ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REGULACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / NORMA PROCESAL APLICABLE / LEY 600 DE 2000 / INDICIO GRAVE / ACTIVIDAD PROBATORIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357).

La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>.

En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante (…) El ente acusador no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento, es decir el cumplimiento de su finalidad legal. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 357 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 4 de junio del 2019;

Exp. 39626; C.P. Alberto Montaña Plata. CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REGULACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / NECESIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Al momento de dictar la medida de aseguramiento, la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no se hizo.

El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso.

En la providencia en la que se dispuso la detención preventiva del demandante (…) era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el Fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso. Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia y nada de lo anterior se cumplió en el presente caso.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / NORMA PROCESAL APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / ETAPAS DEL PROCESO PENAL / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CAUSACIÓN DEL DAÑO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de [la víctima] hasta el momento en el cual quedó ejecutoriada la resolución de acusación, esto es hasta el 1º de agosto de 2007, es imputable a la Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta la entidad que la decretó. El daño causado por la privación de la libertad posterior a la resolución de acusación no es imputable al ente acusador, ya que a partir de dicha actuación el proceso pasó a la etapa de juicio, la cual se encontraba a cargo del Juzgado, quien podía revocar de oficio la medida de aseguramiento con fundamento en el artículo 363 de la Ley 600 de 2000.

Debido a que en este caso la Rama Judicial no fue demandada, la Sala no estudiará el daño posterior a la resolución de acusación. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 363 CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LAS CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO La Sala discrepa del análisis de la culpa de la víctima realizado por el tribunal debido a que encontró configurado este eximente de responsabilidad a partir de las conductas preprocesales de la víctima directa, es decir con fundamento en los hechos que generaron la detención del [demandante] y por los cuales fue absuelto por la justicia penal.

Por el contrario, no está demostrado que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante (…) hubiese sido causada por las actuaciones que este realizó durante el proceso penal, en la medida en que dio una explicación respecto de lo sucedido e insistió en su inocencia. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA / PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La Sala aplicará para efectos de la indemnización los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad.

En cuanto a los perjuicios morales, la Fiscalía General de la Nación es responsable por la privación injusta de la libertad que sufrió la víctima directa desde el 16 de febrero hasta el 1º de agosto de 2007, momento en el que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, es decir por un período de 5 meses y 16 días. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014;

Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / DAÑO AL BUEN NOMBRE / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / JUSTICIA RESTAURATIVA / HECHO DAÑOSO / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO Debido a que la privación a la cual fue sometida el demandante (…) afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación expedir y hacer llegar al demandante y sus familiares una comunicación en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó la privación injusta de su libertad.

Dicha comunicación deberá enviarse, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la demandada deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de la Fiscalía General de la Nación. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TIPOLOGÍA DEL PERJUICIO / SUBSUNCIÓN DEL PERJUICIO / PERJUICIO MORAL / REPARACIÓN DEL DAÑO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL / PERJUICIO FISIOLÓGICO / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN - Se subsume dentro del perjuicio moral ya reconocido en la sentencia La Sala negará la indemnización de los <<perjuicios fisiológicos o de vida de relación>>.

La denominación de dicha tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011. En todo caso, la parte actora solicitó bajo este concepto la indemnización por el dolor y sufrimiento causado como consecuencia de la privación de su libertad. Lo pretendido por la parte actora bajo este perjuicio se encuentra subsumido en los perjuicios inmateriales previamente reconocidos, razón por la cual se negará la indemnización de este perjuicio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de septiembre de 2011; Exp. 38222; C.P. Enrique Gil Botero. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / IMPROCEDENCIA DEL DAÑO EMERGENTE / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO La Sala negará la indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, consistentes en los gastos profesionales del abogado que los representó como víctimas en el proceso penal, como quiera que la parte actora no allegó los documentos exigidos en los artículos 617 y 618 del estatuto tributario para acreditarlos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 618 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Contra acto administrativo que niega el reintegro del salario del agente de la policía nacional / REINTEGRO DEL SALARIO / AGENTE DE LA POLICÍA NACIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO LABORAL La Sala negará reconocimiento de este perjuicio debido a que la Policía Nacional, en la Resolución 05490 de 2008 negó al demandante (…) el reintegro del sueldo que le fue retenido con ocasión de su privación de la libertad.

En consecuencia, el pago de sus salarios fue negado mediante un acto administrativo de carácter laboral que debió ser demandado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00370-01(45184) Actor: CARLOS ALBERTO VÉLEZ CANO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación de la libertad. Se revoca la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se condena a la Fiscalía General de la Nación porque la privación de la libertad de la víctima directa fue ilegal.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 24 de agosto de 2010 por Carlos Alberto Vélez Cano (víctima directa de la detención) y sus familiares. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante Vélez Cano entre el 16 de febrero 2007 y el 3 de diciembre de 2008.

