RELIQUIDACIÓN DE RETROACTIVO SALARIAL DENTRO DE PROCESO DE HOMOLOGACIÓN A PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO ATLÁNTICO – Improcedencia / RECLAMACIÓN DE HORAS EXTRAS Y DÍAS COMPENSATORIOS NO GUARDA RELACIÓN CON EL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL / RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS - Se consideran prestación periódica cuando el vínculo laboral está vigente [R]resulta evidente que sí se atendió el valor del salario contemplado en las citadas ordenanzas, así como la indexación de las sumas reconocidas, sin que resulte explicable de qué forma la entidad incurrió en una errónea cancelación frente a los factores que efectivamente devengó (prima técnica y horas extras) o se haya demostrado de alguna forma que en el citado periodo (1997 a 2009) percibió también las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las horas extras las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

(…) Ahora bien, frente a[l] (…) reconocimiento de horas extras y días compensatorios no guarda relación con el proceso de homologación y nivelación salarial surtido en el Departamento del Atlántico y no se deriva de este automáticamente. Contrario a ello, constituye una pretensión independiente al citado proceso, sobre la cual la demandante debe solicitar a la entidad el pago de las sumas dejadas de pagar, de acuerdo con los cronogramas de trabajo, y la autorización previa del empleador, lo cual debe hacerse a través de resolución motivada, es decir, que debe provocarse un pronunciamiento previo de la administración sobre esta pretensión específica.

(…) En lo que se refiere a la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías, la Sala considera que, como no ha finalizado la relación laboral –en los hechos de la demanda se informa que aun «presta sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico»- el derecho se sigue causando por lo que era apenas viable que no fueran incluidas en la liquidación el citado emolumento laboral, el cual, en el sistema de retroactividad, impone el pago al trabajador al momento de finalizar su relación laboral, salvo en casos de retiros parciales.

Y en el sistema anualizado se deben liquidar anualmente al empleado y deben ser consignadas en el fondo administrador de cesantías junto con sus intereses correspondientes. Sobre ello, la entidad deberá pronunciarse a través de acto administrativo y este podrá cuestionarse en vía administrativa. NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia del reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Rad. 73001-23-33-000- 2014-00311-01 (0905-15), M.P. William Hernández Gómez.

Frente a la improcedencia del pago de los intereses moratorios porque en el acto administrativo en el que se reconoció el retroactivo no se indicó nada al respecto, así como tampoco hay norma que lo autorice, ver: V. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 23 de agosto de 2018, Rad. 73001-23-33- 000-2014-00403-01 (4589-15), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 34 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 361 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 37 PRESCRIPCIÓN DE RETROACTIVO SALARIAL – No configuración / CARGA DE LA PRUEBA – Incumplimiento [P]ara efectos de establecer la exigibilidad de las obligaciones surgidas del proceso de homologación y nivelación debe atenderse a la fecha de incorporación del servidor a la planta de cargos, tal como lo señaló el Ministerio de Educación Nacional en el instructivo para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales.

En este sentido, no se allegó ninguna certificación que indique cuándo ingresó la demandante a la planta de cargos del Departamento del Atlántico, salvo el mismo acto administrativo cuestionado, que precisa que la demandante ingresó al Departamento el 01 de enero de 1997. (…) Advierte la Sala que si la demandante se incorporó a la planta de personal del Departamento del Atlántico en 1997 y (…) ya se le fue reconocido y pagado a la demandante lo concerniente al periodo 1997 a 2009, no habría lugar a reconocer retroactivo alguno. Además, resultaba necesario que la demandante acreditara haber requerido a la administración el reconocimiento y pago de la homologación y nivelación salarial de su cargo por el lapso de 1995 a 1996, pues tal como lo expresó la Directiva Ministerial No. 10, solo se pagarán los retroactivos por aquellos años respecto de los cuales el fenómeno de la prescripción no hubiera acaecido, por lo tanto, era carga de la demandante haber reclamado en oportunidad su derecho y ello no se demostró en el proceso, pues de acuerdo con lo afirmado en la demanda, las peticiones se radicaron el 3 de mayo de 2000 y 2003 por el presidente del sindicato SINTRENAL ATLÁNTICO, interrumpiendo la prescripción desde el año 1997, tal y como lo reconoció la entidad demandada en el acto objeto de control de legalidad.

En consecuencia, no está llamado a prosperar este motivo de apelación. NOTA DE RELATORIA: Referente a la prescripción del retroactivo salarial derivado del proceso de homologación, ver: C. de E, Sala de consulta y servicio Civil, Concepto 2301 de 2016, Rad. 11001-03-06- 000-2016-00109-00(2301, M.P. Álvaro Namén Vargas INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDÍO DEL RETROACTIVO EN EL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO ATLÁNTICO- Improcedencia Los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de estos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho.

En el presente caso tampoco se generó a cargo de la entidad demandada el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido, si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, como tampoco existe dentro del ordenamiento norma que expresamente lo consagre, no puede la Sala en consecuencia entrar a reconocer los intereses moratorios.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00888-01(1270-19) Actor: MIRIAM SOFIA CAICEDO CAICEDO Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Homologación salarial.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora Miriam Sofia Caicedo Caicedo, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones[2]: (i). Que se declare la nulidad de la Resolución 00416 de 22 de enero de 2014 proferida por el secretario de educación del Departamento del Atlántico, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del sistema general de participaciones dentro del proceso de homologación y nivelación salarial.

