SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Por no haber sido vinculada al proceso la Bolsa Mercantil de Colombia / CAUSAL DE NULIDAD PROCESAL – Cuando no se cita en debida forma a cualquier persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL – Son taxativas / CAUSAL DE NULIDAD PROCESAL – Oportunidad, trámite y requisitos / RECHAZO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Procede cuando se funda en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Se rechaza porque debió formularse como excepción previa con la contestación de la demanda Sea lo primero indicar que el artículo el artículo 133 del CGP, aplicable al presente caso, dada la remisión que autoriza el artículo 208 del CPACA, enlista de manera taxativa las causales de nulidad procesal, las cuales constituyen irregularidades o defectos procedimentales que pueden tener lugar en cualquier etapa de un proceso judicial o en la sentencia que resuelve de fondo el asunto, y que, dada su relación con el derecho al debido proceso y otros derechos fundamentales de las partes, pueden llegar a invalidar las actuaciones surtidas en él. En lo concerniente a la oportunidad, el artículo 134 ibídem prevé que podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a ésta, si ocurre en ella.

Por su parte, el artículo 135 del CGP definió lo requisitos para alegar la nulidad procesal […]. [Q]uien pretenda la anulación total o parcial de una actuación procesal deberá: (i) estar legitimado, (ii) expresar la causal invocada y los hechos que sustentan la solicitud, y (iii) aportar o solicitar las pruebas que la respaldan. Adicionalmente, se observa que las partes vinculadas a un proceso no podrán alegar una nulidad cuando, teniendo la oportunidad para ello, omitieron alegarla como excepción previa, y que, como consecuencia de una solicitud en ese sentido, lo que procede es el rechazo de plano. […] [S]e advierte que la ANDJE, pese a haber sido vinculada en el auto admisorio de la demanda del 11 de abril de 2019, no presentó contestación a la misma, perdiendo así la oportunidad de formular como excepción previa la dispuesta en el numeral 9 del artículo 100 del CGP, esto es, “No comprender la demanda a todos los litisconsorcios necesarios”, que corresponde a la solicitud de nulidad que presentó […].En ese sentido, se impone al Despacho rechazar de plano la solicitud de nulidad propuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 208 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 134 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 135 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00445-00 Actor: DANNA VANNESSA CAICEDO SIMIJACA Demandado: LA NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – MINHACIENDA, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC Corresponde al Despacho resolver la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE en memorial del 17 de noviembre de 2020, visto en el índice 50 de la plataforma SAMAI.

I.

ANTECEDENTES 1. El 10 de noviembre de 2017, la señora Danna Vannessa Caicedo Simijaca, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, en contra de las siguientes decisiones: (i) numeral 7 y 8 del literal a) del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013[1], (ii) el literal b) del artículo 1° y el artículo 2 del Decreto 1710 de 2013[2] (compilado en los artículos 2.2.2.2.31 y 2.2.2.2.42 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía), (iii) los artículos 6, 7 y 8 y el anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013[3], (iv) Resolución CREG 124 de 2013 (modificada por las Resoluciones CREG 200 de 2013 y 012 y 032 de 2014)[4], (v) Resolución CREG 150 de 2013[5], (vi) Resolución CREG 021 de 2014[6], (vii) Resolución CREG 090 de 2014[7], y (viii) Resolución CREG 094 de 2014[8], expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-. 2.

La demanda fue sometida a reparto el 14 de noviembre de 2017, correspondiéndole al doctor Hernando Sánchez Sánchez, Despacho al que fue allegada el 7 de diciembre de ese mismo año. 3. A través de proveído del 30 de julio de 2018, el consejero de Estado, Hernando Sánchez Sánchez, ordenó la remisión del asunto de la referencia al Despacho a cargo del Magistrado Oswaldo Giraldo López, en aplicación de la medida de compensación aprobada por la Sala Plena mediante Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018. 4.

