RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esta línea argumentativa, no es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante, razón por la cual, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en consecuencia, se deberá revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2013-00204-01(3772-15) Actor: MARÍA ELENA ACOSTA MEJÍA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 23 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora María Elena Acosta Mejía actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones (i). La nulidad relativa de la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009, a través de la cual se le reconoció una pensión de jubilación. (ii). La nulidad relativa de la Resolución No. 26617 de 23 de diciembre de 2009, a través de la cual se decidió modificar la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009 únicamente “en cuanto al número de semanas cotizadas por la asegurada y confirmar en sus demás partes la Resolución” recurrida.
(iii). La nulidad relativa de la Resolución No. 2062 de 23 de julio de 2010, a través de la cual se modificó la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2010 y se ordenó el ingreso a nómina de la pensión de la demandante, liquidándola con base en lo devengado en los últimos 3650 días (10 años). (iv). La nulidad de la Resolución No. 6680 de 20 de junio de 2011, a través de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. (v).
En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación, con efectividad a partir del 1º de marzo de 2010, teniendo en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. (vi). Que se condene a la entidad demandada a pagar de manera indexada y con retroactividad las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación de la pensión. (vii) Que se ordene el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A. y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2.
Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora María Elena Acosta Mejía prestó sus servicios al Estado en el Ministerio del Trabajo desde el 14 de diciembre de 1979 hasta el 4 de julio de 1088 y, desde 7 de abril de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2001, en la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 6 de agosto de 1991 hasta el 2 de agosto de 1999, y en la Fiscalía General de la Nación desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 1º de marzo de 2010.
(ii). La demandante se retiró definitivamente del servicio se produjo a partir del 1º de marzo de 2010 y para el momento de su retiro desempeñaba el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales. (iii). Para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los empleados del orden nacional, la demandante contaba con más de 15 años de servicios y 35 años de edad.
(iv). Mediante Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009, COLPENSIONES le reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación, sin determinar la cuantía y condicionando su disfrute a la demostración del retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (v). Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 2617 de 23 de diciembre de 2009.
(vi). A través de la Resolución No, 2062 de 23 de julio de 2010, COLPENSIONES modificó la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009, en el sentido de determinar la cuantía de la pensión en la suma de $2.783.363, además, ordenó el ingreso de la demandante a nómina de pensionados a partir del 1º de marzo de 2010. (vii). En la liquidación de la pensión efectuada a través de la Resolución No, 2062 de 23 de julio de 2010 no se incluyeron las sumas devengadas por la demandante durante su último año de servicios, por concepto de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por actividad judicial, gastos de representación, notificación por servicios prestados, incremento salarial Decreto 1251 de 2009, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.
(viii). Durante el último año de servicios, la demandante percibió las siguientes sumas: salario básico, bonificación por actividad judicial, gastos de representación, bonificación por servicios, incremento salarial Decreto 1251 de 2009, Diferencia incremento salarial, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones. (ix). La Fiscalía General de la Nación realizó descuentos para pensión “sobre todos los factores salariales devengados por la señora ACOSTA MEJÍA”. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83 y 125 de la Constitución Política, artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo, Convenio No. 95 de OIT, Leyes 57 y 153 de 1887, artículo 2 de la Ley 5 de 1969, Artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, artículos 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y Decretos 3130 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 736 de 2009 y 247 de 1997.
Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se le debe aplicar en su integridad el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, según la cual, la pensión se debe liquidar con el 75% de promedio de lo devengado en el último año de servicios, además, se deben incluir como factores salariales los señalados en el Decreto 1045 de 1978.
Citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del proceso 7509-01 (C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente No. 7509-01), en la cual se indicó que para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé. Asimismo, citó los conceptos de salario señalados en el artículo 2 de la Ley 5 de 196, así como en el Convenio No. 95 de la OIT.