(ii).A título de restablecimiento del derecho solicitó las siguientes condenas a cargo de la entidad demandada: a) Efectuar la reliquidación de los valores pagados en la Resolución 00416 de 22 de enero de 2014, desde el año 1995 hasta el 2009, mes por mes, atendiendo a las diferencias de salario fijado en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario recibido por intermedio de la secretaría de educación departamental, específicamente frente a las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las horas extras, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. b) La liquidación de los años no reconocidos dentro de la resolución acusada, desde 1995 hasta 1996, por haber considerado la demandada que aquellos se encontraban prescritos.[3] c) Reconocer y pagar los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación desde el año en que se hizo efectivo el derecho en el 1995 hasta enero de 2014. d) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se devuelvan los valores descontados por aportes parafiscales y patronales y por concepto de estampillas[4]. e) Pagar «la suma total que corresponda o resulte del dictamen pericial».

(iii). Se reconozcan los ajustes de valor de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 literal 4.º del CPACA, desde la fecha en que se hizo exigible hasta la ejecutoria de la sentencia; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos[5] En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i). La señora Miriam Sofia Caicedo Caicedo presta sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico como administrativo desde el año 1995. (ii).La Gobernación del Atlántico inició el proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado de sus empleados administrativos, que fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional a través del Oficio 2009EE30647 del 3 de junio de 2009.

(iii). Mediante Decreto 208 de 24 de junio de 2009, la Gobernación del Atlántico ordenó nivelar salarialmente a los funcionarios administrativos del sector educativo del ente departamental y a través de la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, la Secretaría de Educación, asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual a la demandante.

Una vez posesionado el Gobernador del Departamento del Atlántico, José Antonio Segebre, ordenó suspender el pago del proceso de homologación salarial hasta tanto se revisara todo lo hecho y se enmendaran los errores. (iv). El Ministerio de Educación Nacional aprobó el nuevo estudio técnico de homologación mediante Oficio No. 2013EE34201 del 11 de junio de 2013.

(v).A través de Resolución No. 02318 del 8 de octubre de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico revocó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago de la homologación que habían sido expedidos en el año 2011. (vi) Por Resolución 00416 del 22 de enero de 2014, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico reconoció el retroactivo salarial de homologación a la demandante de forma incompleta, sin tener en cuenta en los años liquidados los siguientes factores salariales: las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las horas extras, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

Igualmente se ordenó el descuento por aportes parafiscales, patronales, de salud, pensión y por las estampillas de procultura, prodesarrollo, prociudadela y proelectrificación rural, pese a que, según la demandante, tales pagos corresponden al empleador y a aquellos que han suscrito contrato de prestación de servicios con el Estado. Tampoco se le concedió el retroactivo salarial de homologación por los años 1995 a 1996, pese a que el presidente de SINTRENAL al que pertenece la demandante, presentó escritos de 3 de mayo de 2000 y 2003 donde solicitó, a nombre de los trabajadores de la Secretaría de Educación Departamental, el reconocimiento del retroactivo salarial, razón por la cual, se interrumpió la prescripción trienal.

Refiere la demanda, que la señora Miriam Sofia Caicedo tiene derecho al pago de los intereses moratorios sobre el valor recibido por retroactivo salarial, no solo a partir del 29 de diciembre de 2011, fecha en la cual, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico suspendió el pago de la homologación, sino desde 1995 cuando se hizo efectivo su derecho al pago del reajuste salarial. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas trasgredidas invocó: De orden constitucional: los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 6.º, 13, 25 y 53. De orden legal: artículo 168, 179 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo, 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969; 1551, 1553 y 2514 del Código Civil, artículos 33, 39 del Decreto 1042 de 1978, y Directiva Ministerial 10 de 2005.

Jurisprudencia: Sentencia T- 418 de 1996. Al desarrollar el concepto de violación argumentó la demandante que el proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional tuvo dos momentos: la incorporación, que consistió en homologar al cargo administrativo a la planta de personal del Departamento asignándole código, grado y denominación, con su respectivo salario; el segundo momento ocurrió con el pago del retroactivo que debía ser indexado y además debieron reconocerse los correspondientes intereses moratorios.

El Ministerio de Educación Nacional a través de la Directiva Ministerial 10 de 2005 comunicó a los gobernadores, alcaldes y secretarios de educación que se inició un proceso de homologación indexado, preparándolos para que tramitaran sus propias homologaciones. Documento éste que afirma, sirve para que los funcionarios reciban el retroactivo salarial y en casos de que el funcionario quisiera recibir el retroactivo salarial causado antes de 2005, debió haberse realizado reclamación directa a través de apoderado judicial dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 151 del CPL.

Aseguró que en este caso no operó la prescripción sobre el citado retroactivo toda vez que SINTRAENAL, organización sindical a la cual pertenece la peticionaria, presentó reclamaciones al respecto en los años 2000 y 2003 y adicionalmente porque, el 3 de mayo de 2000 se celebró un acuerdo entre SINTRENAL NACIONAL y el Ministerio de Educación, el que sigue vigente y dado que el mencionado acuerdo deja la fecha de ejecución abierta, por lo tanto un acto claro y expreso pero al no haberse especificado tiempo para ejecutar no es exigible.