En el proceso penal se le imputaron los delitos de homicidio, concusión y secuestro extorsivo. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.- Que LA NACIÓN COLOMBIANA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales, morales y fisiológicos causados al señor CARLOS ALBERTO VÉLEZ CANO y de los perjuicios morales ocasionados a sus padres y hermanos por la privación injusta la libertad por más de veintidós (22) meses, mediante orden de captura y resolución de detención preventiva de fecha 14 de febrero de 2007 y resolución de fecha 20 de febrero de 2007, las cuales adicionaron la providencia de fecha 20 de octubre de 2006 que le resolvió la situación jurídica el señor CARLOS ALBERTO VÉLEZ CANO, siendo confirmadas mediante decisión judicial del 20 de abril de 2007 proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada Ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mantenida la captura y la privación injusta de la libertad según la resolución de acusación de fecha 13 de julio de 2007 emanada de la Fiscalía Tercera Delegada Ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta y haberse decretado la ABSOLUCIÓN de responsabilidad penal por los delitos de CONCUSIÓN y SECUESTRO EXTORSIVO objetos de investigaciones en contra del mencionado encartado, mediante sentencia de fecha 1 de diciembre de 2008, librada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta. 2.- Como consecuencia de lo anterior se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar CARLOS ALBERTO VÉLEZ CANO como víctima, a sus padres MARCO JULIO VÉLEZ MEDINA y MARÍA NOHELIA CANO DE VÉLEZ; a los hermanos JOHN EDWARD VÉLEZ CANO, OSCAR FABIO VÉLEZ CANO, MARCO TULIO VÉLEZ CANO, GLORIA LILIANA VÉLEZ CANO, WILSON ANTONIO VÉLEZ CANO, JORGE IVÁN VÉLEZ CANO y FERNANDO VELEZ CANO, los PERJUICIOS MORALES, el equivalente a la cantidad de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, para cada uno de los demandantes en sus condiciones de víctima y padres y el equivalente a la cantidad de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, para cada uno de los restantes acción antes o hermanos, más los intereses aumentados por la elevación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso y hasta el pago de las obligaciones que resultan del fallo que habrá de recaer. 3.- Condenar a LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de los perjuicios fisiológicos o vida de relación a favor de CARLOS ALBERTO VÉLEZ CANO por la suma de CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales. 4.- Igualmente condenar a LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar al señor CARLOS ALBERTO VÉLEZ CANO, los perjuicios materiales, el equivalente a la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000), los cuales se actualizarán conforme a los índices del precio al consumidor para la fecha de la sentencia, habida cuenta que el procesado penalmente para la fecha de los hechos objeto de investigación percibía la suma de $1.214.000 pesos para sostener a su familia, permaneció sin actividad laboral por veintidós (22) meses; además pago los honorarios profesionales a un abogado para que ejerciera la defensa técnica. 5.- LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, deberá pagar por concepto de prestaciones sociales e indemnización al señor CARLOS ALBERTO VÉLEZ CANO, los siguientes emolumentos: 5.1.- Por cesantía, un mes de salario por cada año de servicio, esta prestación asciende a la suma de dos millones cuatrocientos veintiocho mil pesos ($2.428.000), dado que sus ingresos mensuales ascendían a la suma de $1.214.000 pesos; más los intereses de cesantías, por valor de doscientos noventa y un mil trescientos sesenta pesos ($291.360). 5.2.- Por prima de vacaciones, quince días de salario por cada año de servicio, en dos años esta prestación asciende a la suma de un millón doscientos catorce mil pesos ($1.214.000). 5.3.- Por prima de servicios, un mes de salario por cada año de servicio, en dos años esta prestación asciende a la suma de dos millones cuatrocientos veintiocho mil pesos ($2.428.000). 6.- La condena respectiva ser actualizada en la forma prevista en el artículo 178 del C.C.A., registrándola en su valor (indexación) desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo, tomando como base para la liquidación la variación del Índice de Precios al Consumidor. 7.- LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dará cumplimiento a la sentencia favorable en los términos del artículo 176 del C.C.A.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 16 de junio de 2005 el demandante Carlos Alberto Vélez Cano, en su calidad de agente de policía, abordó junto con otros compañeros a un grupo de personas que se movilizaban en varios vehículos, al parecer transportando gasolina de contrabando.