Hizo alusión a las normas que consagraron el reconocimiento de la Bonificación por Actividad Judicial para Jueces y Fiscales y la Bonificación por Servicios Prestados. Consideró que los actos demandados desconocen los derechos adquiridos de la demandante, en contravía del artículo 58 constitucional, así como los derechos al debido proceso y a la seguridad social.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA [3] COLPENSIONES, por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social se deben liquidar con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior.
Manifestó que de acuerdo con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, el Ingreso Base de Liquidación para liquidar la pensión de los beneficiarios de dicho régimen, se encuentra expresamente regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, e incluye únicamente los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.
Consideró que el criterio señalado en dicha providencia resulta aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en los artículos 10 y 102 del C.P.A.C.A. y en la sentencia C-634 de 2011 de la misma Corte, además, señaló que la interpretación del régimen de transición acogida en la sentencia C-258 de 2013 es vinculante, dado que hace parte de la ratio decidendi de esta, y, en virtud de la garantía del derecho a la igualdad, el principio de legalidad y la seguridad jurídica, entre otras.
Consideró que, en cualquier caso, las vacaciones, la bonificación por recreación, el subsidio de transporte y el subsidio de alimentación no tienen carácter salarial para la liquidación de la pensión, pues no constituyen una remuneración directa del servicio, sino que tienen como finalidad mejorar las condiciones del trabajador o porque constituyen pagos hechos por la mera liberalidad del empleador.
Solicitó que, de accederse a las pretensiones, se condene a la entidad demandada a efectuar descuentos por concepto de aportes a pensión sobre las sumas que se incluyan en la liquidación de la pensión, sobre las cuales no se hubiesen efectuado cotizaciones. Invocó el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y el principio de legalidad e indicó que la pensión de la demandante se liquidó teniendo en cuenta los factores expresamente consagrados en la Ley.
Formuló las excepciones de: (i). Indebido Agotamiento de la Vía Gubernativa, indicando que no se agotó el recurso de apelación obligatorio contra la Resolución No. 6680 de 20 de unió de 2011. (ii). Prescripción, sobre aquellas sumas que no se hubiesen reclamado dentro de los 3 años siguientes al momento en que se hicieron exigibles. (iii).
Inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido, reiterando que la prestación se reconoció conforme a la Ley. (iv). Compensación, solicitando descontar de la eventual condena lo que haya recibido el demandante por cualquier concepto. (v) Buena fe y genérica o innominada.
3. AUDIENCIA INICIAL [4] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 23 de septiembre de 2014, por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal declaró impróspera la excepción denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa.
Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “establecer si la señora MARIA ELENA ACOSTA tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como son: salario, bonificación actividad judicial, gastos de representación, bonificación por servicios, incremento salarial, diferencia incremento salarial, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia proferida el 23 de septiembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones: (i). Consideró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que contaba con más de 15 años de servicios y 35 años de edad cuando entró a regir esta norma, por lo tanto, para la liquidación de su pensión le resulta aplicable el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, al haber cumplido más de 55 años de edad y 20 años de servicios al sector público.
(ii). De otra parte, afirmó que la demandante contaba con más de 20 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tal razón “su derecho se encontraba consolidado, toda vez que (…) con el solo cumplimiento del tiempo de servicio se entiende que el accionante tiene a su favor la consolidación de un derecho, y que solo se encuentra en espera de cumplimiento de la edad para que se haga efectivo el mismo, es decir, el reconocimiento y pago de la pensión”.
(iii). Manifestó que en este caso la pensión se debe liquidar teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y, adicionalmente, se debe tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en virtud de la cual, la pensión de la demandante debe ser liquidada incluyendo como factor salarial todas las sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, durante el último año laborado, salvo la bonificación por recreación y la indemnización por vacaciones, en caso de que se hubiesen devengado.
(vi). En consecuencia, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 093 de 15 de enero de 2009, 26617 de 23 de diciembre de 2009 y 2062 de 23 de julio de 2010, así como la nulidad total de la Resolución No. 6680 de 20 de junio de 2011, y condenó a la entidad demandada a reliquidar esa prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado por la demandante en su último año de servicios.