Adicionalmente, afirmó que los intereses moratorios se generan desde el día siguiente a la terminación del pago pactado entre las partes, es decir, desde el momento en que adquirió el derecho y se incurrió en mora; que en el presente caso como se dejó de cancelar desde 1995, desde allí empiezan a correr los intereses moratorios y luego desde el año 2000, como consecuencia de la errónea liquidación de los demás factores.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Atlántico[6] por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto administrativo demandado fue expedido de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, motivo por el cual, el medio de control presentado por la señora Miriam Sofia Caicedo no está llamado a prosperar.

Al respecto, expuso los siguientes argumentos de defensa: (i).No existe deber jurídico de reconocer a favor de la demandante valor alguno como diferencias salariales por concepto de homologación desde el año 1995 a 2009, toda vez que los valores reconocidos producto de la homologación salarial se ajustan a derecho y fueron debidamente indexados a la fecha de reconocimiento.

(ii).Los descuentos realizados a la suma reconocida no se pueden entender como un menoscabo a los derechos de la demandante pues son el resultado inequívoco de la aplicación del principio de solidaridad que se encuentra inmerso dentro de los postulados de la seguridad social. Adicionalmente, aclara que esa deuda no corresponde de manera exclusiva a la actora, ya que los valores parafiscales fueron contemplados, pero no afecta los costos de los factores salariales ni prestacionales.

Los únicos descuentos efectuados a la parte actora corresponden a los que por ley le atañen en su calidad de funcionaria. (iii). El valor que le corresponde a la demandante es el de la primera columna que se encuentra en el cuadro del acto demandado ya que las demás columnas corresponden a los costos asociados a la nómina que son los aportes parafiscales a terceros, lo cual no afecta los costos de los factores salariales ni prestacionales.

(iv). Formuló las excepciones de (i) pago, por considerar que no se adeuda valor alguno ya que los descuentos se soportan en ordenaciones legales y habiéndose cancelado los valores adeudados no existe otro medio de defensa que declarar extinta cualquier obligación laboral (ii) inexistencia de obligaciones laborales a cargo del Departamento del Atlántico (iii) principio de confianza legítima, en cuanto el Departamento de Atlántico se limitó al desarrollo de directrices legales del Ministerio de Educación con cargo a los recursos del SGP – FONDO DE EDUCACION DEPARTAMENTAL en cuanto al proceso de homologación, (iv) buena fe, porque fue sorprendido con un proceso que no tiene que soportar, razón por la cual la demandante debe ser condenada en costas y (v) genérica o innominada relacionada con que se declare cualquier medio exceptivo que se encuentre configurado en el trámite del presente proceso. 3.

AUDIENCIA INICIAL[7] En la audiencia inicial celebrada el 10 de noviembre de 2015, se realizó el saneamiento del proceso. Respecto de las excepciones propuestas, al ser todas de mérito no hubo pronunciamiento por corresponder al fondo del asunto por lo que el a quo indicó que serían resueltas en la sentencia. Luego de realizar la fijación del litigio, respecto al presente proceso planteó el siguiente problema jurídico: “¿Le asiste derecho a la actora a la reliquidación de los años 1997 a 2009 pagados dentro del acto acusado y la liquidación por los años 1995 a 1996 no reconocidos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial?”[8]

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[9] Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y pago, y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: (i).El Tribunal consideró que no había lugar a declarar la nulidad del acto acusado proferido por la Secretaría de Educación Departamental, toda vez que en él se reconoció a la demandante la suma de $50.527.302 correspondiente al retroactivo como consecuencia del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio del año 2009 debidamente indexados.

Indicó el a quo que dentro del valor pagado se tuvo en cuenta además de la asignación mensual, los factores salariales de horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y bonificación especial por recreación. (ii).

Por otra parte, aseguró que del material probatorio allegado no se logró acreditar que hubiere devengado cesantías, indemnización por vacaciones, prima técnica y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar dentro del periodo comprendido entre el 2000 y el 2009, cuando le asistía la carga procesal de demostrarlo y se limitó a afirmar que no habían sido reconocidos correctamente, pero no allegó pruebas idóneas que permitieran comprobarlo siendo una carga probatoria que debió asumir.

(iii) Respecto a la solicitud de liquidación de los años 1995 a 1996, manifestó que se extinguió ese derecho pues la demandante afirma que el presidente del sindicato SINTRENAL ATLÁNTICO presentó escrito de petición el 3 de mayo de 2000 “y en 2003” mediante el cual había interrumpido el término de prescripción, sin embargo, siendo necesario que la parte demandante probara tal afirmación allegando copia del radicado de la mencionada petición y constatar que hubiere requerido el reconocimiento y pago de la homologación y nivelación salarial por ese lapso de tiempo, no lo hizo.

Por el contrario, en la Directiva Ministerial No. 10 se afirma que solo se pagarán los retroactivos por aquellos años respecto de los cuales el fenómeno de prescripción no hubiese acaecido. (iv).En ese sentido, concluyó el Tribunal que la demandante incumplió con la carga probatoria que le asistía, razón por la cual negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN[10]. La demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y como consecuencia, condenar a la demandada a pagar las diferencias reclamadas, así como los intereses moratorios. Los argumentos expuestos por la parte apelante se resumen así: (i). Afirma que la demandada no allegó al expediente el material probatorio que había sido solicitado por el a quo, correspondiente a la certificación de pagos, y de ello deviene una evidente incongruencia en la sentencia que se observa en la falta de comprensión de los hechos y derechos que invocó en la demanda, la fundamentación errada al tener en cuenta consideraciones inexactas, así como la errónea interpretación de los principios del derecho y la “animadversión” de los magistrados en su contra.