Este grupo de personas eran conocidos como <<los Minchos>>. Al realizar el procedimiento policial hubo un altercado que provocó un cruce de disparos y culminó con la muerte de Jorge Enrique Cárdenas. 3.2.- Inicialmente, la Fiscalía General de la Nación abrió investigación contra los agentes de policía por el homicidio del señor Jorge Enrique Cárdenas. 3.3.- El demandante Vélez Cano rindió indagatoria el 4 de septiembre de 2006. 3.4.- El 6 de octubre de 2006, la Fiscalía Once delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta resolvió la situación jurídica del demandante Vélez Cano, únicamente por el delito de homicidio, y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra porque no había cometido la conducta reprochada. 3.5.- La Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, quien conoció del proceso con posterioridad, mediante las resoluciones del 14 y 20 de febrero de 2007 adicionó la resolución que definió la situación jurídica en relación con los delitos de concusión y secuestro extorsivo.

Así mismo, dictó medida de aseguramiento contra el demandante por la comisión de los referidos delitos. Estas decisiones fueron apeladas. 3.6.- El 16 de febrero de 2007 el demandante Carlos Alberto Vélez Cano fue capturado por la SIJIN e inmediatamente fue puesto a disposición de la Fiscalía. 3.7.- El 20 de abril de 2007 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó las resoluciones del 14 y 20 de febrero de 2007. 3.8.- El 13 de julio de 2007 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado Único del Circuito Especializado de Santa Marta dictó resolución de acusación contra el demandante Carlos Alberto Vélez Cano por los delitos de concusión y secuestro extorsivo. 3.9.- El 1º de diciembre de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Especializado de Santa Marta absolvió al demandante Vélez Cano por los delitos de concusión y secuestró extorsivo, y ordenó su libertad.

Lo anterior, debido a que la fiscalía realizó un cuestionable análisis probatorio. Por el contrario, se podía concluir que el demandante actuó en defensa propia. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el señor Carlos Alberto Vélez Cano fue capturado el 16 de febrero de 2007;

(ii) el 14 y 20 de febrero de 2007 la Fiscalía definió la situación jurídica y decretó la medida de aseguramiento en su contra; (iii) el 13 de julio de 2007, el ente acusador dictó resolución de acusación, y (iv) el 1º de diciembre de 2008 el Juez Penal absolvió al demandante. B.- Posición de los demandados 5.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Señaló que la medida de aseguramiento contra Carlos Alberto Vélez Cano se adoptó de conformidad con el material probatorio recaudado, del cual se concluyó que hubo indicios graves contra el demandante para privarlo de la libertad. Así mismo, indicó que la decisión se tomó de conformidad con el marco del orden legal y constitucional vigente.

C.- Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 7 de marzo de 2012, en la que negó las pretensiones de la demanda debido a que: 6.1.- La medida de aseguramiento privativa de la libertad dictada contra el demandante Carlos Alberto Vélez Cano cumplió los requisitos legales señalados en el artículo 355 del C.P.P. para imponerla.

En consecuencia, no se presentó un error judicial y mucho menos una privación injusta de la libertad. 6.2.- Sin perjuicio de lo anterior, se demostró la culpa exclusiva de la víctima porque <<los agentes de policía no obraron prudentemente y desconocieron normas legales y constitucionales, pues el comportamiento en tales hechos no fue digno al de unos miembros pertenecientes a la fuerza pública, conllevando con su actuar imprudente a que fuesen vinculados en la investigación>>.

D.- Recurso de apelación 7.- La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara y, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centró, en síntesis, en los siguientes puntos: 7.1.- El a quo desconoció el precedente horizontal del Tribunal Administrativo del Magdalena, toda vez que dentro del proceso de reparación directa adelantado contra la Policía Nacional por la muerte de Cárdenas Quintero se negaron las pretensiones porque se demostró que éste fue quien actuó de forma culposa y no los agentes de policía. 7.2.- En atención a los precedentes del Consejo de Estado, el Tribunal debió aplicar un régimen objetivo de responsabilidad debido a que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria a favor del demandante Vélez Cano. 7.3.- El Tribunal no valoró las pruebas que demostraban los errores en los que incurrió la Fiscalía en la investigación, dado que ésta: (i) le otorgó credibilidad únicamente a las versiones contradictorias de los familiares del señor Cárdenas Quintero y desconoció lo declarado por los agentes de policía que participaron en el operativo y (ii) desestimó y valoró inadecuadamente los informes de policía obrantes en el proceso penal. 7.4.- El tribunal incurrió en un defecto fáctico toda vez que remplazó los argumentos del juez penal que absolvió al demandante y sin ningún fundamento probatorio determinó que el señor Carlos Alberto Vélez Cano había sido condenado por concusión y secuestro extorsivo.

Sin embargo, la verdad material de los hechos muestra que el juez penal absolvió al demandante por los delitos mencionados. 7.5.- Contrario a lo afirmado por el tribunal, sí hubo un error judicial toda vez que la medida de aseguramiento se impuso mediante unas resoluciones aditivas que no cumplieron los requisitos legales. 7.6.- La indagatoria que rindió el demandante se adelantó exclusivamente frente al delito de homicidio.

