PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y SALARIO DOCENTE – Compatibilidad / DISFRUTE DE LA PENSIÓN – No sujeto al retiro del servicio Si bien el artículo 128 de la Constitución Político estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 que desarrolló este precepto determinó como una de las excepciones a esta regla «Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados».

Esta excepción no solo cobija a los docentes que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 se encontraran devengando la pensión sino a aquellos que posteriormente la adquirieran como quedó debidamente explicado en párrafos precedentes. Pues bien, uno de los beneficios a que se refiere el literal g) se encuentra en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 que estableció la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el ejercicio docente, esto es, el docente puede pensionarse y recibir la prestación social sin necesidad de condicionar su disfrute al retiro del servicio.

Bajo ese entendido, no fue objeto de discusión en el proceso que el demandante se vinculó al ejercicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, desde el 25 de abril de 1972 como consta en el acto administrativo de reconocimiento pensional (fol.3) de tal manera que su régimen pensional es el establecido para los docentes en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a esa Ley.

De acuerdo con la fecha de vinculación se evidencia igualmente que el demandante se encuentra cobijado por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y por consiguiente es beneficiario de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5 del Decreto 224 de 1972, no obstante, la entidad demandada supeditó el disfrute de la prestación social a que acreditara el retiro del servicio.

En ese sentido, toda vez que el acto administrativo demandado negó la efectividad de la pensión del demandante a partir del cumplimiento del estatus pensional y la condicionó al retiro del servicio por considerar que la excepción del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 solo cobijaba a los docentes pensionados para el 18 de mayo de 1992, la Sala de Subsección concuerda con el Tribunal de primera instancia, en que se debe declarar su nulidad y en su lugar ordenar el reconocimiento a partir de la fecha en que el demandante reunió los requisitos para acceder a la pensión, en consecuencia la sentencia impugnada será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la compatibilidad del sueldo de actividad y la pensión de jubilación docente, ver: Corte constitucional, sentencia T-064 de 1995, y Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto de 23 de noviembre de 2000, rad.: 1459. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 5 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que no se comprobó su causación y ninguna parte distinta a COLPENSIONES se pronunció en esta instancia procesal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00674-01(2297-19) Actor: JUAN GUILLERMO TORO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), MUNICIPIO DE MEDELLÍN – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación presentado por COLPENSIONES contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor JUAN GUILLERMO TORO, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Medellín - Secretaría de Educación, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 06243 del 25 de junio de 2013 y 02646 del 24 de febrero de 2014 y la nulidad total de la Resolución No. 08384 del 11 de julio de 2014, proferidas por la Subsecretaria Administrativa de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, mediante las cuales reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación por aportes y negó el reconocimiento de la prestación social a partir del día siguiente a la fecha en que cumplió el estatus pensional, el 12 de febrero de 2011, condicionando su disfrute al momento del retiro del servicio docente.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó las siguientes condenas: a) Reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación a partir del 12 de febrero de 2010, el día siguiente al momento en que cumplió el estatus pensional. b) Reconocer y pagar las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión debidamente indexadas y actualizadas de acuerdo con el artículo 178 del CCA. c) Cumplir la sentencia favorable a sus intereses en el término previsto en el artículo 176 del CCA. 2.

Fundamentos fácticos[2] El señor JUAN GUILLERMO TORO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Laboró como docente del servicio público de educación financiada con el Sistema General de Participaciones en la Institución Educativa San José Obrero inscrita en la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín al que ingresó antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y en vigencia de la Ley 91 de 1986. ii) Por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación las entidades demandadas le reconocieron dicha prestación social a través de la Resolución No. 06243 del 25 de junio de 2013, la cual fue reajustada mediante Resolución No. 02646 del 24 de febrero de 2014. iii) Los actos administrativos precitados condicionaron el pago de la pensión de jubilación a partir de su retiro efectivo del servicio. iv) En vista de lo anterior, solicitó que se le reconociera la pensión a partir del día siguiente al momento en el que cumplió el estatus pensional, sin embargo, la administración negó su requerimiento por medio de la Resolución No. 08384 del 11 de junio de 2014 al considerar que según el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. v) Contra la Resolución No. 08384 del 11 de junio de 2014 solo procedía el recurso de reposición, pero no lo presentó por no ser obligatorio. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, y 58 de la Constitución Política, las Leyes 117 de 1994, 91 de 1989 y 715 de 2001, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, el artículo 70 del Decreto Ley 2277 de 1979, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

Como concepto de violación el demandante adujo que las resoluciones reprochadas vulneraron las normas aludidas por cuanto reconocieron su pensión sin tener en cuenta el régimen anterior a la fecha de su vinculación al magisterio, esto es, la normatividad anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En ese sentido, aseguró que le asistía el derecho a que el reconocimiento de la prestación se hiciera de acuerdo con las Leyes 715 de 2001, 115 de 1994, 60 de 1993, 91 de 1989 y el Decreto 2277 de 1979 que establecieron la compatibilidad entre el salario y la pensión de jubilación de los docentes.