(ii). Manifestó que el Tribunal negó las pretensiones sin analizar los argumentos de la demanda ni las pruebas aportadas, y que se negó el decreto del dictamen pericial contable con el objeto de demostrar que la liquidación realizada por la Secretaría de Educación fue errónea, motivo por el cual reiteradamente advirtió sobre la necesidad de esta prueba.

Esgrimió que a pesar de que la demandada omitió aportar las pruebas requeridas, tampoco se practicó la inspección judicial ni se designó el perito contador del Tribunal, de modo que no podía denegarse lo solicitado con base en que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba. (iii). Insistió en que no le fueron liquidados correctamente desde el año 2000 hasta 2009 la totalidad de los factores salariales bonificación por servicios prestados, ya que en la resolución acusada no se pagaron las cesantías, intereses a las cesantías, ni la indemnización por vacaciones; que tampoco se liquidaron los días de descanso compensatorio, no disfrutados y dejados de cancelar, y de manera general refiere a factores como a la indemnización por vacaciones.

Afirma que aunque “parece que después pagaron las cesantías” éstas no fueron indexadas de manera correcta y que no fueron allegadas las relaciones de horas extras canceladas y laboradas ya que solo se pagaron 50 horas mensuales cuando efectivamente laboraba 120. (iii). Precisó que los intereses moratorios solicitados son los correspondientes al retardo en el pago del reajuste de la homologación desde que debió empezar a pagarse, para el caso de la demandante, desde el año 1995 que fue la fecha en que ingresó a laborar y hasta 2014.

(iv). Adujo que el Tribunal tenía la carga probatoria y no era exclusiva de la demandante, ya que contaba con los poderes legales para obligar a la demandada a allegar las pruebas requeridas, mientras que la accionante no contaba con acceso al proceso ya que “siempre estaba en el despacho y no podía consultarlo a fin de cerciorarse si las pruebas decretadas ya reposaban en el proceso”.

(v).Resaltó que, analizada la resolución demandada se observa que no se liquidaron correctamente los intereses a los que tenía derecho por la mora en el pago que le asistía en razón de la homologación. De igual manera, se encuentra en desacuerdo con la posición jurisprudencial fijada en el sentido de que el pago de indexación es incompatible con el pago de intereses moratorios ya que responden a situaciones diferentes y su objetivo no es el mismo.

(vi) Recaba en la necesidad de que se liquiden los años dejados de reconocer desde el año 1995 a 1996 y se reconozcan los intereses moratorios por el retardo en el pago desde cuando suspendió el pago en 2011, así como cuando empezó a cancelar el retroactivo, es decir en 1995. 6. Manifestación de recusación. De acuerdo con el memorial obrante a folios 355 a 357 dirigido a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, la parte demandante recusó a la Sala por encontrarse inmersos en la causal 9 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Al respecto, la magistrada ponente, a folios 409 y 410 se pronunció sobre la recusación y pasó el expediente al Magistrado en turno para que tramitara y decidiera lo pertinente. Del mismo modo, al folio 412 se advierte que no fueron aceptados como ciertos los hechos y/o la procedencia de la causal alegada por el recusante y se remite a quien sigue en turno para su decisión. En el mismo sentido, el tercer integrante de la Sala (folios 415 a 418), tampoco aceptó la recusación impetrada y lo remitió a la Sala de Decisión “B” para decidir.

A folios 420 a 426, la Sala de Decisión B del Tribunal resolvió las recusaciones presentadas por los magistrados de Sala de Decisión A, declarándola no probada con base en lo dispuesto en el artículo 142 del Código General del Proceso que establece: “No podrá recusar quien sin formular la recusación haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación”.

En ese orden, se consideró que el apoderado de la demandante actuó durante el curso del proceso sin haber hecho ninguna advertencia sobre tal situación y solo haberla alegado en fecha posterior a la sentencia que le fue adversa a sus intereses, no siendo este el instrumento judicial para controvertir el contenido de la providencia cuestionada. 7.

Solicitud de nulidad Mediante memorial obrante a folios 358 a 403 del 22 de enero de 2018, la demandante solicitó la nulidad de todo lo actuado con sustento en la causal contenida en el numeral 5º del artículo 133 del estatuto procesal civil, para insistir en las pruebas solicitadas. La magistrada ponente negó la solicitud de nulidad (fs. 444 a 447), por considerar que no se configuró el vicio alegado ya que no existió omisión sobre el pronunciamiento de las pruebas requeridas, y respecto a la inspección judicial con perito especializado, consideró que en la audiencia inicial se había negado por innecesaria, decisión que se reiteró posteriormente mediante auto del 15 de junio de 2016.

7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con el informe secretarial visible al folio 469 las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

Por otra parte, acorde con lo dispuesto en el artículo 328[11] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante. 2.