Como la fiscalía no tomó la indagatoria del demandante respecto de los delitos de concusión y secuestro extorsivo, incurrió en un error judicial porque violó el derecho de defensa. II. CONSIDERACIONES E.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 8.- Con las certificaciones expedidas por el INPEC, la SIJIN y el informe de captura No. 0087 proferido por el Departamento de Policía del Magdalena – Seccional de investigación Criminal[1], está probado que el demandante Carlos Alberto Vélez Cano fue privado de la libertad entre el 16 de febrero de 2007 y el 3 de diciembre de 2008, esto es, por un periodo de 1 año, 9 meses y 16 días. 9.- También está demostrado que, mediante sentencia del 1º de diciembre de 2008, el Juez Penal del Circuito absolvió al demandante Vélez Cano y ordenó su libertad debido a que la Fiscalía realizó un análisis probatorio cuestionable.

El ente acusador no valoró todas las pruebas obrantes en el proceso penal que indicaban que el demandante actuó en defensa propia. Así mismo, el juez cuestionó que la Fiscalía le diera total credibilidad a los testimonios de los declarantes, quienes eran miembros y familiares de la banda delincuencial “los Minchos” sin analizar en contexto todos los elementos materiales probatorios. 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, y la demanda fue presentada dentro del término legal.

En efecto, esta se radicó el 24 de agosto de 2010 y la sentencia penal absolutoria quedó ejecutoriada el 17 de marzo de 2009[2], razón por la cual se concluye que la demanda fue presentada dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A. 10.2.- Revocará la sentencia de primera instancia y condenará a la Fiscalía General de la Nación porque está acreditado que obró de manera negligente en el cumplimiento de sus funciones, pues la detención de la víctima directa del daño se dispuso sin que se cumplieran los requisitos legales porque: (i) no contaba con dos indicios graves de responsabilidad de la víctima directa del daño, y (ii) no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento.

F.- Plan de exposición 11.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad[3]. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) la entidad imputada, (iii) el analisis de la culpa de la víctima y, (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. G.- La ilegalidad de la privación de la libertad 12.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 12.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 12.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. 12.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>. 13.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: 13.1.- La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante Carlos Alberto Vélez Cano. 13.2.- El ente acusador no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento, es decir el cumplimiento de su finalidad legal. i) La inexistencia de indicios graves de responsabilidad en contra del demandante 14.- Mediante resolución del 14 de febrero de 2007, la Fiscalía dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante Vélez Cano por el delito de concusión. Luego, a través de resolución del 20 de febrero del mismo año, la Fiscalía Cuarta hizo extensiva la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Vélez Cano al delito de secuestro extorsivo.

En ambas providencias, la Fiscalía basó la medida de aseguramiento en: (i) las declaraciones rendidas por los miembros de la familia de Cárdenas Quintero (persona que murió durante el operativo), quienes integraban la banda de <<Los Minchos>> e indicaron que los agentes de Policía les exigieron una suma de dinero a cambio de no judicializarlos y devolverles el camión en el que se transportaban;

(ii) el informe de análisis balístico elaborado por el Laboratorio de Investigación Científica LABICI de la Fiscalía, y (iii) el informe del Laboratorio de Balística Forense de Medicina Legal. 15.- Los anteriores medios de prueba no eran suficientes para inferir dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Vélez Cano porque: 15.1.- Las declaraciones de los familiares de Cárdenas Quintero ofrecían dudas respecto de su credibilidad, puesto que fueron contradictorias, tal y como concluyó el Juzgado en la sentencia absolutoria: <<Benjamín Cárdenas, de los integrantes de la Banda Los Minchos, de acuerdo a su propio relato, confesó que el día del procedimiento policial acompañaba el cargamento de hidrocarburo con sus hermanos Julio Cesar Cárdenas, Luis Cárdenas Bolaños y Jorge Enrique Cárdenas y que para cumplir con las exigencias de la Policía de carreteras, llamó telefónicamente a su hermano Luis Enrique Cárdenas Quintero, con quien se comunicó pidiéndole llevara 2 millones para entregárselos a los policías, qué esto ocurrió así y que Luis Enrique compareció hasta el lugar a hacer la entrega, que no quiso recibir uno de los policías, la primera contradicción, por su parte, Luis Alberto Cárdenas lo desmiente al asegurar en la declaración jurada que rindió ante el CTI, que uno de los policías se lo llevó hasta un SAI en Cañaveral, en razón que en ese lugar no había señal celular, segunda contradicción, aseveró ladinamente que fue él quien se contactó desde su teléfono celular de ese SAI bajo la custodia de uno de los policías de carretera con su tío Luis Enrique Cárdenas, tercera contradicción, escuchado Luis Enrique Cárdenas, manifestaba que quien se comunicó o a quien llamaron sus hermanos fue a Luis Alberto Cárdenas, llamada que recibió este de parte de Julio Cesar, es decir, que quien hizo la llamada según esta afirmación no fue el menor Luis Alberto Cárdenas, inexplicable semejante dislate, en quienes se encontraban en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, de responder estos personajes a la verdad de lo sucedido, sencillas circunstancias, de las que no pudieron dar cabal cuenta los miembros de la familia Cárdenas.

