11] Folios 259 a 268 del expediente. [12] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».