SISTEMA GENERAL DE PENSIONES EN EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA- Vigencia / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL PARA EMPLEADOS PÚBLICOS DE ORDEN TERRITORIAL – Aplicación Conforme lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-415 de 2014 el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 estableció un plazo de gracia a las entidades territoriales para su articulación al Sistema General de Pensiones debido (…), consideró constitucionalmente admisible que la ley facultara a las autoridades locales para que fijaran el momento a partir del cual empezaría a regir para sus trabajadores esta parte del régimen de seguridad social, con la salvedad que si no hacían tal señalamiento se entendería que su vigencia sería a partir del 30 de junio de 1995, toda vez que la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el orden territorial no estaba condicionada a satisfacer otros requisitos de orden presupuestal o administrativo.
En el caso concreto en la certificación expedida por el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Cauca se determinó que no se encontraba acto administrativo mediante el cual el Gobernador del Departamento del Cauca acogiera fecha específica para la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones; por tanto, conforme los lineamientos de la Corte Constitucional en la sentencia citada se concluye que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para los servidores públicos del Departamento del Cauca el 30 de junio de 1995.
En las anteriores condiciones, para la Sala la señora Mariela Gamboa Sinisterra es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 12 de mayo de 1959, por lo que, para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden Departamental, contaba con 36 años de edad.
En esa medida, para el reconocimiento pensional la entidad demandante debía verificar si la demandada cumplía con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto establecido en la Ley 33 de 1985, lo cual no fue objeto de la demanda ni del recurso de apelación. NOTA DE RELATORIA: Referente al plazo de gracia concedido a las entidades territoriales para la articulación al Sistema General de pensiones, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 2 de julio de 2014, Exp.
D-9760, M.P. Alberto Rojas Rios. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 151 CONDENA EN COSTAS – improcedente En la sentencia de primera instancia se condenó en costas a la entidad demandante por resultar vencida en el proceso. Ahora bien, el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del reconoció una pensión de vejez.
En ese sentido la Sala considera que conforme el artículo 188 del CPACA, no es viable la condena en costas impuesta a la entidad demandante, toda vez que en este tipo de eventos en que se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, en la medida en que se reconocen y ordenan el pago de sumas de dinero y ello podría derivar en una afectación patrimonial, no es posible afirmar que la entidad demandada sea la parte vencida en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. Por tanto, se revocará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que condenó en costas a la UGPP.
NOTA DE RELATORIA: Referente a las costas del proceso, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 2 de junio de 2018, Rad. 13-001-23-33-000-2013-00100-01 (3515-2015), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 – NUMERAL 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00253-01(2087-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP Demandado: MARIELA GAMBOA SINISTERRA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento régimen de transición Ley 100 de 1993 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- en adelante UGPP, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, –en adelante CPACA, en la modalidad de lesividad, demandó a la señora Mariela Gamboa Sinisterra, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución RDP 024025 de 31 de julio de 2014 expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante la cual le reconoció la pensión de vejez a la señora Mariela Gamboa Sinisterra. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la demandada el reintegro de las sumas pagadas con ocasión del reconocimiento pensional, debidamente ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor en los términos del artículo 187 del CPACA.
(iii). Condenar a la parte demandada en costas procesales. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Mariela Gamboa Sinisterra nació el 12 de mayo de 1959 y prestó sus servicios a la Dirección Departamental de Salud del Cauca –Liquidado- desde el 16 de julio de 1985 hasta el 12 de diciembre de 2007, siendo el último cargo desempeñado el de Auxiliar Área de Salud del Hospital Nivel I de Guapí (Cauca).
(ii). Por medio de la Resolución RDP 024025 de 31 de julio de 2014 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reconoció la pensión de vejez a la señora Mariela Gamba Sinisterra, efectiva a partir del 12 de mayo de 2008 pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 43 y 58. De orden legal: Ley 797 de 2003, artículo 9; Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que la señora Mariela Gamboa Sinisterra no era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 toda vez que para los funcionarios públicos del Departamento del Cauca la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1 de abril de 1994 y no el 30 de junio de 1995 ya que la citada entidad territorial no estableció la fecha en la cual empezaría a regir el sistema general de pensiones a nivel territorial.