Además, ordenó el descuento del valor de las cotizaciones a pensión sobre los factores en relación con los cuales no se hubiesen efectuado aportes. Asimismo, ordenó el pago indexado de las sumas que resulten de la reliquidación pensional ordenada. (v). Posteriormente, mediante auto de 12 de febrero de 2015, se corrigió el inciso segundo del numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia, en relación con la descripción de la manera de aplicar la fórmula para la indexación de la condena, además, en la misma providencia se negaron algunas solicitudes de aclaración del fallo formuladas por la parte actora.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN COLPENSIONES[6] interpuso recurso de apelación en al cual afirmó que la pensión de la demandante se liquidó “de acuerdo al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” y “de acuerdo a lo avalado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013”. Además, indicó que “los factores salariales a tener en cuenta fueron detallados en las certificaciones aportadas al expediente y la historia laboral y aplicando el 75% y sobre todo teniendo en cuenta lo cotizado por el empleador”.
Agregó que “las vacaciones, las bonificaciones por recreación, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentación no son factores salariales (…) primero porque el empleado no realizó aportes y es el empleador quien tiene que responder por ello”. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte actora[7] reiteró los argumentos expuestos en la demanda, además, sostuvo que en este caso no es aplicable el criterio jurisprudencial acogido por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, toda vez que esta se refirió específicamente al régimen pensional de los congresistas. Indicó que el régimen de la Ley 33 de 1985 se debe aplicar en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma 6.2.
La demandante no presentó alegatos de conclusión. 6.3. El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia apelada en cuanto ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Elena Acosta Mejía con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.
Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[10]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación pensional no forma parte del régimen de transición y por tal razón, el derecho pensional de la demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de cotización establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente como factores computables aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios.
En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el criterio jurisprudencial que venía aplicando el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados a. Edad de la demandante: la señora María Elena Acosta Mejía nació el 14 de agosto de 1950 (folio 57). b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: según Certificado de Información Laboral expedido el 22 de enero de 2008[12], la demandante laboró en las siguientes entidades: ✓ En el Ministerio del trabajo, desde el 14 de diciembre de 1979, hasta el 4 de julio de 1988, como Jefe de División y, posteriormente, desde el 7 de abril de 2000, hasta el 30 de diciembre de 2001, como Profesional Universitaria. ✓ En la Registraduría Nacional del Estado Civil, según Certificado expedido el 14 de octubre de 2010[13], desde el 6 de agosto de 1991 hasta el 2 de agosto de 1999, en el cargo de Delegado Departamental. ✓ En la Fiscalía General de la Nación desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 1º de marzo de 2010, según Certificado de Información Laboral expedido en abril de 2008[14], en concordancia con el resumen de semanas cotizadas expedido por el Instituto de Seguros Sociales[15] y la Resolución No. 20624 de 25 de febrero de 2010, por la cual se acepta una renuncia. c. Régimen de transición: para el 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional la demandante contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo que se muestra evidente que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. d. Periodos de aportes: De acuerdo con los Certificados Laborales allegados al expediente[16], durante su vida laboral, la señora María Elena Acosta Mejía efectuó cotizaciones para pensión así: ✓ CAJANAL desde el 14 de diciembre de 1979 hasta el 4 de julio de1988 y, desde el 6 de agosto de 1991 hasta el 2 de agosto de 1999. ✓ Al Instituto Colombiano de Seguros Sociales – ISS, desde el 7 de abril de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2001 y, desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 1º de marzo de 2010. e. Factores sobre los cuales se cotizó: De acuerdo con la Certificación de Salarios Base[17], la Certificación de salarios mes a mes expedida por el Ministerio de la Protección Social[18], la Certificación de salarios mes a mes expedida por la Fiscalía General de la Nación[19] y, la Certificación expedida por el Tesorero de la Fiscalía General de la Nación - Seccional de Santa Marta[20], durante los últimos 10 años de servicios la señora María Elena Acosta Mejía realizó aportes a pensión sobre los factores de: asignación básica, bonificación por servicios prestados, gastos de representación, bonificación por actividad judicial, “Decreto 1251”, “Difer.
