66001-23-33-000-2015-00403-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2015-00403-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-04-29

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Alexander Marín Peláez·Demandado: Coljuegos E.I.C.E

De qué trata

Síntesis: [L]a parte demandada concedió frente a las Resoluciones núm. 3786 de 5 de junio de 2015 y 4051 de 10 de julio de 2015, los recursos de reposición y apelación, y la parte demandante no interpuso el recurso de alzada y tampoco expuso las razones jurídicas por las cuales se sustrajo de su ejercicio, de modo que incurrió en el incumplimiento de un presupuesto procesal indispensable que hace parte del debido proceso y no de una simple formalidad que pueda obviarse. De tal manera, que el a quo no se equivocó al advertir que la parte demandante no había agotado frente a los actos acusados el recurso de apelación obligatorio cuya carga correspondía única y exclusivamente a esa parte. Ahora bien, la parte demandante adujo que en ningún momento la norma ordena que para los procesos administrativos que culminen con un acto definitivo en el que haya varios involucrados, cada uno de ellos deba interponer recurso de apelación. Sobre el particular, la Sala advierte que las multas impuestas al señor Oscar Fredy Restrepo Devia, a la sociedad INVERSIERRA S.A.S. y a la parte demandante (Alexander Marín Peláez) tienen carácter individual, de modo que el agotamiento del requisito por parte de una de ellas no puede suplir las obligaciones que los demás tienen de agotar el recurso de apelación en sede administrativa según el marco normativo visto supra. En ese sentido, se evidencia de los artículos 76 y 161 de la Ley 1437 que el agotamiento del presupuesto procesal es una obligación independiente (no subsidiaria) para cada uno de los sancionados quienes no pueden omitir el requisito argumentando que las otras partes en el proceso administrativo sancionatorio si lo hicieron, es decir, adhiriéndose a su actuación. Así, en el presente asunto, no era suficiente que el señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad INVERSIERRA S.A.S. presentaran el recurso obligatorio de apelación en sede administrativa para que se entendiera satisfecho el requisito por la parte demandante, quien omitió interponerlo, dado que debía cumplir con dicho presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción según lo previsto en el artículo 76 de la Ley 1437, por lo que se analizará el cumplimiento del requisito en el procedimiento administrativo. […] En ese orden, para la Sala es claro que la parte demandante no agotó el recurso obligatorio de apelación frente a los actos administrativos acusados, así otros destinatarios de los actos lo hayan presentado, hecho que no sustituye el agotamiento del requisito para acceder a la jurisdicción de conformidad con lo previsto en el marco normativo visto supra. Así las cosas, en el asunto sub lite, si bien otras partes sancionadas en la actuación administrativa interpusieron el recurso obligatorio de apelación, lo cierto es que no se entiende cumplido el requisito por la parte demandante, quien omitió cumplir con dicha carga, de modo que no agotó dicho presupuesto procesal obligatorio para acceder a la jurisdicción. Asimismo, la parte demandante interpuso esta demanda para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, pero comoquiera que perdió la oportunidad procesal para interponer el recurso de apelación en sede administrativa contra los actos acusados que fueron debidamente notificados no es procedente acudir a esta jurisdicción pretendiendo su nulidad. […] En el caso sub examine, la Sala advierte que el a quo adecuó el medio de control de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2018, tuvo por no contestada la demanda y se pronunció de oficio sobre las excepciones de caducidad del medio de control y de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial las cuales declaró no probadas. Además, en la audiencia inicial se decretó el recaudo de los antecedentes administrativos de los actos acusados los que fueron incorporados al expediente en la audiencia de pruebas adelantada el 17 de julio de 2018. En el asunto sub examine, una vez recaudados todos los elementos probatorios al momento de proferir sentencia fue cuando el a quo encontró que se había configurado la excepción de indebido agotamiento de los recursos en sede administrativa, razón por la cual declaró probada de oficio la excepción en uso de la facultad y la habilitación señalada en el artículo 187 de la Ley 1437 en concordancia con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso. La Sala advierte que en la audiencia inicial el a quo no adoptó medidas de saneamiento adicionales para evitar sentencias inhibitorias, por cuanto no reposaban en el expediente los elementos materiales de prueba para declararlo y no se configuraba ninguna causal de nulidad. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que el juez puede realizar el control de legalidad de la actuación judicial en tres momentos, en la admisión, en la audiencia inicial y al momento de proferir sentencia. De este modo, era obligación del a quo incluso en la tercera etapa del proceso que transcurre desde la terminación de la audiencia de pruebas hasta la notificación de la sentencia hacer control de legalidad, de modo que, al advertir que no se habían agotado el recurso de apelación en el procedimiento administrativo se encontraba obligado a pronunciarse de oficio sobre la ausencia de dicho requisito, so pena de desconocer los previsto en el artículo 76 y el numeral 2.° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. Sobre el particular, esta Corporación determinó en un caso en el que el a quo no advirtió en el curso de las audiencias previstas en los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011 el agotamiento del recurso obligatorio de apelación, que lo procedente era declarar de oficio en la sentencia la excepción de inepta demanda por no agotar el presupuesto procesal de los recursos en sede administrativa e inhibirse de decidir el fondo de las pretensiones de la demanda.AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA - Marco normativo

DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE ACTO PARTICULAR / REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR - Haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA – Obligatoriedad / AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Es un requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / RECURSO DE APELACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA CUANDO SON VARIOS SANCIONADOS – Su interposición debe hacerse de manera individual / DEBER DE DILIGENCIA / EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA - Probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a parte demandada concedió frente a las Resoluciones núm. 3786 de 5 de junio de 2015 y 4051 de 10 de julio de 2015, los recursos de reposición y apelación, y la parte demandante no interpuso el recurso de alzada y tampoco expuso las razones jurídicas por las cuales se sustrajo de su ejercicio, de modo que incurrió en el incumplimiento de un presupuesto procesal indispensable que hace parte del debido proceso y no de una simple formalidad que pueda obviarse.

De tal manera, que el a quo no se equivocó al advertir que la parte demandante no había agotado frente a los actos acusados el recurso de apelación obligatorio cuya carga correspondía única y exclusivamente a esa parte. Ahora bien, la parte demandante adujo que en ningún momento la norma ordena que para los procesos administrativos que culminen con un acto definitivo en el que haya varios involucrados, cada uno de ellos deba interponer recurso de apelación. Sobre el particular, la Sala advierte que las multas impuestas al señor Oscar Fredy Restrepo Devia, a la sociedad INVERSIERRA S.A.S. y a la parte demandante (Alexander Marín Peláez) tienen carácter individual, de modo que el agotamiento del requisito por parte de una de ellas no puede suplir las obligaciones que los demás tienen de agotar el recurso de apelación en sede administrativa según el marco normativo visto supra.

En ese sentido, se evidencia de los artículos 76 y 161 de la Ley 1437 que el agotamiento del presupuesto procesal es una obligación independiente (no subsidiaria) para cada uno de los sancionados quienes no pueden omitir el requisito argumentando que las otras partes en el proceso administrativo sancionatorio si lo hicieron, es decir, adhiriéndose a su actuación. Así, en el presente asunto, no era suficiente que el señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad INVERSIERRA S.A.S. presentaran el recurso obligatorio de apelación en sede administrativa para que se entendiera satisfecho el requisito por la parte demandante, quien omitió interponerlo, dado que debía cumplir con dicho presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción según lo previsto en el artículo 76 de la Ley 1437, por lo que se analizará el cumplimiento del requisito en el procedimiento administrativo. […] En ese orden, para la Sala es claro que la parte demandante no agotó el recurso obligatorio de apelación frente a los actos administrativos acusados, así otros destinatarios de los actos lo hayan presentado, hecho que no sustituye el agotamiento del requisito para acceder a la jurisdicción de conformidad con lo previsto en el marco normativo visto supra.