En esa medida, adujo que para el 1 de abril de 1994 la demandada contaba con: (a) 34 años, 10 meses y 20 días de edad, si se tiene en cuenta que nació el 12 de mayo de 1959 y (b) con 8 años, 8 meses y 16 días laborados, comoquiera que prestó sus servicios a la Dirección Departamental del Cauca (Liquidada) desde el 18 de julio de 1985; es decir, que no cumplió con los requisitos de edad ni tiempo de servicios para que la pensión se hubiera reconocido con base en el régimen indicado en la Ley 33 de 1985.
Por último, indicó que la pensión de vejez debió ser reconocida con la aplicación integral del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 respecto a la cual no cumplía con los requisitos, pues contaba con 55 años y 1151 semanas cotizadas y la normatividad citada exigía 57 años de edad y 1275 semanas de cotización. 1.4. De la solicitud de suspensión provisional En escrito separado, la UGPP. solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, para lo cual, reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la providencia de 22 de septiembre de 2016[1], declaró la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 024025 de 31 de julio de 2014, por considerar que la entidad demandante reconoció la pensión de vejez aplicando de forma errónea el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la señora Mariela Gamboa Sinisterra no cumplía los requisitos de edad ni tiempo de servicios para el efecto y porque su solicitud pensional debía resolverse con la aplicación integral de la Ley 100 de 1993.
La anterior providencia no fue objeto de recurso de apelación.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora Mariela Gamboa Sinisterra no contestó la demanda, tal como se observa a folio 233 del expediente. 3. AUDIENCIA INICIAL[2] En la audiencia inicial desarrollada el 29 de noviembre de 2016, se realizó el saneamiento del proceso, respecto a las excepciones previas indicó: «Como no hubo contestación de la demanda no se tuvieron excepciones previas por resolver».
En la fijación del litigio planteó el siguiente problema jurídico: «Si la Resolución RDP No. 24025 del 31 de julio de 2014 emanada por la UGPP, mediante la cual se reconoció la pensión de vejez a la señora MARIELA GAMBOA SINISTERRA se encuentra o no afectada de nulidad». Finalmente, se desarrolló la audiencia de pruebas y se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] Mediante la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se negaron las pretensiones de la demanda por considerar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció que el régimen de transición pensional sería aplicable a las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de pensiones tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres o 40 o más años si son hombres y 15 años de servicios cotizados Asimismo, indicó que el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en dos momentos: (a) para los servidores públicos del nivel nacional a partir del 1 de abril de 1994 y (b) para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.
Al analizar el caso concreto adujo que se debía tener en cuenta la extensión para la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 establecida en el parágrafo del artículo 151 de la citada normatividad, en la medida que la señora Mariela Gamboa Sinisterra fue servidora del orden departamental, por tanto, cumplió los 35 años de edad el 12 de mayo de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores del orden territorial, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Adujo que no era válido el argumento de la entidad demandante, según el cual al no indicarse la fecha a partir de la cual entraba en vigencia el Sistema General de Pensiones en el Departamento del Cauca se debía entender que fue a partir del 1 de abril de 1994, ello toda vez que el trato legal diferenciado indicado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 no presentaba condición alguna y lo que buscaba era mantener las expectativas pensionales de las personas que prestaron sus servicios al Estado en el nivel territorial.
En ese orden de ideas, ordenó levantar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y el pago indexado de las mesadas pensionales que con ocasión de la medida cautelar no fueron recibidas por la demandada. Finalmente, condenó en costas a la entidad demandante por resultar vencida en el proceso.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN[4] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, con base en los siguientes argumentos: Indicó que en el caso concreto la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para el Departamento del Cauca el 1 de abril de 1994, toda vez que el Gobernador del Departamento no estableció la fecha en que entraría en vigencia el Sistema General de Pensiones.
En ese sentido argumentó que la excepción de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial para el 30 de junio de 1995 se produjo por la existencia de cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían o pagaban pensiones a los servidores públicos del orden territorial, lo cual, en el asunto estudiado, no se encontraba probada sobre la evidencia, cotizaciones a otras cajas o fondos pensionales que hubieran sido liquidados con vigencia en la referida ley, motivo por el cual el régimen pensional aplicable es el contenido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y no el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Textualmente indicó: «En consecuencia, el reconocimiento de la prestación efectuado por esta entidad mediante la Resolución RDP 024025 del 31 de julio de 2014 no se encuentra conforme a lo establecido en las normas que rigen la materia, toda vez que mediante el referido acto administrativo se reconoció pensión de vejez a favor de la señora MARIELA GAMBOA SINISTERRA conforme el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando de manera equivocada el tiempo de servicio, monto y edad establecido en la ley 33 de 1985, es decir, 20 años de servicio y 55 años de edad, pues se reitera que la peticionaria no se encuentra inmersa dentro del régimen de transición, así pues la sentencia emitida por el despacho se encuentra contraria a derecho, motivo por el cual debe ser revocada».
