25000-23-42-000-2013-03539-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se observa, que de acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones es decir, los factores a considerar en la liquidación de la pensión del actor son: la asignación básica mensual, bonificación por servicios y prima de antigüedad pues sobre ellos se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo consideró la entidad demanda en la Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002.

(…). No es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante, razón por la cual, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en consecuencia, se deberá revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-03539-01(4062-15) Actor: JORGE ARTURO FLECHAS CORREDOR Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 12 de marzo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Jorge Arturo Flechas Corredor actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UGPP, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). La nulidad de la Resolución No. RDP 21195 de 27 de diciembre de 2012, a través de la cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicios. (ii). La nulidad de la Resolución No. RDP 12127 de 12 de marzo de 2013, a través de la cual se confirmó la Resolución No. RDP 21195 de 27 de diciembre de 2012.

(iii). En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a reconocer y pagar “el reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicio y factores salariales a partir del 1º de noviembre de 2002, fecha de retiro del servicio”. (iv). Que se ordene la reliquidación de la pensión “teniendo en cuenta además de los factores salariales ya reconocidos, los denominados, Bonificación, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Vacaciones y Bonificación por Recreación correspondiente al último año de servicio”.

(v). Que se ordene el pago de intereses moratorios y la indexación de las sumas reclamadas y que se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A. (vi). Que se condene en costas y gastos del proceso a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos.

Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor Jorge Arturo Flechas Corredor nació el 16 de julio de 1947. (ii). Laboró al servicio del Estado en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 10 de febrero de 1971 hasta el 18 de octubre de 1971, en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, desde el 18 de febrero de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1995 y, en la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL, desde el 4 de junio de 1996 hasta el 31 de octubre de 2002, para un total de 30 años, 8 meses y 20 días.

(iii). Mediante Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002, CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía de $1.678.206,31, a partir del 16 de julio de 2002, liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado desde el 1o de abril de 1994 al 30 de septiembre de 1995 y, desde el 4 de junio de 1996 al 30 de mayo de 2002. (iv).

El 7 de febrero de 2012, solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales certificados por la entidad nominadora en el último año de servicio y, mediante Resolución No. RDP 21195 de 27 de diciembre de 2012, la UGPP negó esta petición. (vi). El día 23 de enero de 2013 se interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. RDP 21195 de 27 de diciembre de 2012, en donde se solicitó acceder a la reliquidación pensional, el cual fue resuelto por Resolución No. RDP 12127 de 12 de marzo de 2013 que confirmó en su integridad la Resolución No. RDP 21195 de 27 de diciembre de 2012. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 33 de la Constitución Política, artículo 4 de la Ley 4ª de 1992, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se le debe aplicar el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 y para efectos de la liquidación se deben tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador en el último año de servicio, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Invocó la protección de los derechos al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y los derechos irrenunciables.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP no contestó la demanda, como se hizo constar a folio 75. 3. AUDIENCIA INICIAL[3] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 10 de junio de 2014, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en ella se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “Determinar si el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es de 1 de noviembre de 2001 a 31 de octubre de 2002 teniendo en cuenta bonificación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones y bonificación por recreación, o si por el contrario, su pensión debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia proferida el 12 de marzo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado, proferida dentro del proceso con número interno 0112-2009, según la cual, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a los que se les aplica la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta como factor computable todas las sumas percibidas de manera habitual y periódica durante el último año laborado, como contraprestación directa del servicio.

(ii). Consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 46 años de edad y 20 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de esta norma, además, tenía más de 750 semanas de cotización cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005. (iii). Sostuvo que la pensión del demandante se debe liquidar aplicando el régimen de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios desde el 1º de noviembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2002, incluyendo como factores computables la asignación básica, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, sin embargo, excluyó de la liquidación la bonificación por recreación, por considerar que no constituye una remuneración directa del servicio.