Decreto 1251” y “Dif. Decr. 2151 vacac”[21]. Esto, teniendo en cuenta que la suma los valores devengados por los anteriores conceptos, corresponde exactamente al valor del salario sobre el cual se efectuaron cotizaciones, según reporte de semanas cotizadas obrante a folio 82. Esos últimos 10 años de servicios corresponden a la suma los siguientes periodos: ✓ 26 de julio de 199 hasta el 2 de agosto de 1999 (Registraduría Nacional del Estado Civil). ✓ 7 de abril de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2001 (Ministerio del Trabajo). ✓ 31 de diciembre de 2001 hasta el 1º de marzo de 2010 (Fiscalía General de la Nación). f. Factores salariales que devengó: De acuerdo con las certificaciones salariales expedidas por el Ministerio de Protección social[22] y por la Tesorería de la Fiscalía General de la Nación[23], en los 10 últimos años laborados la demandante devengó los siguientes factores: - Asignación básica - Bonificación por servicios prestados - Sueldo de vacaciones - Gastos de representación - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Bonificación por actividad judicial - “Decreto 1251”. - “Difer.
Decreto 1251”. - “Dif. Decr. 2151 Vacac” g. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[24]: Mediante Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009, el Instituto de Seguros Sociales - ISS reconoció una pensión de jubilación a la demandante, sin determinar su cuantía, condicionando la liquidación de la prestación y su inclusión al retiro definitivo del servicio, aplicando el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, sin señalar qué factores tendría en cuenta para la liquidación. h. Acto administrativo que resolvió la reposición contra el acto de reconocimiento pensional[25]: Mediante Resolución No. 26616 de 23 de diciembre de 2009, el ISS resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009, en el sentido de indicar que el tiempo de servicios de la demandante equivale a 1209 semanas y no 1158 semanas como se había dicho.
Sin embargo, esta resolución tampoco determinó la cuantía de la pensión, ni modificó el IBL solo indicó que para disfrutarla, la demandante debería demostrar el retiro del servicio. i. Retiro del servicio: Según la Resolución No. 20624 de 25 de febrero de 2010 expedida por la Fiscalía General de la Nación[26], el retiro definitivo del servicio de la señora María Elena Acosta Mejía se produjo a partir del 1º de marzo de 2010, por aceptación de su renuncia. j. Acto de reliquidación de la pensión: Mediante Resolución No. 2062 de 23 de julio de 2010[27], el ISS modificó la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009 y liquidó la pensión de la demandante en cuantía de $2.783.363, efectiva a partir del 1º de maro de 2010, con ocasión de su retiro definitivo del servicio.
En esta Resolución se indicó que la liquidación se efectuaba aplicando el 75% sobre una base de liquidación de $3.711.151, conformado por el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Cabe precisar que la resolución en mención no indica expresamente qué factores se incluyeron para la liquidación, sin embargo, señala que para tal efecto se tuvieron en cuenta aquellos factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y, de acuerdo con lo señalado en el literal “e.”, en este caso la demandante realizó cotizaciones sobre: asignación básica, bonificación por servicios prestados, gastos de representación, bonificación por actividad judicial, “Decreto 1251”, “Difer.
Decreto 1251” y “Dif. Decr. 2151 vacac”. Por lo tanto, se infiere que éstos fueron los factores tenidos en cuenta por la entidad para liquidar la pensión. k. Acto que negó la reliquidación de la pensión: Mediante Resolución No. 6680 de 20 de junio de 2011[28], el ISS negó la solicitud de reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de todos os factores devengados en el último año de servicios.
Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial (i). De acuerdo con los anteriores hechos cabe precisar, en primer lugar, que si bien la última entidad para la cual laboró la demandante fue la Fiscalía General de la Nación, en el proceso no se invoca la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama judicial previsto en el Decreto 546 de 1971 dado que este no sería aplicable teniendo en cuenta que laboró un lapso inferior a los 10 años en dicha entidad y su vinculación fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
(ii). En este orden de ideas, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[29], en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[30], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
(iii) Lo anterior, por cuanto está probado que la señora María Elena Acosta Mejía es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden nacional contaba con más de 35 años de edad y acreditaba más de 15 años de servicios prestados como empleada pública.
(iv). Ahora bien, el ISS mediante la Resolución No. 093 de 15 de enero de 2009, modificada por la Resolución No. 26616 de 23 de diciembre de 2009 reconoció a favor de la señora María Elena Acosta Mejía una pensión mensual de jubilación por el cumplimiento de los requisitos legales, pero condicionando liquidación y su disfrute a la demostración del retiro definitivo del servicio.
(v). Esta prestación fue liquidada a través de la Resolución No. 2062 de 23 de julio de 2010 en la cual se tuvo en cuenta lo siguiente: i) que la señora María Elena Acosta Mejía era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; ii) adquirió el estatus jurídico el 14 de agosto de 2005 al cumplir 55 años de edad; iii) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la misma Ley; y, iv) se indicó que los factores incluidos en la liquidación de la pensión fueron aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años y que según las Certificaciones expedidas por la Fiscalía[31] fueron: Asignación básica, bonificación por servicios prestados, gastos de representación, bonificación por actividad judicial, “Decreto 1251”, “Difer.
Decreto 1251”, Dif. Decr. 2151 Vacac”. Esta circunstancia permite a la Sala establecer la sujeción en la liquidación pensional al mandato del Acto legislativo 01 de 2005 según el cual, la pensión se liquida con base en los aportes efectivamente cotizados. (vi) Así las cosas, como la señora María Elena Acosta Mejía adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta aplicable para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que establece el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, como de manera adecuada lo liquidó la entidad demandada, pues como se dijo, esta efectúo la liquidación con el 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años.
(vii). En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que según la Resolución No. 2062 de 23 de julio de 2010, la liquidación se efectuó teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos diez años.
A su vez, las Certificaciones obrantes a folios 37, 38, 60 y 77 a 81, dan cuenta de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones en esos últimos 10 años y el valor de esos factores coincide con el Ingreso Base de Liquidación indicado por el ISS en el Reporte de Semanas Cotizadas[32]. De lo anterior, se infiere que en este caso, la pensión se liquidó incluyendo los siguientes factores: |Factores de salario - |Factores de salario|Factores salariales | |base de cotización – |cotizados por la |que se incluyeron en | |servidores públicos |demandante[33] |el IBL que sirve de | |incorporados al sistema | |base para liquidar la| |general de pensiones – | |pensión de la | |Decreto 1158 de 1994. | |actora[34]. | |Asignación básica |Asignación básica |Asignación básica | |mensual | | | |Bonificación por |Bonificación por |Bonificación por | |servicios prestados |servicios prestados|servicios prestados | |Prima técnica, cuando | | | |sea factor de salario | | | |Primas de antigüedad, | | | |ascensional y de | | | |capacitación cuando sean| | | |factor de salario | | | |Remuneración por trabajo| | | |dominical o festivo | | | |Remuneración por trabajo| | | |suplementario o de horas| | | |extras, o realizado en | | | |jornada nocturna | | | |Gastos de representación|Gastos de |Gastos de | | |representación |representación | |FACTORES SALARIALES PARA| | | |SERVIDORES DE LA | | | |FISCALÍA GENERAL DE LA | | | |NACIÓN. Sentencia de | | | |unificación | | | |CE-SUJ-S2-021-20 | | | |Bonificación por |Bonificación por |Bonificación por | |actividad judicial |actividad judicial |actividad judicial | |“Decreto 1251”, “Difer. |“Decreto 1251”, |“Decreto 1251”, | |Decreto 1251” y “Dif. |“Difer.