Finalmente, solicitó revocar la condena en costas impuestas en la primera instancia, toda vez que en el presente asunto se ventiló un interés público y, en esa medida, conforme el artículo 188 del CPACA no resulta procedente su imposición.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[5] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la entidad apelante. 2.
Problemas jurídicos De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la UGPP, le corresponde a la Sala determinar si: ¿la señora Mariela Gamboa Sinisterra en su calidad de empleada pública del orden territorial es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por entrar en vigencia el 30 de junio de 1995? Asimismo, se deberá determinar si ¿era procedente la condena en costas a la demandante en primera instancia? Para resolver, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de transición de la Ley 100 de 1993;
(ii) vigencia del sistema general de pensiones (iii) de la condena en costas y agencias en derecho y (iv) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Constitución Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional para proteger los derechos adquiridos, según el cual, quienes a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable. 3.2.
Vigencia del Sistema General de Pensiones El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 estableció la vigencia del Sistema General de Pensiones en los siguientes términos: «ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». Asimismo, el artículo 2 del Decreto 691 de 29 de marzo de 1994, por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, dispuso: «Artículo 2º.
Vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este Decreto, el 1º de abril de 1994. El Sistema general de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales u de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.
La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales». Por su parte, la Corte Constitucional[8] consideró la constitucionalidad del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: «De otra parte, teniendo en cuenta que a nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales incompatibles con la Constitución de 1991, el Legislador, a fin de salvaguardar los derechos pensionales consolidados al momento de definir el régimen pensional aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital, decidió regularizar las situaciones atípicas que se presentaban, y con base en el contenido del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que impone la protección de derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes, incorporó en la Ley 100 de 1993 el artículo 146, el cual, en términos generales, otorgó validez a situaciones jurídicas de carácter individual consolidadas con anterioridad a su expedición y cuya fuente normativa eran las disposiciones departamentales o municipales que regulaban materias relativas a pensiones extralegales de jubilación, al respecto el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 establece: […] Aunado a lo anterior, se tiene que los funcionarios de los entes territoriales gozaban de regímenes especiales que debían ser especialmente protegidos por el Legislador, y al momento de expedir la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993) aportaban a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales, por lo cual el Congreso de la República consideró procedente conceder un tiempo razonable para su adecuación al sistema o su liquidación. Es así como en el numeral 3 del artículo 139 de la citada ley facultó al Presidente de la República para que estableciera un régimen de fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas.
Las circunstancias anteriores ponen de presente que la no incorporación de los servidores del orden nacional en el parágrafo demandado tiene plena justificación por cuanto no se encontraban en la misma situación de hecho y de derecho que impusieran el deber de darles un tratamiento igualitario por parte del Legislador al de los servidores del orden territorial en relación con los cuales era necesario aplicar otras medidas, como las antes citadas, para llegar a contar con las condiciones para aplicar a nivel territorial toda la regulación del Sistema General de Pensiones.
Tal circunstancia, conllevó a que la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en relación con los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital se difiriera a más tardar hasta el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental, como lo establece el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.
En relación con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el respectivo nivel territorial, el artículo 12 del Decreto 1068 de 1995 determina que las autoridades correspondientes debían evaluar y establecer la solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones a los servidores públicos de orden territorial.
Las entidades territoriales que no fueran declaradas solventes debían proceder a la liquidación de su área de pensiones, correspondiéndole a la respectiva autoridad territorial la creación y constitución del Fondo Territorial de Pensiones Públicas el cual sustituiría a la entidad insolvente en el pago de las mesadas pensionales de vejez o jubilación, de invalidez y de sobreviviente a su cargo y de las demás entidades del respectivo ente territorial, cuando fuera necesario.