Por esa razón, sostuvo que la administración no podía condicionar el pago de la prestación social a su retiro del servicio en el entendido que podía disfrutarla desde el día siguiente al momento en que cumplió el estatus pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Municipio de Medellín[4] se opuso a las pretensiones de la demanda pues aseguró que carecen de fundamento legal toda vez que la pensión reconocida al demandante y suspendida hasta que acreditara su retiro del servicio, se encuentra ajustada a las normas que la regulan, esto es, la Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 y el Decreto196 de 1995.

En concordancia con lo expuesto aseguró que el señor JUAN GUILLERMO TORO no es beneficiario de las disposiciones previstas en el Decreto 224 de 1972, como la compatibilidad entre el ejercicio docente y el disfrute de la pensión de jubilación, por cuanto sus destinatarios son los rectores, directores, prefectos y profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesionales normalistas al servicio del Ministerio de Educación Nacional y él fue nombrado como docente por el Municipio de Medellín con cargo a su propio presupuesto.

De acuerdo con lo anterior, precisó que los docentes municipales pagados con recursos propios de la entidad territorial tienen un régimen salarial diferente a los docentes nacionales y nacionalizados porque devengan unos factores salariales diferentes a los devengados por estos últimos. Adicionalmente resaltó que la Ley 91 de 1989 no previó en relación al régimen prestacional aplicable a los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1990 ninguna disposición al respecto como se advierte en sus artículos 2 y 15 numerales 1 y 2.

Por otra parte, señaló que el inciso tercero del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 es el que determina cuál es la norma aplicable al demandante y aunque fuera derogada por la Ley 715 de 2001, no se modificaron las situaciones de afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ni cuáles eran las reglas sobre el régimen prestacional que debía observaste tratándose de los docentes territoriales.

Formuló las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva por cuando la Secretaría de Educación de Medellín no actúa en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ni tampoco administra los recursos de dicho Fondo porque lo hace la Fiduprevisora S.A., (ii) inexistencia de causa para pedir puesto que en el presente caso se le aplican las disposiciones que en materia prestacional rigen a los empleados públicos de la rama ejecutiva del sector nacional en virtud de la normatividad vigente, (iii) inexistencia de la obligación porque los hechos están cumplidos de acuerdo con las resoluciones demandadas, (iv) buena fe en tanto la administración municipal actuó según la Ley y la Constitución y (v) prescripción según el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.

La Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[5] sostuvo que las pretensiones del medio de control no están llamadas a prosperar porque no tienen fundamento jurídico alguno, sin embargo al momento de argumentar esta afirmación se refirió a un asunto diferente al objeto de estudio toda vez que orientó su defensa sobre la inviabilidad de la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales, circunstancia que no se discute en el asunto.

Adicionalmente, propuso las excepciones de (i) cobro de lo no debido en el entendido que no existe sustento normativo o jurisprudencial que justifique la prosperidad de la solicitud de reliquidación presentada y (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que es a la Secretaría de Educación de la entidad territorial quien tiene la obligación de responder por los cuestionamientos presentados por el demandante y (iii) excepción genérica o innominada referida a cualquiera que resulte probada en el proceso. 2.3.

La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES[6], en calidad de tercero vinculado por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 6 de julio de 2016 (fs. 82 a 83), solicitó que se negaran las solicitudes de la demanda y que fuera absuelta de responsabilidad puesto que no es la Entidad encargada del reconocimiento y pago de la prestación económica que se controvierte en el presente proceso dado que los actos administrativos reprochados fueron expedidos por una entidad pública diferente.

En lo que respecta al retroactivo pensional invocado, alegó que el demandante ostentó la calidad de servidor público y por tal razón debe acreditar el retiro definitivo de la entidad a la cual prestó sus servicios profesionales como lo dispone el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en los siguientes términos: «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» Artículo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-584 de 1997. En ese sentido, resaltó que el artículo 2 y 3 del Decreto 2245 de 2012, consagra que para la inclusión en la nómina de pensionados es necesario que se acredite el momento a partir de la cual se producirá la desvinculación laboral definitiva de tal forma que se garantice la no solución de continuidad entre la fecha de terminación del vínculo laboral y la inclusión general de pensionados, en consecuencia, el señor JUAN GUILLERMO TORO no tiene derecho al pago del retroactivo requerido con fecha anterior al retiro del servicio.