Así las cosas, en el asunto sub lite, si bien otras partes sancionadas en la actuación administrativa interpusieron el recurso obligatorio de apelación, lo cierto es que no se entiende cumplido el requisito por la parte demandante, quien omitió cumplir con dicha carga, de modo que no agotó dicho presupuesto procesal obligatorio para acceder a la jurisdicción. Asimismo, la parte demandante interpuso esta demanda para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, pero comoquiera que perdió la oportunidad procesal para interponer el recurso de apelación en sede administrativa contra los actos acusados que fueron debidamente notificados no es procedente acudir a esta jurisdicción pretendiendo su nulidad. […] En el caso sub examine, la Sala advierte que el a quo adecuó el medio de control de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2018, tuvo por no contestada la demanda y se pronunció de oficio sobre las excepciones de caducidad del medio de control y de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial las cuales declaró no probadas.

Además, en la audiencia inicial se decretó el recaudo de los antecedentes administrativos de los actos acusados los que fueron incorporados al expediente en la audiencia de pruebas adelantada el 17 de julio de 2018. En el asunto sub examine, una vez recaudados todos los elementos probatorios al momento de proferir sentencia fue cuando el a quo encontró que se había configurado la excepción de indebido agotamiento de los recursos en sede administrativa, razón por la cual declaró probada de oficio la excepción en uso de la facultad y la habilitación señalada en el artículo 187 de la Ley 1437 en concordancia con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso.

La Sala advierte que en la audiencia inicial el a quo no adoptó medidas de saneamiento adicionales para evitar sentencias inhibitorias, por cuanto no reposaban en el expediente los elementos materiales de prueba para declararlo y no se configuraba ninguna causal de nulidad. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que el juez puede realizar el control de legalidad de la actuación judicial en tres momentos, en la admisión, en la audiencia inicial y al momento de proferir sentencia. De este modo, era obligación del a quo incluso en la tercera etapa del proceso que transcurre desde la terminación de la audiencia de pruebas hasta la notificación de la sentencia hacer control de legalidad, de modo que, al advertir que no se habían agotado el recurso de apelación en el procedimiento administrativo se encontraba obligado a pronunciarse de oficio sobre la ausencia de dicho requisito, so pena de desconocer los previsto en el artículo 76 y el numeral 2.° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Marco normativo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00403-01 Actor: ALEXANDER MARÍN PELÁEZ Demandado: COLJUEGOS E.I.C.E Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Agotamiento de los recursos obligatorios en el procedimiento administrativo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Alexander Marín Peláez[1], en adelante la parte demandante, presentó demanda[2] contra Coljuegos E.I.C.E., en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[3]. Pretensiones 2.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones[4]: “[…] Primera: Que son nulos los Autos comisorios de fecha lunes 12 de agosto de 2013, número 173 realizado en el casino Maquinitas la estación, calle 13 Nro. 7-53; y el número 177 efectuado en casino El Comodín de la 30, calle 30 Nro. 7 -70 de la ciudad de Pereira, los cuales, siendo expedidos en este mismo y preciso día, y sin firmeza para ejecutoriarlos fueron materializados al instante, ese mismo día por la demandada COLJUEGOS E.I.C.E. Segunda: Que son nulas las Actas de hechos y retiro de bienes Nros. 173 y 174 de la misma fecha agosto 12 de 2013, por provenir de actos administrativos nulos constitucionalmente.