Circunstancia que debía materializarse a más tardar el 30 de junio de 1995, en concordancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993” […] No existe entonces situaciones asimilables, pues los servidores públicos del nivel territorial, a pesar de encontrarse dentro de la misma categoría definida en el artículo 123 de la Constitución Política, se distinguían para el momento de expedición de la Ley 100 de 1993 de sus homólogos del nivel nacional en relación a la forma de cotización pensional, pues éstos aportaban a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales, los cuales gozaban de regímenes especiales que debían ser especialmente protegidos por el Legislador, por lo cual consideró procedente conceder un tiempo razonable para su adecuación al sistema o su liquidación, es decir, los servidores beneficiados por la norma acusada pertenecían a entes territoriales que fueron sometidos a un proceso de restructuración, producto de la implementación de un régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas, situación ante la cual el Legislador dispuso una vigencia diferida de la Ley 100 de 1993, bajo la premisa de mantener las expectativas pensionales de las personas que prestaban sus servicios al Estado a nivel territorial».
En la citada sentencia se determinó que la voluntad explícita del legislador de establecer un plazo diferenciado entre los servidores del nivel nacional y del territorial se produjo en atención a las posibles dificultades fiscales que se iban a representar en la implementación del esquema pensional, el cual, conllevaría a soportar nuevas cargas en materia de aportes a las cajas de previsión social que pertenecían a las entidades territoriales a las cuales el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dirigió el plazo de gracia para su articulación al sistema debido a la existencia de regímenes especiales que debían ser especialmente protegidos o en caso contrario para su liquidación. Por tanto, consideró constitucionalmente admisible que la ley facultara a las autoridades locales para que fijaran el momento a partir del cual empezaría a regir para sus trabajadores esta parte del régimen de seguridad social, con la salvedad que si no hacían tal señalamiento se entendería que su vigencia sería a partir del 30 de junio de 1995. 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de censura la UGPP pretende la nulidad de la Resolución RDP 024025 de 31 de julio de 2014, mediante la cual le reconoció la pensión de vejez a la señora Mariela Gamboa Sinisterra por considerar que: (a) para los funcionarios públicos del Departamento del Cauca la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1 de abril de 1994 y no el 30 de junio de 1995 toda vez que la citada entidad territorial no estableció la fecha en la cual empezaría a regir el sistema general de pensiones a nivel territorial y (b) para el 1 de abril de 1994 la demandada contaba con: (a) 34 años, 10 meses y 20 días de edad y con 8 años, 8 meses y 16 días de tiempo de servicios; es decir, que no cumplió con los requisitos de edad ni tiempo de servicios para que la pensión se hubiera reconocido con base en el régimen indicado en la Ley 33 de 1985.
El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda por considerar que en el caso concreto la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 30 de junio de 1995, en la medida que la señora Mariela Gamboa Sinisterra fue servidora del orden departamental, por tanto, cumplió los 35 años de edad el 12 de mayo de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores del orden territorial.
Además, porque el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 no condicionó la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el nivel territorial a ninguna situación adicional. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.
Hechos demostrados a). Edad de la demandante: La señora Mariela Gamboa Sinisterra nació el 12 de mayo de 1959., conforme a la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 64 del expediente. b). Tiempo de servicio acreditado: conforme lo indicado en la certificación expedida por el apoderado mandatario de la Dirección Departamental de Salud del Cauca (Liquidada) que obra a folio 62 del expediente, la demandada prestó sus servicios a la Dirección Departamental del Cauca (Liquidada), desempeñando el cargo de Auxiliar Área Salud, del Hospital Nivel I de Guapi (Liquidado), desde el 16 de julio de 1985 hasta el 12 de diciembre de 2007, correspondientes a 8067 días, 1152 semanas. c) Reconocimiento de la pensión de jubilación: Mediante la Resolución RDP 024025 de 31 de julio de 2014 la UGPP le reconoció la pensión de vejez a la señora Mariela Gamboa Sinisterra, efectiva a partir del 12 de mayo de 2008, condicionada al retiro efectivo del servicio.
En la parte considerativa dispuso: “Que en este caso la interesada se encuentra dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo derecho a que su pensión de vejez sea liquidada conforme al tiempo de servicio, edad y monto contemplado en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio al Estado, 55 años de edad para hombres y mujeres, con un 75% del ingreso base de liquidación. Conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Ingreso base de Liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para obtener el derecho a la pensión, o de diez años en caso de que esta fuere superior, valores debidamente actualizados anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. […] Que la peticionaria adquirió el estatus de pensionada el día 12 de mayo de 2008.