Problemas jurídicos De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer: (i).¿si la demandante tiene derecho a la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 00416 del 22 de enero de 2014 proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, con la inclusión de los factores salariales de: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorios no disfrutados y a la indexación de estos valores? (ii) ¿la demandante tiene derecho a la reliquidación del retroactivo por los periodos 1995 a 1996 dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial? ¿Operó la prescripción frente a mayores valores de aportes pensionales? (iii) ¿la demandante tiene derecho al pago de intereses moratorios por el reajuste salarial de homologación desde 1995? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, particularmente del Departamento del Atlántico, y (ii) análisis del caso concreto.

En ese orden, se reitera por la Sala el marco normativo expuesto por esta Subsección en la sentencia del 27 de febrero de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicados 2014-01061-01 y 2014 00825, por tener idénticos supuestos fácticos y jurídicos al presente caso. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1.

El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 9 de diciembre de 2004, núm. 1607, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce, frente al proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, precisó las etapas que surgieron en el manejo del servicio educativo en Colombia por parte de los entes territoriales en virtud de la expedición de las Leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001.

Explicó en primer lugar que con la expedición de la Ley 43 de 1975[12] se nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Luego, a través de la Ley 60 de 1993[13], se ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando así, la nacionalización ordenada por la ley anterior.

Allí se dispuso la entrega por parte de la Nación, de los bienes, el personal y los establecimientos educativos, a los departamentos y distritos, por lo que quedó establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación por mandato legal debía entregarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual, entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente.

Al respecto explicó la Corporación en el citado concepto que el traspaso o entrega de tales servidores, conforme al régimen de administración de personal, debía producirse a través de un proceso de incorporación, «que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial».

Con posterioridad a través de la Ley 715 de 2001[14] se pretendió municipalizar el servicio educativo que había quedado departamentalizado previamente con lo que se dispuso que los departamentos certificaran a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones - arts. 5° y 6° -, aparejaba la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley.

Las consecuencias del citado proceso fueron explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil[15] en los siguientes términos: (i). Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal.

(ii).La incorporación suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. (iii).Las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales sino a las resultas de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servidores en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir, a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los decretos reglamentarios de la Ley 4a de 1992.

(iv).El personal administrativo tenía una connotación muy particular, en tanto si bien, sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, esa diferencia debía asumirla ésta última, pues se imponía la nivelación; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. (v).En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el Sistema General de Participaciones[16]; si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.

De conformidad con lo anterior, se concluye que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos. 3.2.

Del trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos de instituciones educativas del Departamento del Atlántico. El proceso de homologación desarrollado por el departamento del Atlántico transcurrió de la siguiente manera[17]: (i). El Ministerio de Educación Nacional mediante oficio 2009EE30647 de mayo de 2009 expidió concepto favorable al departamento del Atlántico para adelantar el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial.

(ii). Mediante Decreto 00208 de 29 de junio de 2009 proferido por el Gobernador del Departamento del Atlántico se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de Instituciones Educativas de ese ente territorial financiados con recursos del sistema general de participaciones, por parte del Departamento del Atlántico.

(iii). La Secretaría de Educación del Departamento expidió la Resolución 03853 de 2009, donde determinó la homologación para los funcionarios vinculados para ese momento a la planta de cargos. En dicha resolución se introdujeron modificaciones a las condiciones patrimoniales de las relaciones jurídico-laborales y se impuso la necesidad de una nueva toma de posesión en el cargo para quienes venían vinculados (sin solución de continuidad).

(iv). Mediante Oficio 2010EE81422 de 10 de noviembre de 2010 la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional revisó, aprobó y certificó la consistencia del estudio técnico de homologación de cargos y nivelación salarial de los administrativos pagados con recursos del SGP presentado por la Secretaría de Educación Departamental por $37.175´354.744 para el periodo 1997 a julio 23 de 2009.

(v). La Oficina de Fortalecimiento de Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional envió el 10 de diciembre de 2010 a la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas de esa entidad informe sobre la fuente de financiación para cancelar la deuda y el 16 de diciembre de 2010 el jefe de esta Oficina certificó la deuda con corte a julio 23 de 2007 y la necesidad de los recursos ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por valor de $28.755´797.596.

(vi). Mediante Acuerdo de Pago celebrado el 31 de diciembre de 2010 entre el Departamento del Atlántico y la Nación se dio un término de 15 meses a partir del pago efectuado, donde la Nación reconoció como obligación a su cargo y a favor del departamento la suma de $28.755´797.596, los cuales fueron girados efectivamente al departamento el 27 de febrero de 2011.

(vii). Mediante resoluciones expedidas el 3 de marzo de 2011, la Secretaría de Educación Departamental ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación de cargos y nivelación salarial a favor de los funcionarios administrativos pagados con recursos del SGP. (viii). La Secretaría de Educación Departamental mediante Oficio 3981 de 28 de noviembre de 2011 puso en conocimiento del Ministerio de Educación Nacional la existencia de errores generados por la no aplicación del Decreto 1457 de 1998 en la cuantificación aprobada por el Ministerio por valor de $37.175´354.744 y advirtió que el nuevo valor sería $30.947´334.083.

(ix). Por Oficio 2011EE77306 de 29 de diciembre de 2011 la Dirección de Fortalecimiento a la gestión territorial del Ministerio de Educación Nacional ordenó suspender el proceso de pago por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Atlántico hasta tanto no se revise una propuesta de modificación de la liquidación aprobada por el Ministerio fundamentada en la aplicación del Decreto Departamental 1457 de 1997 y se determine su impacto en los recursos destinados por la Nación para cubrir la deuda.