Tercera: Y, del mismo modo son nulos todos aquellos subsiguientes actos administrativos, como recursos o peticiones que involucraron o resolvieron situaciones administrativas contra persona natural o jurídica, llámense: INVERSIERRA S.A.S., u OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA o ALEXANDER MARÍN PELÁEZ, ante COLJUEGOS E.I.C.E., que se refieran por estos mismos hechos y actuaciones, por ser ellos el resultado o efectos directos o derivados de los autos comisorios en comento, como son: a. Auto de formulación de cargos 0116 de 21 de octubre de 2013; b. Auto GPCOI-0419 del 8 de septiembre de 2014. c. Resolución 4051 de julio 10 de 2015.

Por la cual se impone sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar. d. Resolución 3786 de junio 5 de 2015, por la cual se impone sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar. Cuarta. Que por ser nulos los anteriores actos administrativos y acciones de hecho y omisiones, en los términos del Art. 90 de la Carta Fundamental colombiana, hace responsable a COLJUEGOS E.I.C.E., patrimonialmente por los daños antijurídicos imputados y causados por sus acciones y omisiones.

Quinta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a COLJUEGOS EICE, a título de reparación del daño antijurídico, producido por sus acciones de hechos y omisiones, de ese modo la demandada deberá reconocer y cancelar al actor o a quienes representan sus derechos, o a quienes hayan sufrido los daños ocasionados, todas las sumas por los perjuicios (daño emergente, lucro cesante y daño moral) y daños extrapatrimonialmente causados y en las subsecuentes correspondencias, y se cancelarán de la siguiente manera: a. Por daño emergente: 1°.

Que restituya al actor ALEXANDER MARÍN PALÁEZ, o a quienes representen sus derechos, o tengas sufridos o comprobados los perjuicios todos los bienes muebles y enseres retirados que constan en las actas de hechos o retiros de bienes y deberán ser adecuados en perfecto orden, tal y como se encontraban en la ciudad de Pereira, Departamento de Risaralda, República de Colombia, al iniciarse el día lunes 12 de agosto de 2013.

Estos bienes muebles, constan en la relación de las actas de retiro de bienes que se mencionan en esta demanda. 2°. Pagar todos los gastos invertidos en las adecuaciones de los locales y en activos tangibles e intangibles para los casinos el Comodín de la 30 y Maquinitas de la Estación, incluido el listado de bienes muebles, decorativos y suntuosos retirados y desvalorizados por motivos de los operativos ilegales, la suma de $4.500.000. 3°.

Pagar por transportes de máquinas $8.000.000 4°. Por obras de mano y contratos de obras varios $60.000.000 5°. Por trámites y licencias $5.000.000 6°. Por gastos en publicidad, propagandas y avisos $ 8.114.000 7°. Por elementos para aseo y cafetería $12.000.000 8°. Dotación en uniformes y calzado para empleados $1.197.601 9°. Por activos intangibles: Good-will, que para este caso, es formado y adquirido, y se contabiliza como patrimonio estimado desde la apertura de los dos (2) casinos, hasta la fecha final del pago de los perjuicios.

Valor fecha presente $ 4.800.000 VALORES DE LAS MÁQUINAS PARA EL CASINO MAQUINITAS DE LA ESTACIÓN. Elementos detallados en el Acta de hechos y retiros de bienes de la misma fecha del Auto comisorio, pagar por valor de $370.000.000 VALOR DE MÁQUINAS PARA EL COMODÍN DE LA 30. Elementos detallados en el Acta de hechos y retiros de bienes de la misma fecha del Auto comisorio, pagar por valor de $600.000.000.

Sub-total $970.000.000 […] b. Lucro cesante. 1. Pagará por el Casino El comodín de la 30; Desde agosto 12 de 2013 a fecha presente a razón promedio de $4.000.000, mensuales son $112.000.000. 2. Pagará por el Casino las Maquinita: Desde agosto 12 de 2013 a fecha presente a razón promedio de $25.000.000, mensuales son $ 650.000.000.