Son innumerables las contradicciones que encuentra el Despacho en torno al supuesto soborno exigido por la policía a los señores Cárdenas, y saltan a la vista, la primera, el señor Benjamín en la declaración anteriormente mencionada apuntaba a que después de que la policía los amenazaba de muerte sino accedían a las pretensiones económicas, de veinte millones, que llamó a su hermano Luis Enrique pidiéndole la Suma de dos millones de pesos para arreglar con la policía, que su hermano se presentó con el dinero, lo que ofendió a la policía, segunda contradicción, Luis Alberto Cárdenas, además que sostuvo que fue él quien llamó a Luis Enrique, desde un SAI en Cañaveral bajo las instrucciones de uno de los policías, se le prohibió mencionar suma de dinero alguna, y decir expresamente que la policía los tenía detenidos, que la policía no habló de suma concreta alguna, es decir, de los 20 millones de pesos sino hasta que se presentó su tío Luis Enrique, donde un policial hace cuenta con la calculadora del celular, presupuestando que las pimpinas transportadas por el camión tienen un valor de $1.600.000, el camión un valor de $8 millones de pesos, y por la libertad de ellos en total $20 millones, cifra cuyo guarismo tiene visos de irrealidad, esta signada por una falacia que es de elemental lógica, mientras que Benjamín sostiene que le pidieron una suma de 20 millones de pesos, desde el comienzo, no obstante, el tranzó por la suma de dos millones de peso, Luis Alberto Cárdenas lo contradice flagrantemente, para este, no se habló de dicha suma astronómica, sino hasta cuando se presentó su tío Luis Enrique, ahora, bien, que sentido puede tener, una exigencia económica cuando quien va a llevar el dinero no conoce a ciencia cierta las pretensiones de los supuestos concusionarios, y tercera contradicción, Luis Enrique dijo portar la suma de un millón de pesos para entregárselas, mientras que Benjamín sostiene que este llevaba dos millones de pesos, que los policías no aceptaron.

Es inverosímil que tratándose de un asunto donde supuestamente se les exigía una coima, los señores Cárdenas desconocieran y se contradijeran sobre lo pedido y la suma a entregar. (…) los Minchos a su manera de presentar a los miembros de esa patrulla como corruptos, arbitrarios y violentos, pero en ese afán desmesurado por cobrarse de alguna manera el deceso del señor Jorge incurrieron en graves falencias de descripción de los hechos (…) Las declaraciones de los Cárdenas Quintero, plagadas de mentiras, de contradicciones, e incoherencias, de las cuales se percibe como un común denominador el propósito de enrostrar a la patrulla de policía, un comportamiento anodino, delincuencial, gravemente injusto, y con esa meta, falsearon parcialmente los hechos.

(…)>> 15.2.- Los informes científicos permitían esclarecer las causas de la muerte Jorge Enrique Cárdenas, pero no eran conducentes para determinar hechos relacionados con la comisión de los delitos de secuestro extorsivo y concusión. ii) La ausencia de justificación sobre la necesidad de la medida de aseguramiento 16.- Al momento de dictar la medida de aseguramiento, la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no se hizo.

El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso.

En la providencia en la que se dispuso la detención preventiva del demandante Vélez Cano era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el Fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso. Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia y nada de lo anterior se cumplió en el presente caso.

H.- Entidad imputada 17.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de Carlos Alberto Vélez Cano hasta el momento en el cual quedó ejecutoriada la resolución de acusación, esto es hasta el 1º de agosto de 2007[4], es imputable a la Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta la entidad que la decretó. 18.- El daño causado por la privación de la libertad posterior a la resolución de acusación no es imputable al ente acusador, ya que a partir de dicha actuación el proceso pasó a la etapa de juicio, la cual se encontraba a cargo del Juzgado, quien podía revocar de oficio la medida de aseguramiento con fundamento en el artículo 363 de la Ley 600 de 2000.