(x). Mediante Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013 se aprobó el nuevo estudio técnico con inclusión de conceptos nómina, parafiscales y patronales y comprende los periodos 1997- 2009 por $27´388.338.173 y el Viceministro de Educación Preescolar, básica y media mediante Oficio 2013EE86036 de 5 de diciembre de 2013 dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificó la necesidad de recursos para el proceso en mención. 4.

Análisis del caso concreto 4.1.¿La demandante tiene derecho a la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 00416 del 22 de enero de 2014 proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, con la inclusión de los factores salariales de: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorios no disfrutados y a la indexación de estos valores? La señora Miriam Sofia Caicedo demanda la declaratoria de nulidad de la Resolución 00416 del 22 de enero de 2014, a través de la cual se ordenó el reconocimiento de la suma de $50.527.302 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios desde el año 1995 a 2009 con fundamento en tres aspectos fundamentales, a saber: (i).

Afirma que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico no liquidó en debida forma los valores señalados en la Resolución 00416 del 22 de enero de 2014, desde el año 1995, mes por mes, específicamente frente a las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, las horas extras los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

Al respecto, advierte la Sala que el único parámetro de comparación que podría considerarse para esos efectos, teniendo en cuenta que no existe otra prueba en el expediente o argumento adicional, son las diferencias de salario establecidas en las Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades (1997 – 2009), insertadas en la resolución cuestionada, por lo que esta Sala verificará qué se estableció al respecto en la resolución señalada: En la Resolución 00416 del 22 de enero de 2014[18] se indicó lo siguiente respecto de las ordenanzas y las diferencias salariales: |AÑO |Salario SGP |ACTO |Salario |ACTO |DIFERENCI| | | |ADMINISTRATIV|departamen|ADMINISTRATIV|A | | | |O DE SALARIOS|to |O DE SALARIOS| | | | |SGP | | | | |1997 |721.271 |Decreto 31 de|$881.387 |Ordenanza 067|$160.116 | | | |1997 | |de 1996 | | |1998 |898.650 |Decreto 40 de|$1.057.664|Ordenanza 063|$159.014 | | | |1998 | |de 1997 | | |1999 |1.033.448 |Decreto 035 |$1.253.332|Ordenanza 078|$219.884 | | | |de 1999 | |de 1998 | | |2000 |1.128.836 |Decreto 2720 |$1.369.015|Ordenanza 002|$240.176 | | | |de 2000 | |de 2001 | | |2001 |1.187.310 |Decreto 2710 |$1.505.916|Ordenanza 002|$318.606 | | | |de 2001 | |de 2001 | | |2002 |1.245.845 |Decreto 660 |$1.656.508|Ordenanza 046|$410.663 | | | |de 2002 | |de 2001 | | |2003 |1.316.485 |Decreto 3535 |$1.755.898|Ordenanza 036|$439.413 | | | |de 2003 | |de 2002 | | |2004 |1.383.363 |Decreto 4150 |$2.133.416|Ordenanza 031|$750.053 | | | |y 4352 de | |de 2003 | | | | |2004 | | | | |2005 |1.459.448 |Decreto 916 |$2.250.754|Ordenanza 012|$791.306 | | | |de 2005 | |de 2004 | | |2006 |1.532.421 |Decreto 372 |$2.363.292|Ordenanza 002|$830.871 | | | |de 2006 | |de 2005 | | |2007 |1.830.924 |Decreto 600 |$2.469.640|Ordenanza 026|$638.716 | | | |de 2007 | |de 2006 | | |2008 |726.8341.935|Decreto 643 |$2.610.162|Ordenanza 028|$675.058 | | |.104 |de 2008 | |de 2008 | | |2009 |2.083.527 |Decreto 708 |$2.810.361|Ordenanza 057|$726.834 | | | |de 2009 | |de 2009 | | En la tabla relacionada, la entidad determina cuál es el salario que venía recibiendo la demandante para los años 1997 a 2009, esto bajo el ítem «Salario SGP» y el acto administrativo a través del cual fue fijado, relacionado en la tabla como « ACTO ADMINISTRATIVO DE SALARIOS SGP».

Posteriormente; se indica el valor del salario que entraría a percibir una vez se homologara y nivelara su cargo de conformidad con la planta de personal del departamento, salario este que fue establecido a través de ordenanzas departamentales, relacionadas como «ACTO ADMINISTRATIVO DE SALARIOS». Luego de lo anterior, la administración estableció la diferencia generada en lo que se venía percibiendo y el cargo al cual se homologaba en el nivel departamental, por los años 2000 a 2009.

Examinada la resolución, se tiene que precisamente la entidad atendió a las ordenanzas en referencia para realizar la liquidación, para mayor precisión se transcribe lo pertinente: “Que de acuerdo con las cifras certificadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le corresponde al funcionario CAICEDO MIRIAM la suma de $152.936.687, valor en el que se encuentran incluidos los correspondientes pagos a terceros vinculados con nómina, así: $7.155.450 por aportes parafiscales; $21.630.391 por aportes patronales; sumas que deben ser deducidas en el presente acto administrativo del valor total de liquidación, quedando a su favor un valor a pagar de $124.150.846, sin perjuicio de los descuentos a realizar por concepto de aportes del empleado a salud, pensión, fondo de Solidaridad, sindicatos y descuentos de embargo, según sea el caso y los demás descuentos de Ley.