Formuló las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva porque ante la posible sentencia desfavorable COLPENSIONES la entidad llamada a responder sería la autora de los actos administrativos demandados, (ii) inexistencia de la obligación de reconocer y pagar el retroactivo pensional por cuanto no le adeuda ningún valor al demandante y (iii) prescripción para cualquier acción o derecho que hubiere sufrido este fenómeno jurídico por el transcurso del tiempo.

3. AUDIENCIA INICIAL El 17 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró audiencia inicial[7] en la que resolvió (i) declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las entidades demandadas Municipio de Medellín y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el entendido que contra estas se dirigen las pretensiones de la demanda, y declarar no probada dicha excepción respecto a COLPENSIONES porque fue vinculada por ese Despacho según el artículo 61 del CGP en razón a que la pensión está a cargo del Fondo y de esta Entidad, (ii) declarar que la excepción de prescripción se resolverá en la sentencia, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar si se debe ordenar el pago de la pensión de jubilación a favor del demandante a partir del 12 de febrero de 2010, día siguiente a la fecha de cumplimiento del estatus de pensionado del actor, sin que para ello deba exigírsele el retiro definitivo del servicio docente»[8] De igual forma resolvió (iii) declarar fallida la conciliación, (iv) incorporar y dar valor probatorio a las pruebas allegadas al expediente y (v) correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 7 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia[9] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió (i) declarar que no prosperan las excepciones de inexistencia de la obligación a reconocer y pagar el retroactivo pensional, propuestas por COLPENSIONES, y (ii) declarar probada la falta de legitimación en la causa propuesta por el Municipio de Medellín el cual fue desvinculado del proceso.

Asimismo, decidió (iii) declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 06243 del 25 de junio de 203 y No. 02646 del 24 de febrero de 2014 y la nulidad de la Resolución No. 08384 del 11 de julio de 2014 expedidas por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, (iv) ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de la pensión al demandante a partir del 15 de abril de 2011 teniendo en cuenta la prescripción trienal, la deducción de los aportes causados, los ajustes de las sumas reconocidas y el recobro a COLPENSIONES de los valores a que hubiere lugar y (v) no condenar en costas.

Como sustento de la decisión, el Tribunal aseguró que prosperó la falta de legitimación en la causa del Municipio de Medellín por cuanto la entidad territorial solo elabora el proyecto de acto administrativo mediante el cual se niega o se reconoce la pensión del docente que luego es aprobado por la Fiduprevisora, pero la responsable del reconocimiento y pago de la prestación es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por otra parte, manifestó que la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no obstante, en el sector de los docentes el literal g) de dicho artículo, conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones como son la pensión y el salario prevista en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, para disfrutar de la pensión de jubilación no es necesario el retiro del servicio, es decir, existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones o salario.

En ese orden de ideas, indicó que el demandante tiene derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que percibe por su labor, como quiera que en razón al artículo 5 del Decreto 224 de 1972, tal beneficio fue consagrado en favor del personal docente el cual fue reiterado con la expedición de la Ley 100 de 1993 que en su artículo 279 exceptuó de su aplicación a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales al estipular que estos maestros afiliados al Fondo creado por la Ley 91 de 1989 tendrían las prestaciones a su cargo y eran compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. De acuerdo con lo anterior, los actos administrativos demandados que condicionaron el disfrute de la pensión al retiro del servicio son nulos y en consecuencia las excepciones de fondo formuladas por COLPENSIONES de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar el retroactivo pensional no están llamadas a prosperar pues por ser una pensión por aportes le corresponde una cuota parte a esa Entidad debido a las cotizaciones que realizó el demandante como se muestra a continuación: |ENTIDAD DONDE LABORÓ |PERIODO |Nro. |% |Valor | | | |Días | | | | |25-abr-1972 – |5.545 |67.0 |1.243.351| |SEGURO SOCIAL |30-jun-2008 | | | | |5.545 X 1.856.169 | | | | | |8.278 | | | | | |F.N.P.S.M-FIDUPREVISO|17-feb-1997 – |2.733 |33.0 |612.818 | |RA S.A. |11-feb-2010 | | | | |2.733 X 1.856.169 | | | | | |8.278 | | | | | | |Total |8.278 |100 |1.856.169| Según lo expuesto, determinó que el pago de la pensión de jubilación por aportes debió efectuarse desde el 11 de febrero de 2010, fecha en que el señor JUAN GUILLERMO TORO adquirió el estatus pensional y como la solicitud de la prestación se radicó el 15 de abril de 2014 y la demanda se presentó el 13 de marzo de 2015, las mesadas pensionales anteriores al 15 de abril de 2011 se encuentran prescritas.