Mediante auto del 14 de febrero de 2019, el Despacho sustanciador inadmitió el libelo introductorio respecto de los actos administrativos relacionados en los numerales i) a vi) y viii) del punto I.1. de esta providencia, por considerar que no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 138 y 162 de la Ley 1437 de 2011, ya que la Resolución CREG 094 de 2014, es un acto particular enjuiciable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento y frente al cual debía señalarse cuál era la lesión de sus derechos subjetivos que harían procedente la demanda.

De igual forma, se requirió para que indicara las partes, sus representantes y las direcciones de notificación. Adicionalmente, dicha providencia resolvió rechazar la demanda frente a la Resolución CREG 090 de 2014, por ser un acto de trámite que no es pasible de control judicial. 5. La parte actora, mediante memorial presentado el 5 de marzo de 2019, corrigió la demanda, eliminando las pretensiones de nulidad frente a las Resoluciones CREG 090 y 094, ambas de 2014, e incluyendo el acápite de identificación de las partes de la demanda y direcciones de notificación de cada uno de ellos. 6.

Posteriormente, en atención a que la demanda fue subsanada en debida forma, fue admitida en proveído del 11 de abril de 2019, siguiendo el trámite de rigor. Particularmente se ordenó notificar a las entidades demandadas, Ministerio de Minas y Energía y CREG. Así mismo, al Procurador delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 7.

El término para contestar la demanda corrió desde el 26 de abril de 2019 hasta el 18 de julio del mismo año, plazo dentro del cual la CREG y La Nación – Ministerio de Minas y Energía contestaron la demanda, tal y como consta, respectivamente, a folios 155 a 190 y 208 a 215 del cuaderno principal. También se constató la intervención del Departamento Administrativo del Función Pública, visible a folios 192 a 206 del Cuaderno principal.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 8. La Secretaría corrió traslado de las excepciones, según consta a folios 243 a 244 del expediente, del 8 al 12 de agosto de 2019, término en el que la demandante descorrió el traslado visto a folios 245 a 256 del Cuaderno principal. II. LA SOLICITUD 1. A través de memorial radicado vía correo electrónico en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2020, el apoderado de la ANDJE solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el presente asunto, desde el auto admisorio de la demanda, invocando como fundamento de su actuación el numeral 8º del artículo 133 del CGP.

Como sustento de la solicitud, luego de referirse a la procedencia de la intervención de esa entidad, explicó que la parte demandante pretende que se declare la nulidad de todas las normas relativas a la creación y selección del Gestor del Mercado de Gas Natural, figura que ejerce la Bolsa Mercantil de Colombia S.A., en virtud de lo previsto en la resolución CREG 094 de 2014, demandada, y, para el período que inicia el 6 de enero de 2021, de la Resolución CREG 135 de 2020, por lo que la decisión que se adopte en el presente proceso afectaría los derechos adquiridos por esa sociedad, y en esa medida, “su presencia resulta ineludible y necesaria a fin de que despliegue las actuaciones procesales que a bien tenga como destinataria directa de los actos demandados.”[9] Concluyó, tras citar lo dicho por esta Corporación en sentencia del 4 de septiembre de 2018, sobre la declaratoria de nulidad por indebida integración del contradictorio, y referirse a la sentencia T-056 de 1997, proferida por la Corte Constitucional, que la sociedad Bolsa Mercantil de Colombia S.A., en calidad de Gestor del Mercado de Gas Natural, debió ser vinculada al proceso como litisconsorcio necesario.

III. CONSIDERACIONES 1. Sea lo primero indicar que el artículo el artículo 133 del CGP, aplicable al presente caso, dada la remisión que autoriza el artículo 208 del CPACA, enlista de manera taxativa las causales de nulidad procesal, las cuales constituyen irregularidades o defectos procedimentales que pueden tener lugar en cualquier etapa de un proceso judicial o en la sentencia que resuelve de fondo el asunto, y que, dada su relación con el derecho al debido proceso y otros derechos fundamentales de las partes, pueden llegar a invalidar las actuaciones surtidas en él. 2.