Decreto |“Difer. Decreto 1251”| |Decr. 2151 Vacac”. |1251” y “Dif. Decr.|y “Dif. Decr. 2151 | | |2151 Vacac” |Vacac” | (viii). De lo anterior se observa, que de acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones es decir, los factores a considerar en la liquidación de la pensión de la señora María Elena Acosta Mejía son: la Asignación básica, bonificación por servicios prestados, gastos de representación, bonificación por actividad judicial y los denominados “Decreto 1251”, “Difer.
Decreto 1251”, Dif. Decr. 2151 Vacac”, pues sobre ellos se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social, tal como en efecto lo tuvo en cuenta la entidad en la Resolución 2062 de 2010, pues en el reporte de cotizaciones expedido por el ISS[35], el valor del IBC es igual al valor que resulta de sumar los factores antes mencionados que devengó la demandante, según la certificación vista a folios 37 y 38.
(ix). En relación con lo anterior se debe tener en cuenta que, si bien la bonificación por actividad judicial no se encuentra expresamente señalado en el Decreto 1158 de 1994 como factor para la liquidación de la pensión, lo cierto es que el Decreto 2900 de 2008, expedido en desarrollo de las normas generales contenidas en la Ley 4 de 1992, estableció que la bonificación por actividad judicial sí constituiría factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones y, en tal medida, también debe ser incluida para efectos de liquidar la pensión, como lo precisó esta Corporación en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-S2-021-20.
En efecto, esta sentencia de unificación indicó que la liquidación de la pensión debe hacerse “con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”[36].
En tal medida, la bonificación por actividad judicial si debía ser incluida para liquidar la pensión, toda vez que sobre esta se efectuaron las respectivas cotizaciones, como en efecto ocurrió. (x). De igual forma, se advierte que el Decreto 1251 de 2009, dictado por el Gobierno Nacional en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, dispuso en su artículo 3º que para la vigencia del año 2009, la remuneración de los Fiscales Delegados ante Jueces Municipales o Promiscuos sería equivalente al 34,7% del valor correspondiente al 70% de lo que por todo concepto percibiera un Magistrado de Altas Cortes, luego entonces, los conceptos que en las Certificación Laboral de la demandante se denominan “Decreto 1251”, “Difer.
Decreto 1251” y “Dif. Decr. 2151 Vacac”, realmente corresponden a un incremento en su remuneración mensual y, en tal medida, deben ser incluidos para efectos de liquidar la pensión, más aún cuando sobre estos se efectuaron cotizaciones y ya fueron incluidos por el ISS, al reliquidar la pensión en la Resolución No. 2062 de 23 de julio de 2010.
Por lo anterior, se concluye que en el presente caso, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE |Edad: nació el 14 de |Goza del régimen | |TRANSICIÓN. […] |agosto de 1950 (fl. |de transición por| |La edad para acceder a la |57), es decir que para |tener más de 40 | |pensión de vejez, el tiempo|el 1º de abril de 1994 |años de edad a la| |de servicio o el número de |(en tanto era |entrada en | |semanas cotizadas, y el |empleada del orden |vigencia de la | |monto de la pensión de |nacional) tenía 43 años|Ley 100 de 1993, | |vejez de las personas que |. |para empleados | |al momento de entrar en | |del | |vigencia el Sistema tengan | |orden nacional. | |treinta y cinco (35) o más | | | |años de edad si son mujeres| | | |o cuarenta (40) o más años | | | |de edad si son hombres, o | | | |quince (15) o más años de | | | |servicios cotizados, será | | | |la establecida en el | | | |régimen anterior al cual se| | | |encuentren afiliados..» | | | |(Subraya la sala). | | | | |Tiempo de | | | |servicio: Laboró en el | | | |Ministerio del Trabajo | | | |desde el 14 de | | | |diciembre de 1979 hasta| | | |el 4 de julio de 1088 | | | |y, desde 7 de abril de | | | |2000 hasta el 30 de | | | |diciembre de 2001, en | | | |la Registraduría | | | |Nacional del Estado | | | |Civil desde el 6 de | | | |agosto de 1991 hasta el| | | |2 de agosto de 1999, y | | | |en la Fiscalía General | | | |de la Nación desde el | | | |31 de diciembre de 2001| | | |hasta el 1º de marzo de| | | |2010 (fls. 14, 67 a 75 | | | |y 76) | | | | | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO 1.