Finalmente, precisó que el Fondo debería actualizar las mesadas pensionales que se le adeudan al demandante y que podría recobrar a COLPENSIONES los valores que hubiere pagado con ocasión a la pensión reconocida en la proporción correspondiente.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. COLPENSIONES[10] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en razón al recobro ordenado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pues insistió en que no le asiste legitimación en la causa por pasiva como quiera que lo pretendido por el demandante no le atañe a esa Entidad y por cuanto no es la encargada del reconocimiento de la pensión del señor JUAN GUILLERMO DEL TORO.

Se refirió a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales y mencionó la nueva posición del Consejo de Estado sobre el asunto en sentencia del 28 de agosto de 2018, sin embargo, como en el proceso no se discute en torno a este aspecto, estos argumentos no se tendrán en cuenta. Por último, sostuvo que al demandante no le asiste el derecho a la compatibilidad entre la pensión y el salario puesto que es empleado de carácter territorial quien nunca ha disfrutado de ese beneficio de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 derogado, y porque los docentes no tienen un régimen pensional especial, sino que se someten a las normas vigentes para los demás servidores públicos del régimen común, esto es, para disfrutar de la pensión debe acreditar el retiro del servicio.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[11] no se pronunció en esta instancia procesal. 6.2. COLPENSIONES[12], reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación referidos a la falta de legitimación en la causa por pasiva pues consideró que la pensión está a cargo únicamente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de tal manera que debe ser desvinculada del proceso.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 234 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló COLPENSIONES, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron el recurso de apelación presentado. 2. Cuestión previa Previo a plantear el problema jurídico que se resolverá en esta instancia, se advierte que en el recurso de apelación COLPENSIONES argumentó que carecía de legitimación por pasiva para responder por las pretensiones planteadas en la demanda.

A propósito, la Subsección evidencia que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva fue formulada por COLPENSIONES y resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la audiencia inicial que se llevó a cabo el 17 de febrero de 2017 (fols.103 a 107) en el sentido de declararla no probada, por considerar que « la vinculación de COLPENSIONES se debió a una decisión del suscrito Magistrado Ponente, en ejercicio de la facultad oficiosa y en cumplimiento del artículo 61 del Código General del Proceso […]» además « a que -dicho- Despacho es del criterio que es necesario que el cuotapartista dentro del reconocimiento pensional comparezca al proceso dado que las decisiones que se adopten dentro del mismo podrían comprometer su patrimonio».

En consecuencia, toda vez que la excepción propuesta ya fue decidida por el Tribunal Administrativo de Antioquia la Sala no se pronunciará sobre este aspecto de la impugnación presentada. 3. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor JUAN GUILLERMO TORO tiene derecho a devengar la pensión de jubilación desde el momento en que consolidó el estatus pensional, de manera simultánea con la asignación salarial, o por el contrario, la efectividad del derecho pensional está condicionada al retiro del servicio? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y (ii) caso concreto. 4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 4.1. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuesto por el legislador.

Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta contravención así: «ARTÍCULO  32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:   a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]»   Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente.

La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos:   «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute[13]: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992[14] no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto.

A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó[15]: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados"   De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]» En ese sentido el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto.

Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.   5.

Análisis del caso concreto. COLPENSIONES interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia pues manifestó que no tiene legitimación en la causa por pasiva en el proceso porque no es la Entidad responsable por el reconocimiento y pago de la pensión que se discute. De igual forma aseguró que el demandante al ser un docente territorial no le asiste el derecho a recibir doble asignación del tesoro público pues no es beneficiario un régimen pensional especial, sino que se somete a las normas vigentes para los demás servidores públicos del régimen común. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones del medio de control puesto que encontró acreditado que el señor JUAN GUILLERMO TORO es beneficiario del artículo 5 del Decreto 224 de 1972, que dispone la compatibilidad entre pensión y salario en favor del personal docente. 5.1.

Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a). Acto administrativo que reconoce la pensión. A través de la Resolución Número 06243 del 25 de junio de 2013, el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Medellín, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció la pensión de jubilación al señor JUAN GUILLERMO TORO con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 al haber laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas y contar con 60 años de edad, estableciendo que cumplió el estatus pensional el 11 de febrero de 2010.

La prestación se reconoció en cuantía de 1.729.376, quedó a cargo del Seguro Social (67%) y del Fondo (33.0%) y su efectividad se condicionó a que el demandante acreditara el retiro del servicio (fols.3 a 5). b) Recurso de reposición contra el acto de reconocimiento pensional. El 10 de julio de 2013, el demandante presentó recurso de reposición contra el acto administrativo que le reconoció la pensión pues no se le tuvieron en cuenta para la liquidación las primas de navidad, aguinaldo, manutención y transporte (fol. 6). c) Acto administrativo que resolvió el recurso de reposición. Mediante Resolución Número 02646 del 24 de febrero de 2014, el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Medellín en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repuso la Resolución Número 06243 del 25 de junio de 2013, en el sentido de incluir las primas aludidas por el pensionado y aumentar la cuantía de la prestación a $1856.169 (fol. 6 a 7) d) Acto administrativo demandado.

Luego que el señor JUAN GUILLERMO TORO solicitara el 15 de abril de 2014 el ajuste de la pensión de jubilación con el fin de que se ordenara su pago a partir del momento en que cumplió el estatus pensional, la Subsecretaria Administrativa de la Secretaría de Educación de Medellín en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expidió la Resolución Número 08384 del 11 de julio de 2014 a través de la cual negó el requerimiento formulado con fundamento en que está prohibido recibir dos asignaciones del tesoro público según la Ley 4 de 1992 y solo están exceptuados de esa disposición los docentes que ya estuvieren pensionados para el 18 de mayo de 1992.

Asimismo, argumentó que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 determinó que la pensión se hace efectiva con el retiro del servicio. De acuerdo con el artículo segundo de su parte resolutiva contra este acto administrativo solo procedía el recurso de reposición (fols.8 a 9). 5.2. Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala de Subsección advierte que, si bien el artículo 128 de la Constitución Político estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 que desarrolló este precepto determinó como una de las excepciones a esta regla «Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados».

Esta excepción no solo cobija a los docentes que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 se encontraran devengando la pensión sino a aquellos que posteriormente la adquirieran como quedó debidamente explicado en párrafos precedentes. Pues bien, uno de los beneficios a que se refiere el literal g) se encuentra en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 que estableció la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el ejercicio docente, esto es, el docente puede pensionarse y recibir la prestación social sin necesidad de condicionar su disfrute al retiro del servicio.

Bajo ese entendido, no fue objeto de discusión en el proceso que el señor JOSÉ GUILLERMO TORO se vinculó al ejercicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, desde el 25 de abril de 1972 como consta en el acto administrativo de reconocimiento pensional (fol.3) de tal manera que su régimen pensional es el establecido para los docentes en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a esa Ley.

De acuerdo con la fecha de vinculación se evidencia igualmente que el demandante se encuentra cobijado por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y por consiguiente es beneficiario de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5 del Decreto 224 de 1972, no obstante, la entidad demandada supeditó el disfrute de la prestación social a que acreditara el retiro del servicio.

En ese sentido, toda vez que el acto administrativo demandado negó la efectividad de la pensión del señor JUAN GUILLERMO TORO a partir del cumplimiento del estatus pensional y la condicionó al retiro del servicio por considerar que la excepción del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 solo cobijaba a los docentes pensionados para el 18 de mayo de 1992, la Sala de Subsección concuerda con el Tribunal de primera instancia, en que se debe declarar su nulidad y en su lugar ordenar el reconocimiento a partir de la fecha en que el demandante reunió los requisitos para acceder a la pensión, en consecuencia la sentencia impugnada será confirmada. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que no se comprobó su causación y ninguna parte distinta a COLPENSIONES se pronunció en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor JUAN GUILLERMO TORO contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y COLPENSIONES, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folio 13 del expediente. [2] Folio 4 del expediente. [3] Folios 14 a 20 del expediente. [4] Folios 47 a 50 del expediente. [5] Folios 64 a 76 del expediente. [6] Folios 88 a 91 del expediente. [7] Folios 103 a 107 del expediente. [8] Folio 106 del expediente. [9] Folios 132 a 141 del expediente. [10] Folios 151 a 156 del expediente. [11] Folio 234 del expediente. [12] Folios 208 a 218 del expediente. [13] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. [14] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. [15] Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002.