Que de acuerdo a lo anterior, se procede a realizar la liquidación de la pensión aplicando un 75% sobre el Ingreso base de Liquidación, conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 13 de diciembre de 1997 y el 12 de diciembre de 2007, conforme el inciso 3 o 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. d) Certificación expedida por el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Cauca: En la citada certificación que obra a folio 254 del expediente, se observa lo siguiente: De conformidad con la documentación que reposa en el archivo de la entidad no se encuentra acto administrativo mediante el cual el Gobernador del Departamento acogiera fecha específica para la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, concluyéndose en consecuencia que para la Gobernación del Cauca entró a regir el 30 de junio de 1995, fecha límite establecidas en las normas citadas”. 2.
Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: Entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores del Departamento del Cauca (i). Conforme lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-415 de 2014 el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 estableció un plazo de gracia a las entidades territoriales para su articulación al Sistema General de Pensiones debido a: (i) la existencia de regímenes especiales que debían ser especialmente protegidos por las cajas de previsión de las entidades territoriales o en caso contrario para su liquidación y (ii) para la atención de las posibles dificultades que se iban a presentar en la implementación del esquema pensional Asimismo, consideró constitucionalmente admisible que la ley facultara a las autoridades locales para que fijaran el momento a partir del cual empezaría a regir para sus trabajadores esta parte del régimen de seguridad social, con la salvedad que si no hacían tal señalamiento se entendería que su vigencia sería a partir del 30 de junio de 1995, toda vez que la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el orden territorial no estaba condicionada a satisfacer otros requisitos de orden presupuestal o administrativo.
En el caso concreto en la certificación expedida por el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Cauca se determinó que no se encontraba acto administrativo mediante el cual el Gobernador del Departamento del Cauca acogiera fecha específica para la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones; por tanto, conforme los lineamientos de la Corte Constitucional en la sentencia citada se concluye que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para los servidores públicos del Departamento del Cauca el 30 de junio de 1995.
(ii). En las anteriores condiciones, para la Sala la señora Mariela Gamboa Sinisterra es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 12 de mayo de 1959, por lo que, para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden Departamental, contaba con 36 años de edad.
En esa medida, para el reconocimiento pensional la entidad demandante debía verificar si la demandada cumplía con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto establecido en la Ley 33 de 1985, lo cual no fue objeto de la demanda ni del recurso de apelación. ¿Era procedente la condena en costas a la entidad demandante en primera instancia? Esta Sección[9] ha señalado que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007[10].
En materia, de lo contencioso administrativo, el artículo 188 del CPACA dispuso que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, las sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En concordancia con lo anterior, el numeral 10 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]».
En la sentencia de primera instancia se condenó en costas a la entidad demandante por resultar vencida en el proceso. Ahora bien, el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del reconoció una pensión de vejez.
En ese sentido la Sala considera que conforme el artículo 188 del CPACA, no es viable la condena en costas impuesta a la entidad demandante, toda vez que en este tipo de eventos en que se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, en la medida en que se reconocen y ordenan el pago de sumas de dinero y ello podría derivar en una afectación patrimonial, no es posible afirmar que la entidad demandada sea la parte vencida en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión.[11] Por tanto, se revocará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que condenó en costas a la UGPP. 5.
Conclusión De conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 el Sistema general de Pensiones entró en vigencia para el Departamento del Cauca el 30 de junio de 1995. Por tanto, la señora Mariela Gamboa Sinisterra es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 12 de mayo de 1959, por lo que, para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden Departamental, contaba con 36 años de edad.
De otra parte, se revocará la condena en costas impuestas en primera instancia, toda vez que conforme el artículo 188 del CPACA esta no procede en los procesos en donde se ventile un interés público como el presente caso en donde la entidad demandante pretende la protección del erario. Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará el ordinal tercero de la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca y la confirmará en lo demás. 6.
Condena en costas En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el artículo 188 del CPACA se ventiló un asunto de interés público, como lo es el patrimonio estatal; en tal virtud, no es posible afirmar que la entidad demandada sea la parte vencida en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. REVÓCASE el ordinal tercero de la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que condenó en costas en primera instancia a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. En su lugar, se dispone: “TERCERO: NO CONDENAR en costas a la entidad demandante en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.
SEGUNDO. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia de 15 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 219 a 222 [2] Folios 235 a 238 [3] Folios 270 a 276 [4] Folios 174 a 186 [5] Folios 154 a 163 [6] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [7] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [8] Corte Constitucional, sentencia C- 415 de 2 de julio de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de junio de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicado: 13-001-23-33-000-2013-00100-01 (3515- 2015) [10] Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de mayo de 2017, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 73-001-23-33-000-2013-00479-01 (2384- 2014)