Sub-total 762.000.000. c. Daño Moral. Para Alexander Marín Peláez 100 s.m.m.l.v d. Daño extrapatromonial. Daños a la vida de relación. Para ALEXANDER MARÍN PELÁEZ. 150 s.m.m.m.l.v., consistente en el detrimento a la salud e integridad emotiva, psíquica y psicológica por la angustia mental y humillaciones. Sexta. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 y conc., del CPACA […]” Presupuestos fácticos 3.

La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4. El 12 de agosto de 2013, funcionarios de la Gerencia de Proceso Control a las Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E. visitaron los casinos Maquinitas la Estación y el Comodín de la 30 ubicados en la ciudad de Pereira (Risaralda) y como medida cautelar se retiraron 16 máquinas electrónicas tragamonedas las cuales al parecer operaban sin autorización, en cumplimiento del auto comisorio núm. 177 expedidos por la entidad. 5.

En cumplimiento del auto comisorio núm. 176 de 12 de agosto de 2013, los funcionarios de la Gerencia de Procesos de Control a las Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E. adelantaron visita de control al establecimiento denominado Casino la Estación y/o Maquinitas la Estación de la ciudad de Pereira (Risaralda), con consta en acta de hechos y retiro de bienes núm. 173 del 12 de agosto de 2013, en la que se decomisaron 46 máquinas electrónicas tragamonedas y una ruleta de 8 puestos las cuales operaban sin contrato de concesión. 6.

Mediante auto GPCOI de 21 de octubre de 2013, la Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E. formuló cargos al señor Alexander Marín Peláez por la presunta operación ilegal de juegos de suerte y azar en el Casino la Estación y/o Maquinitas la Estación de la ciudad de Pereira (Risaralda). 7. La Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E mediante Auto núm. GPCPI 0186 de 26 de diciembre de 2013, formuló cargos al señor Alexander Marín Peláez por la presunta operación ilegal de juegos de suerte y azar en el casino el Comodín de la 30. 8.

La Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E. por medio de la Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 2015[5], resolvió declarar responsables al señor Alexander Marín Peláez y otros, por la operación ilegal de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio denominado Casino el Comodín de la 30 ubicado en la Calle 30 # 7- 70 Barrio Centro de la ciudad de Pereira (Risaralda). 9.

A través de Resolución núm. 4051 de 10 de julio de 2015, expedida por la Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E, resolvió declarar responsables al señor Alexander Marín Peláez y otros, por la operación ilegal de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio denominado Casino la Estación y/o Maquinitas la Estación de la ciudad de Pereira (Risaralda), ubicado en la Calle 30 # 7-70 Barrio Centro de la ciudad de Pereira (Risaralda). 10.

El Vicepresidente de Operaciones de Coljuegos E.I.C.E. mediante Resolución núm. 20155200006954 de 8 de octubre de 2015, resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia contra la Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 2015 y la confirmó en todas sus partes. 11. A través de la Resolución núm. 20165200001644 de 29 de enero de 2016, el Vicepresidente de Operaciones de Coljuegos E.I.C.E resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia y de la sociedad INVERSIERRA S.A.S. contra la Resolución núm. 4051 de 10 de julio de 2015 y la confirmó en todas sus partes.

Normas violadas y concepto de violación[6] 12. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. • Artículos 11, 13 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos. • Artículos 17 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. • Artículos 1, 2, 28, 29, 122, 123 y 124 de la Constitución Política. • Artículos 1, 2, 4, 66, 67, 68, 69, 87 y 89 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[7]. • Artículos 2342, 2344 y 3241 del Código Civil.

Concepto de violación 13. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse 14. La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos: “[…] El día lunes 12 de agosto de 2013, […] funcionarios de COLJUEGOS E.I.C.E. […] con unos autos comisorios ilegales, sin firmeza y ejecutoria administrativa; y sin tener normas que los autorizaran actuar, en el mismo día de haber sido expedidos dichos actos administrativos, violentaron domicilios comerciales de los casinos, Maquinitas la Estación y el Comodín de la 30, de la ciudad de Pereira […] y se llevaron ilegalmente unos bienes muebles de particulares. […] Estos autos comisorios, carecen de antecedentes administrativos que permitieran ser expedidos, ya que no procede de expediente alguno aperturado con antelación al día lunes 12 de agosto de 2013 conforme al Art. 4° del CPACA. […] Los autos comisorios sine qua non, necesitaban actividad a priori, que significa, tener un expediente ya existente o precedente, para dar inicio hacia ellos, con relación de causalidad […] Siendo causa el expediente y siendo efectos los autos comisorios. […] allí la violación […]”. 15.