Que las cifras que vienen señaladas a su favor resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.

Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso de que se presenten y las no salariales aplicables a cada caso, como por ejemplo horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación; además de los cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos.

(…) Que los valores por ingresos de nómina fueron actualizados (indexados) con base en índice de precios al consumidor certificado por el DANE para los respectivos años, usando para ello la tabla de series de índices de empalme, que puede ser consultada en la página web de dicha entidad.”[19] Destacado fuera del texto original. De lo anterior resulta evidente que sí se atendió el valor del salario contemplado en las citadas ordenanzas, así como la indexación de las sumas reconocidas, sin que resulte explicable de qué forma la entidad incurrió en una errónea cancelación frente a los factores que efectivamente devengó (prima técnica y horas extras) o se haya demostrado de alguna forma que en el citado periodo (1997 a 2009) percibió también las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las horas extras las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

En efecto, no existe una explicación por parte de la demandante acerca de la forma en que se incurrió en errores en la liquidación la entidad y tampoco prueba de que percibió en su relación laboral todos los factores salariales y prestacionales que reclamó en la demanda pues no allegó elementos que permitan demostrar su dicho. En este sentido, como bien lo aseguró el a quo, la parte accionante debió cumplir una carga argumentativa que le permitiera a los funcionarios judiciales conocer cuáles fueron las pautas normativas que fueron desconocidas por la Secretaría de Educación, pero no pretender a través de un dictamen pericial que se descubra una supuesta irregularidad de la cual no se conoce su origen, ni mucho menos dejar a la intuición del contador o perito los hallazgos que pudiese encontrar.

Debe recordarse que es a la parte demandante a quien le incumbe señalar las normas que considera infringidas, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al Juez efectuar un control integral de legalidad de los actos acusados y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes, ya que con tal proceder se estaría afectando gravemente el proceso.

Ahora bien, frente a las horas extras, el apoderado afirmó que la demandante laboraba 120 y se le cancelaban solo 50; al respecto, estima la Sala que en el sub lite no es posible entrar a estudiar o discutir la inclusión de las horas extras en la liquidación del retroactivo por homologación y nivelación salarial puesto que el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 36[20] y 37[21] del Decreto 1042 de 1978, se sujeta a los siguientes requisitos: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Así las cosas, el reconocimiento de horas extras y días compensatorios no guarda relación con el proceso de homologación y nivelación salarial surtido en el Departamento del Atlántico y no se deriva de este automáticamente.

Contrario a ello, constituye una pretensión independiente al citado proceso, sobre la cual la demandante debe solicitar a la entidad el pago de las sumas dejadas de pagar, de acuerdo con los cronogramas de trabajo, y la autorización previa del empleador, lo cual debe hacerse a través de resolución motivada, es decir, que debe provocarse un pronunciamiento previo de la administración sobre esta pretensión específica.

En lo que se refiere a la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías, la Sala considera que, como no ha finalizado la relación laboral –en los hechos de la demanda se informa que aun «presta sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico»[22]- el derecho se sigue causando por lo que era apenas viable que no fueran incluidas en la liquidación el citado emolumento laboral, el cual, en el sistema de retroactividad, impone el pago al trabajador al momento de finalizar su relación laboral, salvo en casos de retiros parciales.

Y en el sistema anualizado se deben liquidar anualmente al empleado y deben ser consignadas en el fondo administrador de cesantías junto con sus intereses correspondientes. Sobre ello, la entidad deberá pronunciarse a través de acto administrativo y este podrá cuestionarse en vía administrativa. 4.2. ¿La demandante tiene derecho a la reliquidación del retroactivo por los periodos 1995 a 1996 dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial? ¿Operó la prescripción frente a mayores valores de aportes pensionales? Ahora bien, respecto del segundo problema jurídico planteado, relacionado con la prescripción y el reconocimiento del periodo comprendido entre 1995 y 1996 en atención a la Directiva Ministerial del 10 de 30 de junio de 2005, el Ministerio de Educación Nacional explicó el procedimiento y los criterios para tener en cuenta en el proceso de homologación y nivelación salarial, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.

De igual manera, tanto el Ministerio de Educación Nacional como el Departamento del Atlántico, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial, procedimiento que requirió de varios ajustes. El proceso de homologación y nivelación salarial se materializó a través de la Resolución 00416 del 22 de enero de 2014, en la cual, se reconoció a la demandante la suma de $50.527.302 como valor definitivo, sin que pueda extraerse que la obligación surgió del Acuerdo de voluntades para homologar al personal administrativo de las instituciones educativas financiadas con el sistema general de participaciones.

Al contrario, debió surtirse un proceso complejo para poder llevar a cabo la homologación y nivelación salarial, que exigió, además, para este caso, adelantar dos estudios técnicos y la aprobación por parte del Ministerio de Educación Nacional, por lo que no puede colegirse que la obligación surgió desde el año 1995 toda vez que ni siquiera se contaba con la disponibilidad presupuestal para ello.

Así entonces, para efectos de establecer la exigibilidad de las obligaciones surgidas del proceso de homologación y nivelación debe atenderse a la fecha de incorporación del servidor a la planta de cargos, tal como lo señaló el Ministerio de Educación Nacional en el instructivo para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales.