Debido a que en este caso la Rama Judicial no fue demandada, la Sala no estudiará el daño posterior a la resolución de acusación. I.- Análisis de la culpa de la víctima 19.- La Sala discrepa del análisis de la culpa de la víctima realizado por el tribunal debido a que encontró configurado este eximente de responsabilidad a partir de las conductas preprocesales de la víctima directa, es decir con fundamento en los hechos que generaron la detención del señor Vélez Cano y por los cuales fue absuelto por la justicia penal. 20.- Por el contrario, no está demostrado que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Vélez Cano hubiese sido causada por las actuaciones que este realizó durante el proceso penal, en la medida en que dio una explicación respecto de lo sucedido e insistió en su inocencia. J.- Determinación de los perjuicios y reparación 21.- Conforme a los registros civiles que obran en el expediente, está acreditado que Jhon Edwar, Oscar Fabio, Marco Tulio, Gloria Liliana, Wilson Antonio, Jorge Iván y Fernando Vélez Cano son hermanos de la víctima directa; y que María Nohelia Cano Ruiz y Marco Tulio Vélez Medina son sus padres[5]. i) Perjuicios morales 22.- La Sala aplicará para efectos de la indemnización los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[6], en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad. 23.- En cuanto a los perjuicios morales, la Fiscalía General de la Nación es responsable por la privación injusta de la libertad que sufrió la víctima directa desde el 16 de febrero hasta el 1º de agosto de 2007[7], momento en el que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, es decir por un período de 5 meses y 16 días.

Por lo tanto, los perjuicios se tasarán así: 23.1.- Para Carlos Alberto Vélez Cano (víctima directa): 47,67 SMLMV. 23.2.- Para María Nohelia Vélez Ruiz (madre de la víctima directa): 47,67 SMLMV. 23.3.- Para Marco Tulio Vélez Medina (padre de la víctima directa): 47,67 SMLMV. 23.4.- Para Jhon Edwar Vélez Cano (hermano víctima directa): 23,83 SMLMV. 23.5.- Para Oscar Fabio Vélez Cano (hermano de la víctima directa): 23,83 SMLMV. 23.6.- Para Marco Tulio Vélez Cano (hermano de la víctima directa): 23,83 SMLMV. 23.7.- Para Gloria Liliana Vélez Cano (hermana de la víctima directa): 23,83 SMLMV. 23.8.- Para Wilson Antonio Vélez Cano (hermano de la víctima directa): 23,83 SMLMV. 23.9.- Para Jorge Iván Vélez Cano (hermano de la víctima directa): 23,83 SMLMV. 23.10.- Para Fernando Vélez Cano (hermano de la víctima directa): 23,83 SMLMV. ii) Daño al buen nombre 24.- Debido a que la privación a la cual fue sometida el demandante Carlos Alberto Vélez Cano afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación expedir y hacer llegar al demandante y sus familiares una comunicación en representación de la entidad estatal responsable, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado Colombiano por el daño antijurídico que le causó la privación injusta de su libertad.

Dicha comunicación deberá enviarse, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la demandada deberá coordinar con la víctima directa si el documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de la Fiscalía General de la Nación. iii) Daño a la vida de relación 25.- La Sala negará la indemnización de los <<perjuicios fisiológicos o de vida de relación>>.

La denominación de dicha tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011[8]. En todo caso, la parte actora solicitó bajo este concepto la indemnización por el dolor y sufrimiento causado como consecuencia de la privación de su libertad. Lo pretendido por la parte actora bajo este perjuicio se encuentra subsumido en los perjuicios inmateriales previamente reconocidos, razón por la cual se negará la indemnización de este perjuicio. iv) Perjuicios materiales a.- Daño emergente 26.- La Sala negará la indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, consistentes en los gastos profesionales del abogado que los representó como víctimas en el proceso penal, como quiera que la parte actora no allegó los documentos exigidos en los artículos 617 y 618 del estatuto tributario para acreditarlos. b.- Lucro cesante 27.- La parte actora solicita indemnización por los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por Carlos Alberto Vélez Cano durante el tiempo en que permaneció privado de la Libertad. 28.- La Sala negará reconocimiento de este perjuicio debido a que la Policía Nacional, en la Resolución 05490 de 2008[9] negó al demandante Vélez Cano el reintegro del sueldo que le fue retenido con ocasión de su privación de la libertad.

En consecuencia, el pago de sus salarios fue negado mediante un acto administrativo de carácter laboral que debió ser demandado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. K.- Costas 29.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