Adujo que los autos comisorios: “[…] no estaban en firme, por cuanto el Artículo 87 del CPACA, ordena en su numeral 1, que los actos administrativos quedarán en firme […] cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente a su notificación, comunicación o publicación según el caso […]. La conclusión es simple: Expedido el día miércoles 12 de agosto de 2013, […] era imposible jurídicamente materializarlo en ese mismo día […]” 16.

Indicó que: “[…] la verdad material es una y con certeza irrefutable: No tienen artículo o norma legal que les permita la inmediatez de actuar, en un “ya mismo” al momento de expedir los actos administrativos exclamados: autos comisorios […]” 17. Manifestó que: “[…] los funcionarios de COLJUEGO E.I.C.E. que debieron esperar la firmeza de los actos administrativos, para el caso un día después de expedido y notificado en legal forma como bien les ordenan los artículos 66,67, 68 y 69 del CPACA.

En firme los actos administrativos en la forma regalada en los artículos citados 87 y 89 del CPACA, tendrían allí sí, luz verde para ingresar a los casinos en referencias y proceder a levantar las actas de hechos y retiro de bienes. No procedieron como lo ordena la Carta y la Ley 1437 de 2011 (CPACA), luego, deben ser declarados nulos los autos comisorios que se atacan en esta acción jurisdiccional y por consecuencia lógica del principio de causalidad, todos los demás desempeños expedidos, ya que son efectos representados en las actuaciones administrativas acusadas, por tener como fuente una prueba ilegal, inciso final del Art. 29 de nuestra Carta Fundamental […]”.

Segundo cargo: falta de competencia. 18. Los fundamentos jurídicos de este cargo, son los siguientes: 19. Señaló que: “[…] COLJUEGOS E.I.C.E. cuenta con un espléndido arsenal jurídico para, controlar, prevenir, corregir y atacar la legalidad en cuanto a la explotación ilegal de los juegos de suerte y azar, se refiere, conforme al Art. 336 de la Carta Política, Leyes 643 de 2001, 1393 de 2010, Decretos 4142 de 2001, Decretos Nacionales 2975 de 2004; 855 de 2009 y 1289 de 2010 […] Pero en ninguna norma de las anteriores, le faculta a COLJUEGOS E.I.C.E ingresar a los casinos, para hacer efectivos los actos comisorios, en forma inmediata, sin tener firmeza y ejecutoria, es decir de manera “in contenti” […]”. 20.

Adujo que: “[…] los funcionarios que realizaron los actos administrativos de los autos comisorios, no tenían para la fecha de los hechos, facultad, competencia, ni jurisdicción para actuar, conforme a las reglas de la función pública, arts. 122, de la Carta Política, por cuanto carecían de funciones detalladas en la ley o reglamento de COLJUEGOS E.I.C.E. No estaban contemplados en la respectiva planta de personal y provistos en el presupuesto correspondiente conforme a las reglas del Servicio Civil colombiano […].

Contestación de la demanda 21. La parte demandada[8] contestó la demanda de forma extemporánea según lo determinó el a quo en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2018, decisión que se encuentra en firme[9]: Decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión en la audiencia inicial[10] 22.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, llevó a cabo la audiencia inicial el 18 de abril de 2018, en donde se surtieron las siguientes actuaciones. 23. Adecuó el medio de control de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la parte demandante pretende la nulidad de actos administrativos y como restablecimiento la reparación del daño ocasionado. 24.