° El empleado | |Acreditó los | |oficial que sirva o haya | |requisitos de pen| |servido veinte (20) años | |sión de | |continuos o discontinuos y | |jubilación Ley 33| |llegue a la edad de | |de 1985, esto es,| |cincuenta y cinco | |más de 20 años de| |(55) tendrá derecho a que | |servicio | |por la respectiva Caja de | |público y 55 años| |Previsión se le pague una | |de edad. | |pensión mensual vitalicia | | | |de jubilación equivalente | | | |al setenta y cinco por | | | |ciento (75%) del salario | | | |promedio que sirvió de base| | | |para los aportes durante el| | | |último año de servicio.» | | | |(Subraya fuera del texto) | | | | |Tiempo de | | | |servicios: laboró por | | | |más de 26 años desde | | | |el 14 de diciembre de | | | |1979 hasta el 1º de | | | |marzo de 2010. | | | |Edad: Cumplió 55 años | | | |el 14 de agosto de | | | |2005. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA | | |PENSIÓN DE JUBILACIÓN |La pensión de | | |jubilación se | | |debe liquidar | | |con el promedio | | |de los salarios o| | |rentas sobre los | | |cuales ha | | |cotizado el | | |afiliado durante | | |los últimos 10 | | |años, pues el | | |tiempo que le | | |hacía falta para | | |adquirir el | | |derecho a la | | |pensión era | | |superior a 10 | | |años. | |«[…] 94.
La primera | | | |subregla es que para los |Consolidación del | | |servidores públicos que se |estatus | | |pensionen conforme a las |pensional: El 14 de | | |condiciones de la Ley 33 de|agosto de | | |1985, el periodo para |2005, por cumplimiento | | |liquidar la pensión es: |de la edad (el 21 de | | |Si faltare menos de diez |septiembre de 2003 | | |(10) años para adquirir el |había cumplido los 20 | | |derecho a la pensión, el |años de servicio en | | |ingreso base de liquidación|el sector público). | | |será (i) el promedio de lo | | | |devengado en el tiempo que | | | |les hiciere falta para | | | |ello, o (ii) el cotizado | | | |durante todo el tiempo, el | | | |que fuere superior, | | | |actualizado anualmente con | | | |base en la variación del | | | |Índice de Precios al | | | |consumidor, según | | | |certificación que expida el| | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10)| | | |años, el ingreso base de | | | |liquidación será el | | | |promedio de los salarios o | | | |rentas sobre los cuales ha | | | |cotizado el afiliado | | | |durante los diez (10) años | | | |anteriores al | | | |reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados | | | |anualmente con base en la | | | |variación del índice de | | | |precios al consumidor, | | | |según certificación que | | | |expida el | | | |DANE. cotizados […]» | | | | |Tiempo que faltaba para| | | |consolidarlo a la | | | |entrada en vigencia de | | | |la Ley 100: 11 años 4 | | | |meses 14 días (del 1º | | | |de abril de 1994 al 14 | | | |de agosto de 2005). | | | | | | |FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.
La segunda | | | |subregla es que los factores| |Los factores para| |salariales que se deben | |computar son: | |incluir en el IBL para la | | | |pensión de vejez de los | |Asignación básica| |servidores públicos | |Bonificación por | |beneficiarios de la | |servicios | |transición son únicamente | |prestados | |aquellos sobre los que se | |Gastos de | |hayan efectuado los aportes | |representación | |o cotizaciones al Sistema de| |Bonificación por | |Pensiones. […]» | |actividad | | | |judicial | |Factores Decreto 1158 de | |“Decreto 1251” | |1994: a) asignación básica | |“Difer.