L.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 30.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS ($281.479.525), los cuales corresponden a los perjuicios morales.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVÓCASE la sentencia dictada el 7 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena para, en su lugar, disponer: PRIMERO.- DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Carlos Alberto Vélez Cano. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación pagar las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: |Demandante |Cuantía | |Para Carlos Alberto Vélez Cano |47,67 SMLMV | |Para María Nohelia Cano Ruiz |47,67 SMLMV | |Para Marco Tulio Vélez Medina |47,67 SMLMV | |Para Jhon Edwar Vélez Cano |23,83 SMLMV | |Para Oscar Fabio Vélez Cano |23,83 SMLMV | |Para Marco Tulio Vélez Cano |23,83 SMLMV | |Para Gloria Liliana Vélez Cano |23,83 SMLMV | |Para Wilson Antonio Vélez Cano |23,83 SMLMV | |Para Jorge Iván Vélez Cano |23,83 SMLMV | |Para Fernando Tulio Vélez Cano |23,83 SMLMV | TERCERO.- ORDÉNASE al Fiscal General de la Nación emitir, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, un comunicado en el cual ofrezca disculpas al señor Carlos Alberto Vélez Cano por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia. CUARTO.- NiégAnse las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. - SIN CONDENA en costas. SEXTO.- Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Por Secretaría de la Sección expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO. - Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | | |Aclara voto | | | | ACLARACIÓN DE VOTO / ANÁLISIS DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INVESTIGACIÓN PENAL / COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEBERES DEL JUEZ / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / REPARACIÓN DEL DAÑO / CULPA CIVIL / DOLO / CULPA GRAVE / COSA JUZGADA / PROCESO PENAL [L]a razón por la cual aclaró mi voto, es que para el suscrito, cuando se hace referencia al actuar doloso o gravemente culposo, ello significa que el estudio de la culpa no solo se ubica en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, sino que la culpa de la víctima también comprende las actuaciones surtidas antes del inicio del proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. El juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

ACLARACIÓN DE VOTO / TEORÍAS DE LA CULPA / APRECIACIÓN DE LA CULPA CIVIL / DIFERENCIA ENTRE LA CULPA CIVIL Y CULPABILIDAD PENAL / REPROCHE DE LA CULPA CIVIL / REPROCHE DE CULPABILIDAD / PRINCIPIO DE BUENA FE / RESPONSABILIDAD PENAL / PROCESO PENAL / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL [E]l concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal.

A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. Lo anterior no quiere decir que el concepto de culpa civil no admita gradaciones. Sin embargo, éstas no se derivan de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, de su situación en el sistema de relaciones jurídicas.

La gradación de la culpa general (o civil) ciertamente existe. Pero esta gradación no depende de quién sea el agente, sino de la distinción, preestablecida, entre distintos estándares de prudencia, de los cuales habla el artículo 63 del Código Civil FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 ACLARACIÓN DE VOTO / RESPONSABILIDAD PENAL / PROCESO PENAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / ELEMENTOS DEL DELITO / CULPABILIDAD / TIPICIDAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / ESTADO DE DERECHO / GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL / TEORÍAS DE LA CULPA / NOCIÓN DE CULPABILIDAD / DIFERENCIA ENTRE LA CULPA CIVIL Y LA CULPABILIDAD PENAL [E]l enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículos 6, y 121 la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular.

A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad. En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica.

Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo. No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito.

(…) en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho. En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 ACLARACIÓN DE VOTO / FUNCIONES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO PENAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TEORÍAS DE LA CULPA / DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DE LA POLICÍA NACIONAL / FUNCIONES DE LA POLICÍA NACIONAL [C]uando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal.

En efecto, en ocasiones es la actuación de la víctima la que da lugar a que se inicie la investigación penal, siendo esta tan determinante que el motivo para que se impusiera una medida de aseguramiento, así por ejemplo, esta Corporación en sentencia del 11 de abril de 2012 declaró probada la excepción de la culpa de la víctima en un caso en el que a un ciudadano se le encontró un arma de fuego sin que acreditara la propiedad o permiso de porte de la misma, actuación está que conllevó a que se iniciara el correspondiente procesal y dio lugar a que apareciera comprometida su responsabilidad por el delito por el cual fue investigado.

Sobre esto último, es importante destacar que aun cuando la absolución de una persona se dé por una denominada causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática de la entidad accionada, pues siempre debe analizarse la causal de exoneración. (…) no fue la actuación previa del demandante la que incidió en la imposición de la medida de aseguramiento, pues no existió desde el punto de vista civil reproche alguno a la actuación del [actor], quien cumplió sus deberes como policía. Además, del proceso penal, y particularmente de la sentencia absolutoria, se extrae que fueron las personas pertenecientes a la banda de los “Minchos”, quienes dieron versiones contradictorias sobre el operativo en el que uno de sus integrantes falleció mientras que los otros fueron capturados.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 11 de abril de 2012; Exp. 23513; C.P Mauricio Fajardo Gómez, de 25 de julio de 2002; Exp. 13744; C.P. María Elena Giraldo Gómez, de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, de 20 de abril de 2005; Exp. 15784 C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 30 de abril de 2014; Exp. 27414; C.P. Danilo Rojas Bethancourt, de 18 de febrero de 2010;

Exp.17933; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 2 de mayo de 2007; Exp.15463; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 30 de marzo de 2011; Exp. 19565; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 13 de abril de 2011; Exp. 19889; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 26 de febrero de 2014, Exp. 29541; C.P. Enrique Gil Botero, de 13 de mayo de 2009; Exp. 17188;

C.P. Ramiro Saavedra Becerra y del 11 de julio de 2013; Exp. 27463; C.P. Enrique Gil Botero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00370-01(45184) Actor: CARLOS ALBERTO VÉLEZ CANO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada en proveído del 5 de marzo de 2021, en el proceso de la referencia. 1.