En este sentido, no se allegó ninguna certificación que indique cuándo ingresó la demandante a la planta de cargos del Departamento del Atlántico, salvo el mismo acto administrativo cuestionado, que precisa que la demandante ingresó al Departamento el 01 de enero de 1997[23]. Ahora bien, la misma Directiva Ministerial No. 10 de 30 de junio de 2005 estableció frente a los efectos retroactivos de la homologación y su afectación por la prescripción que debía atenderse a la fecha de la reclamación, así: «B. EFECTOS RETROACTIVOS DE LA HOMOLOGACION Y NIVELACIÓN Para determinar la deuda por concepto de retroactividad de la homologación y nivelación salarial, es preciso que la entidad territorial elabore un listado de las reclamaciones recibidas, indicando en cada caso, la fecha de presentación de esta.

Con base en este listado, debe proceder a determinar el monto de las deudas respectivas. Solo se realizará el reconocimiento de la retroactividad de aquellos derechos que no hayan prescrito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969, y 151 del Código Procesal Laboral, conforme a los cuales las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo escrito del titular de un derecho, o prestación debidamente determinado, recibido por el empleador, interrumpe la prescripción por un lapso igual.»(Negrilla de la Sala).

En ese sentido, la Sala de consulta y servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 2301[24] de 2016, con ponencia del Dr., Álvaro Namén Vargas señaló que: “El derecho de los servidores actualmente vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales a solicitar la revisión de su remuneración, como consecuencia de defectos en el proceso de homologación y nivelación salarial derivado de la descentralización del servicio educativo, no prescribe.

El retroactivo está sujeto a la prescripción trienal prevista en la ley, de modo que una vez sea hecha una corrección de la homologación o el funcionario la solicite (y sea procedente), solo se podría reconocer el retroactivo hasta tres (3) años antes de esa circunstancia.» Advierte la Sala que si la demandante se incorporó a la planta de personal del Departamento del Atlántico en 1997 y como se observó en el cuadro relacionado ut supra, ya se le fue reconocido y pagado a la demandante lo concerniente al periodo 1997 a 2009, no habría lugar a reconocer retroactivo alguno. Además, resultaba necesario que la demandante acreditara haber requerido a la administración el reconocimiento y pago de la homologación y nivelación salarial de su cargo por el lapso de 1995 a 1996, pues tal como lo expresó la Directiva Ministerial No. 10, solo se pagarán los retroactivos por aquellos años respecto de los cuales el fenómeno de la prescripción no hubiera acaecido, por lo tanto, era carga de la demandante haber reclamado en oportunidad su derecho y ello no se demostró en el proceso, pues de acuerdo con lo afirmado en la demanda, las peticiones se radicaron el 3 de mayo de 2000 y 2003 por el presidente del sindicato SINTRENAL ATLÁNTICO, interrumpiendo la prescripción desde el año 1997, tal y como lo reconoció la entidad demandada en el acto objeto de control de legalidad.

En consecuencia, no está llamado a prosperar este motivo de apelación. 4.3. ¿La demandante tiene derecho al pago de intereses moratorios por el reajuste salarial de homologación desde 1995? Para finalizar, respecto al último problema jurídico planteado relativo al pago de intereses moratorios por el reajuste salarial de homologación, tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares[25] por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de estos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho.

En el presente caso tampoco se generó a cargo de la entidad demandada el pago de intereses moratorios[26], teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido, si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, como tampoco existe dentro del ordenamiento norma que expresamente lo consagre, no puede la Sala en consecuencia entrar a reconocer los intereses moratorios.

Finalmente se dirá que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. En este sentido, al abordarse todos los argumentos del recurso de apelación sin que alguno de ellos haya prosperado, se impone confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. 6.

De la condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso no fueron acreditadas dentro del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó a las pretensiones de la demanda, interpuesta por la señora Miriam Sofia Caicedo contra el Departamento del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI» y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Fol.1 a 20. [2] Folios 1 a 20. [3] Folio 65 fue subsanada la demanda y aclarados estos tiempos. [4] A folio 64, al subsanar la demanda, desistió de la pretensión inicialmente formulada de devolución de los valores descontados por concepto de aportes parafiscales y patronales ya que fueron pagados por el ente territorial. [5]Folios 2 a 4. [6] Folios 131 a 142. [7] Folios 112 a 118. [8] Folio 115. [9] Folios 294 a 302 [10] Folios 308 a 354. [11] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.». [12] «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» [13] Derogada por el art. 113, Ley 715 de 2001.

Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1168 de 1996. «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [14] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [15] Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de fecha 9 de diciembre de 2004, Número 1607. [16] En adelante SGP [17]Resolución 00416 de 22 de enero de 2014 (fls. 23 a 31 y 66 a 74). [18] Folio 26. [19]Folio 27 y 28. [20] “Artículo 36 Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989.- De las horas extras diurnas.

Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico. b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales. e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” [21]Artículo 37º.- De las horas extras nocturnas.

Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. [22]Folio 3. [23]Folio 26. [24] Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00109-00(2301) [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 0905-2015;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2017, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 2077-2015. [26]Señala el artículo 884 del Código de Comercio Modificado por el Art. 111, Ley 510 de 1999. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990.