Declaró saneado el proceso. 25. Resolvió que la contestación de la demanda fue extemporánea, por lo que no se pronunciaría sobre las excepciones previas planteadas por la parte demandada. De oficio, negó la prosperidad de las excepciones de caducidad del medio de control y de inepta demanda al no haber agotado el requisito de conciliación prejudicial. 26.

Fijó el objeto del litigio, de acuerdo con la demanda y la subsanación de la misma. 27. Declaró precluida la posibilidad de conciliación, atendiendo a la naturaleza de la acción no hubo lugar a invitar a las partes a conciliar sus diferencias. 28. Resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas. Sentencia apelada[11] 29. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2019, resolvió lo siguiente: “[…] 1.

Aceptar el impedimento manifestado por el magistrado Leonardo Rodríguez Arango, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Se declara inhibida la Sala para fallar de fondo el presente asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 3.

Por Secretaría compúlsese copias de la presente decisión, la demanda, su reforma y anexos, así como del disco compacto que contiene las actuaciones administrativas sancionatorias (Folio 201) con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a efectos de que investigue lo de su competencia. 4. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiera lugar, y archívese el expediente […]”. Consideraciones del Tribunal 30. El a quo consideró que: “[…] revisada la actuación administrativa sancionatoria cuyos actos definitivos son objeto de reproche en esta instancia, se encuentra que frente a las Resoluciones 3786 del 5 de junio de 2015 y 4051 del 10 de julio de 2015, mediante las cuales se declaró responsable al señor Alexander Marín Peláez, entre otras personas, por la operación ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados, en los establecimiento de comercio denominados CASINO EL COMODÍN DE LA 30 y CASINO LA ESTACIÓN y/o MAQUINITAS LA ESTACIÓN, respectivamente, no se interpusieron los recursos de apelación, pese a que en las mismas se advirtió que contra ellas procedían los recursos de reposición y en subsidio apelación dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 31.

Señaló que: “[…] Al demandante Marín Peláez le fue enviada citación para notificación personal de la Resolución 3786 del 5 de junio de 2015, a través de correo certificado, posteriormente se envió oficio para notificación por aviso, la que se dio el 6 de julio de 2015, no obstante, el acto no fue objeto de reproche por parte del actor. Y la Resolución 20155200006954 del 8 de octubre de 2015 que la confirmó, fue proferida en virtud del recurso de apelación interpuesto por el señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad Inversierra S.A.S., también sancionado en el proceso administrativo sancionatorio adelantado por COLJUEGOS.

Así mismo, el actor le fue notificada la Resolución 4051 del 10 de julio de 2015, no obstante, el único recurso contra dicho acto fue presentado por el señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad INVERSIERRA S.A.S. a través de apoderado, razón por la cual fue proferida la Resolución 20165200001644 de 29 de enero de 2016 […]. 32. Adujo que: “[…] visto entonces que la parte actora no formuló el recurso de apelación correspondiente contra los actos sancionatorios, se tiene que no se ha cumplido con el requisito formal exigido por la norma de acudir ante la administración para que esta revise su decisión, antes de ser llevada la jurisdicción. Si no que, por el contrario, se estaría sorprendiendo a la entidad demandada, planteando una situación que no ha conocido y frente a la cual no ha tenido la oportunidad de pronunciarse […]”. 33.

Manifestó que: “[…] es del caso señalar que el concepto de vía gubernativa despareció de la terminología procesal administrativa después de la Ley 1437 de 2011 y que ahora la denomina actuación administrativa, relativa a los recursos consagrados en la ley, esto es, los de reposición y apelación. No obstante, el requisito exigido en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo hace referencia al procedimiento administrativo previo que se debe adelantar ante la Administración, tal como se indicó precedentemente […]”. 34.