Argumentos sobre los cuales recae la aclaración de voto 1. En la providencia señalada, se revocó la sentencia proferida el 7 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad del señor Carlos Alberto Vélez Cano. 2.

En el contenido de la sentencia, se indica que: “La Sala discrepa del análisis de la culpa de la víctima realizado por el tribunal debido a que encontró configurado este eximente de responsabilidad a partir de las conductas preprocesales de la víctima directa, es decir con fundamento en los hechos que generaron la detención del señor Vélez Cano y por los cuales fue absuelto por la justicia penal”. 2.

Fundamentos de la aclaración de voto 2.1 Sobre la culpa de la víctima En la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021, se indica que no existió culpa de la víctima, pues el demandante no incurrió en un actuar doloso o gravemente culposo. Sobre el particular y la razón por la cual aclaró mi voto, es que para el suscrito, cuando se hace referencia al actuar doloso o gravemente culposo, ello significa que el estudio de la culpa no solo se ubica en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, sino que la culpa de la víctima también comprende las actuaciones surtidas antes del inicio del proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado, análisis que en todo caso debe hacerse y que siempre será desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. El juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

Por lo anterior es menester tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal. A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. Lo anterior no quiere decir que el concepto de culpa civil no admita gradaciones. Sin embargo, éstas no se derivan de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, de su situación en el sistema de relaciones jurídicas.

La gradación de la culpa general (o civil) ciertamente existe. Pero esta gradación no depende de quién sea el agente, sino de la distinción, preestablecida, entre distintos estándares de prudencia, de los cuales habla el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. A estos parámetros generales, establecidos en el Código Civil, hay que añadir parámetros específicos para la determinación de la culpa grave (civil) tratándose de sujetos cualificados.

Así, por ejemplo, el enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículos 6[10], y 121[11] la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular.

A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad. En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica.

Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo. No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito.

Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho. En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil.

Ahora bien, cuando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal. En efecto, en ocasiones es la actuación de la víctima la que da lugar a que se inicie la investigación penal, siendo esta tan determinante que el motivo para que se impusiera una medida de aseguramiento, así por ejemplo, esta Corporación en sentencia del 11 de abril de 2012 declaró probada la excepción de la culpa de la víctima en un caso en el que a un ciudadano se le encontró un arma de fuego sin que acreditara la propiedad o permiso de porte de la misma, actuación está que conllevó a que se iniciara el correspondiente procesal y dio lugar a que apareciera comprometida su responsabilidad por el delito por el cual fue investigado[12].

Sobre esto último, es importante destacar que aun cuando la absolución de una persona se dé por una denominada causal objetiva, ello no implica la responsabilidad automática de la entidad accionada, pues siempre debe analizarse la causal de exoneración. En ese sentido, en el caso bajo estudio, se tiene que no fue la actuación previa del demandante la que incidió en la imposición de la medida de aseguramiento, pues no existió desde el punto de vista civil reproche alguno a la actuación del señor Carlos Alberto Vélez, quien cumplió sus deberes como policía. Además, del proceso penal, y particularmente de la sentencia absolutoria, se extrae que fueron las personas pertenecientes a la banda de los “Minchos”, quienes dieron versiones contradictorias sobre el operativo en el que uno de sus integrantes falleció mientras que los otros fueron capturados.

En los anteriores términos, aclaro mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de subsección en el asunto de la referencia. Cordialmente, Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Folios 298, 308, cuaderno del Tribunal y folión 66-67, cuaderno 7A. [2] Folio 208 anverso, cuaderno del Tribunal [3] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.

Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. [4] Constancia de ejecutoria de la resolución del 13 de julio de 2007, folio 94, cuaderno 4ª. [5]Folio 47, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61, cuaderno del Tribunal. [6] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. [7] El 1° de agosto de 2007 quedó ejecutoria da la resolución de acusación dictada el 13 de julio de 2007, folio 94, c. 4ª. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Exp. 38222. M.P. Enrique Gil Botero. [9] Fl. 306-307 c. del Tribunal. [10] “ARTICULO   6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. [11] “ARTICULO 121.

Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2012, Exp. No. 23513. M.P Mauricio Fajardo Gómez. Otras sentencias en las que se indicó que la culpa de la víctima se encontraba también ubicada en un ámbito pre procesal, se encuentran Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B, Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Bethancourt, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889;

Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.