En lo concerniente a la oportunidad, el artículo 134 ibídem prevé que podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a ésta, si ocurre en ella. 3. Por su parte, el artículo 135 del CGP definió lo requisitos para alegar la nulidad procesal; veamos: “Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad.

La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad de hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento sólo podrá ser alegada por la persona afectada. El Juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este Capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” (Subrayas del Despacho) De acuerdo con la norma transcrita, quien pretenda la anulación total o parcial de una actuación procesal deberá: (i) estar legitimado, (ii) expresar la causal invocada y los hechos que sustentan la solicitud, y (iii) aportar o solicitar las pruebas que la respaldan.

Adicionalmente, se observa que las partes vinculadas a un proceso no podrán alegar una nulidad cuando, teniendo la oportunidad para ello, omitieron alegarla como excepción previa, y que, como consecuencia de una solicitud en ese sentido, lo que procede es el rechazo de plano. 4. Ahora bien, de la argumentación expuesta por el apodera de la ANDJE, advierte el Despacho que la petición de nulidad se sustenta en lo previsto en el numeral octavo del artículo 133 ibídem, que es del siguiente tenor: “Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.” 5.

En tal perspectiva, conforme a los artículos vistos, se advierte que la ANDJE, pese a haber sido vinculada en el auto admisorio de la demanda del 11 de abril de 2019, no presentó contestación a la misma, perdiendo así la oportunidad de formular como excepción previa la dispuesta en el numeral 9 del artículo 100 del CGP, esto es, “No comprender la demanda a todos los litisconsorcios necesarios”, que corresponde a la solicitud de nulidad que presentó más de un (1) año después de que finalizara el lapso para la contestación, el cual corrió del 26 de abril al 18 de julio de 2019, pues dicho escrito fue radicado el 17 de noviembre de 2020.

En ese sentido, se impone al Despacho rechazar de plano la solicitud de nulidad propuesta, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 6. De otro lado, considera el Despacho necesario recordar que, sobre la impugnación de la legalidad de la Resolución CREG 094 de 2014, prevista en el libelo introductorio, mediante la cual se seleccionó al gestor del mercado de gas natural, el Despacho se pronunció en auto del 14 de febrero de 2019, en el sentido de rechazar la demanda así orientada, debido a que, una vez inadmitida dicha pretensión, dada la carencia de legitimación de la accionante, ésta se pronunció en el sentido de excluirla del juicio de validez que proponía ante la Jurisdicción. En tal medida, el argumento en tal sentido esgrimido por el apoderado de la ANDJE para sustentar la necesidad de vincular a la Bolsa Mercantil de Colombia no es procedente, pues, se reitera, dicho acto no es objeto de control en esta sede.

Vistas así las cosas, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de nulidad, presentada por el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 17 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta providencia, continúese con el trámite procesal pertinente. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-. [2] Por el cual se establecen lineamientos sobre el mercado mayorista de gas natural y se dictan otras disposiciones. [3] Por la cual se reglamentan aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, que hacen parte del reglamento de operación de gas natural. [4] Por la cual se establecen las reglas para la selección del gestor del mercado de gas natural, las condiciones en que prestará sus servicios y su remuneración, como parte del reglamento de operación de gas natural. [5] Por la cual se da apertura al proceso de selección del gestor del mercado de gas natural y se establecen reglas con base en las cuales se realizará este proceso. [6] Por la cual se da apertura al proceso de selección del gestor de mercado de gas natural y se establecen reglas con base en las cuales se realizará este proceso. [7] Por la cual se determina el orden de elegibilidad dentro del proceso de selección del gestor del mercado de gas natural iniciado mediante la Resolución CRG 021 de 2014. [8] Por la cual se selecciona al gestor del mercado de gas natural. [9] Archivo “21_110010324000201700445001recibememorialincidente2020111711170 (1)”