Decreto | |mensual, b) gastos de | |1251” | |representación, c) prima | |“Dif. Decr. 2151 | |técnica, cuando sea factor | |vacac” | |de salario, d) primas de | | | |antigüedad, ascensional y de| | | |capacitación cuando sean | | | |factor de | | | |salario, e) remuneración por| | | |trabajo dominical o | | | |festivo, f) remuneración por| | | |trabajo suplementario o de | | | |horas extras, o realizado en| | | |jornada | | | |nocturna, g) bonificación | | | |por servicios | | | | |Factores devengados4 | | | | | | | |Asignación básica | | | |Bonificación por | | | |servicios prestados | | | |Sueldo de vacaciones | | | |Gastos de | | | |representación | | | |Prima de navidad | | | |Prima de servicios | | | |Prima de vacaciones | | | |Bonificación por | | | |actividad judicial | | | |“Decreto 1251”. | | | |“Difer.
Decreto 1251”.| | | |“Dif. Decr. 2151 | | | |Vacac” | | | | | | | |Factores cotizados5 | | | | | | | |Asignación básica | | | |Bonificación por | | | |servicios prestados | | | |Gastos de | | | |representación | | | |Bonificación por | | | |actividad judicial | | | |“Decreto 1251” | | | |“Difer. Decreto 1251” | | | |“Dif. Decr. 2151 | | | |vacac” | | En conclusión la pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esta línea argumentativa, no es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante, razón por la cual, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en consecuencia, se deberá revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. 5.
Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluyen los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por María Elena Acosta Mejía contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En su lugar:
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 21. [2] Folios 7 a 15. [3] Folios 28 a 33 [4] Folios 318 a 320. [5] Folios 353 a 364. [6] Folios 405 a 409. [7] Folios 532 a 554. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [12] Folio 14. [13] Folios 67 a 75. [14] Folio 76. [15] Folio 82. [16] Folios 60,67 a 75, 76 y 82. [17] Folio 61. [18] Folios 62 a 66. [19] Folios 77 a 81. [20] Folios 37 y 38. [21] Al respecto, se advierte que la Certificación vista a folios 77 a 81, habla de la cotización sobre “otros factores”, sin especificar cuáles son, sin embargo, el valor sobre el cual se cotizo por esos conceptos coincide exactamente con el valor de la bonificación por servicios prestados, la bonificación por actividad judicial, y los factores denominados “Decreto 1251”, “Difer.
Decreto 1251” y “Dif. Decr. 2151 vacac” $'u|}~€5 \ ] ^ _ ~ À Ð 5~ 1 F n F h i j ââââââÆ••••Æ{{{{ÆÆcLLLLLÆL que devengó el actor en cada uno de los meses en que se hicieron tales cotizaciones, según la Certificación vista a folios 37 y 38. [22] Folios 62 a 66. [23] Folios 37 y 38. [24] Folios 22 a 24. [25] Folios 25 a 27. [26] Folio 101. [27] Folios 28 a 33. [28] Folios 34 a 36. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [30] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [31] Folios 37, 38 y folios 77 a 81. [32] Folios 82 a 86. [33] Folio 82, resumen de semanas cotizadas expedido por el ISS, Folios 62 a 66, Certificación de salarios mes a mes expedida por el Ministerio de la Protección Social;
Folio 61, Certificación de salario base expedida por el Ministerio de la Protección Social Folios 77 a 81, Certificado de salarios mes a mes de la Fiscalía; folios 37 y 38, Certificado expedido por la Tesorería de la Fiscalía General de la Nación; [34] Folio 82, reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, en el cual se indica el valor del ingreso base de cotización y que coincide con el valor de los factores de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, según certificaciones obrantes a folios 37, 38, 60 y 77 a 81. [35] Folio 82. [36] Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20, Consejo de Estado, Sección Segunda, 11 de junio de 2020, expediente: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017).