(iv). En consecuencia, ordeno la reliquidación de la pensión en los términos mencionados y el pago indexado de las diferencias en las mesadas que resultan de dicha reliquidación, aplicando prescripción trienal.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La UGPP[5] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, manifestando que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho. Consideró que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen pensional anterior, sin embargo, indicó que el monto corresponde únicamente al porcentaje de liquidación. Por lo tanto, afirmó que según las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el IBL se rige por lo señalado en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que, para las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar a regir esta Ley, corresponde al promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciera falta para ello o en todo el tiempo, si este fuere superior y, si les faltare más de 10 años, se deberá tener en cuenta lo devengado en los últimos 10 años.

Además, sostuvo que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión son los expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. Adujo que si bien existían diferentes posturas al respecto por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, no se podía desconocer el precedente fijado por la Constitucional, el cual resulta vinculante en virtud de lo señalado en la sentencia C-634 de 2011, por lo tanto, consideró que no es procedente la reliquidación de la pensión del demandante en la forma solicitada.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La entidad demandada[6] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. La demandante[7] solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, manifestando que la Ley 33 de 1985 se debe aplicar íntegramente, en virtud del principio de inescindibilidad normativa. Citó la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 2016, proferida dentro del proceso 4683-2013, la cual ratificó el criterio de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. 6.3.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia apelada en cuanto ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Jorge Arturo Flechas Corredor con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en su calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[10]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación pensional no forma parte del régimen de transición y por tal razón, el derecho pensional del demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de cotización establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente como factores computables aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios o el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y acorde con el criterio jurisprudencial que venía aplicando el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados a. Edad del demandante: el señor Jorge Arturo Flechas Corredor nació el 16 de julio de 1947 (folio 105). b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: según Certificado de Información Laboral expedido por CAJANAL[12], el contenido de la Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002 y la Resolución No. 7003 de 2002[13], el demandante prestó sus servicios al estado, así: ✓ En el DAS desde el 10 de febrero de 1971 hasta el 18 de octubre de 1971. ✓ En el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, desde el 18 de febrero de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1995. ✓ En CAJANAL desde el 4 de junio de 1996 hasta el 31 de octubre de 2002. c. Periodos de aportes[14]: según la Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002, por la cual se reconoció una pensión de vejez, el señor Jorge Arturo Flechas Corredor realizó aportes para pensión a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, desde el 10 de febrero de 1971 hasta el 18 de octubre de 1971 y desde el 18 de febrero de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1995.

Posteriormente, el demandante efectuó cotizaciones para pensión al Instituto de Seguros Sociales, desde el 4 de junio de 1996 hasta el 31 de octubre de 2002, sin embargo, la Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002 dispuso solicitar a esta entidad la devolución a favor de CAJANAL de dichas cotizaciones, debido al reconocimiento de la pensión por parte de esta entidad. d. Factores sobre los cuales se cotizó: Del contenido de la Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002, del “Certificación de salarios mes a mes” [15] y de la Certificación Laboral[16] expedida por CAJANAL se desprende que el demandante realizó cotizaciones desde el 1º de abril de 1994 hasta 30 de septiembre de 1995 y, desde el 4 de junio de 1996 hasta el 31 de octubre de 2002, sobre los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad. e. Régimen de transición: para el 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional el demandante contaba con 46 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo que se muestra evidente que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. f. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la certificación expedida por CAJANAL[17] y con la Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002, durante el tiempo laborado con posterioridad al 1º de abril de 1994, el demandante devengó los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Incremento por antigüedad. - Bonificación por servicios - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Vacaciones - Bonificación por recreación g. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[18]: Mediante Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002, CAJANAL reconoció una pensión al señor Jorge Arturo Flechas Corredor en cuantía de $1.678.206,31, efectiva a partir del 16 de julio de 2002, condicionada al retiro definitivo del servicio.

La liquidación se efectuó con el 75% de promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, lo cotizado desde el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de septiembre de 1995 y, desde el 4 de junio de 1996 hasta el 30 de mayo de 2002, además, se incluyeron como factores salariales la asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.

En este acto se señalaron como disposiciones aplicables la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además, frente a la liquidación se dijo lo siguiente: I.P.C. --> 1994: 22.59 1995: 19.46 1996: 21.63 1997: 17.68 1998: 16.70 1999: 9.23 2000: 8.75 2001: 7.65. Pensión: ($2.237.608,41 X 75%) = $1.678.206,31 h. Retiro del servicio: Según Resolución No. 7003 de 8 de octubre de 2002[19], el retiro definitivo del servicio del señor Jorge Arturo Flechas Corredor en CAJANAL, se produjo a partir del 1º de noviembre de 2002, por aceptación de su renuncia. i. Acto que niega la reliquidación de la pensión: Mediante Resolución No. RDP 21195 de 27 de diciembre de 2012[20], la UGPP negó la solicitud elevada por el señor Jorge Arturo Flechas Corredor, de reliquidación de su pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante su último año de servicios, incluyendo los nuevos tiempos de servicio.

En este acto se indicó que la pensión se debe liquidar incluyendo solamente los factores sobre los cuales se cotizó de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, si se tuvieran en cuenta los nuevos tiempos de servicio prestados por el demandante luego del reconocimiento de su pensión, el monto de la mesada sería inferior. j. Acto que resuelve un recurso de apelación: Mediante Resolución No. RDP 12127 de 12 de marzo de 2013, se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. RDP 21195 de 27 de diciembre de 2012, confirmándola en todas sus partes.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial (i). En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[21], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[22], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

(ii) Lo anterior, por cuanto está probado que el señor Jorge Arturo Flechas Corredor es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden nacional contaba con más de 46 años de edad y acreditaba más de 15 años de servicios prestados al sector público en el DAS, en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y en CAJANAL.

(iii). Ahora bien, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002 reconoció a favor del señor Jorge Arturo Flechas Corredor una pensión mensual vitalicia por vejez a partir del a partir del 16 de julio de 2002, en cuantía de $1.678.206,31, condicionando su disfrute a la demostración del retiro definitivo del servicio.

(Iv). Para la liquidación de la pensión del actor se tuvo en cuenta lo siguiente: i) que el señor Jorge Arturo Flechas Corredor era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; ii) adquirió el estatus jurídico el 16 de julio de 2002; iii) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar a regir la Ley 100, entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 1995 y, entre el 4 de junio de 1996 y el 30 de mayo de 2002, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la misma Ley; y, iv) los factores incluidos en la liquidación de la pensión fueron: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.

(iv) Así las cosas, como el señor Jorge Arturo Flechas Corredor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta aplicable para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que establece que el IBL para las personas a las que les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), está conformado por el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión o en todo el tiempo si fuere superior, como de manera adecuada lo liquidó la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión, pues como se dijo, la entidad efectúo la liquidación con el 75% del promedio de todos los salarios cotizados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al 1º de abril de 1994.

Al respecto, cabe precisar que, aun cuando la Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002 tuvo en cuenta lo cotizado hasta 30 de mayo de 2002 y el demandante continuó efectuando cotizaciones hasta el 31 de octubre de 2002, lo cierto es que en la Resolución No. RDP 21195 de 27 de diciembre de 2012[23] se indicó expresamente que si se tuvieran en cuenta los nuevos tiempos cotizados con posterioridad a la adquisición del estatus y hasta el retiro del servicio, el monto de la pensión del demandante disminuiría y, por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad se decidió no tener en cuenta esos nuevos tiempos.

Por lo anterior, se concluye que en el presente caso, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Jorge Arturo Flechas Corredor contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL– UGPP, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 8 [2] Folios 23 a 30. [3] Folios 90 a 94. [4] Folios 127 a 144. [5] Folios 154 a 162. [6] Folios 189 a 191. [7] Folios 192 a 197. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [11] $'u|}~o ® ´ · ¹ ñ ó |M™œÖ÷øúûþÿL ââââââÆ±™™±™™~~~~™™™™™™±±±gMM2hUghUgCJOJ[12]PJQJ[13]\?]La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [14] Folio 14. [15] Folio 19. [16] Folios 105 a 107 [17] Folios 15 y 16. [18] Folios 17 y 18. [19] Folios 17 y 18. [20] Folios 19 a 22. [21] Folio 19. [22] Folios 2 a 7. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [24] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [25] Folios 2 a 7. [26] Folios 15 y 16 y 105 a 107. [27] Folios 105 a 107, Resolución No. 25690 de 13 de septiembre de 2002.