Precisó que: “[…] teniendo en cuenta que el requisito previo, lo compone la interposición de los recursos de ley, para esta Corporación es evidente que en el presente asunto y como se dejó descrito en precedencia no existió tal solicitud en sede administrativa aun cuando la misma era condición sine qua non, para entender cumplido el presupuesto procesal del artículo 161 del CPACA, y si bien el demandante pretendió acudir ante esta jurisdicción mediante el medio de control de reparación directa, dicha circunstancia no suple la omisión del requisito, máxime cuando en la demanda se reprochó la ilegalidad de los actos expedidos con ocasión del proceso administrativo sancionatorio por la operación ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados.

Por tanto, se observa que el demandante no cumplió con el mencionado presupuesto procesal, porque para que se cumpla este requisito de procedibilidad resulta necesario -como ya se dejó dicho- que el administrado exprese los motivos de su inconformidad, según el caos, pues lo que se busca con esta exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración […]”. 35.

Expuso que: “[…] se evidencia que el abogado Luis Abdel Pino Benítez fungió como apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia y de la sociedad Inversierra S.A.S. en ambos procesos sancionatorios, presentando el recurso de apelación contra los actos definitivos y basando su argumentación en la responsabilidad del señor Alexander Marín Peláez, a quien representó en este proceso defendiendo sus intereses, motivo por el cual se ordenará compulsar copias de las piezas procesales pertinentes, para que se investigue la posible comisión de la falta disciplinaria ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura […]”.

Recurso de Apelación[12] Parte demandante 36. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia; reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda, y añade lo siguiente: 37. Adujo que: “[…] el Despacho declaró saneado el proceso en la audiencia inicial, y al estudiar las excepciones previas dispuso que no prosperaban las estudiadas de oficio, y que se cumplían los presupuestos para adecuar el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho.

Siendo necesario hace hincapié en que fue el Honorable Magistrado Ponente quien adecuó el medio de control, en consecuencia, era el encargado oficiosamente de estudiar si se cumplía la totalidad de requisitos, lo cual declaró saneado y en la decisión de excepciones también lo convalidó al no dar por terminado el proceso. Así las cosas, resulta contrario al orden procesal, volver en la etapa de sentencia sobre un aspecto superado desde la audiencia inicial […]”. 38.

Manifestó que: “[…] Establecidas las actuaciones desplegadas por el Honorable Magistrado Ponente dentro de la audiencia inicial y la audiencia de pruebas, se observa que el proceso fue declarado saneado en cada una de sus etapas, acompañadas del control de legalidad respectivo. Máxime como se hizo en la audiencia inicial y […] cuando en ella se estudió lo correspondiente a la decisión de las excepciones previas; etapa en la que el togado estudió dos excepciones de manera oficiosa y concluyó que no tenían prosperidad, siendo la susodicha etapa la pertinente para el estudio de los requisitos de procedibilidad, como lo es el agotamiento de los recursos obligatorios, punto sobre el cual no hubo pronunciamiento por parte del Despacho conductor y por el contrario, se notificó en estrados la decisión, sin que fuera controvertida por la apoderada de la entidad demandada […]”. 39.

Señaló que: “[…] era la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2018, el escenario en el que el Tribunal debió pronunciarse acerca de la ausencia del cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, y no en la sentencia, más aún cuando del acta se desprende que el proceso fue saneado y el control de legalidad ejercido por el Honorable Magistrado Ponente.

Y en igual sentido, en la audiencia de pruebas, se volvió a sanear todo lo actuado en ejercicio del mismo control de legalidad. Y a lo anterior debe aunarse, que en momento alguno la parte demandada alegó la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad tantas veces aludido, lo cual termina legitimando aún más el saneamiento adelantado por el Despacho sustanciador […]”. 40.

Indicó que: “[…] el Tribunal en la sentencia debió ocuparse del fondo del proceso, y no retrotraerse a una etapa que había sido debidamente saneada y sobre la cual el ordenamiento jurídico no prevé que pueda abordarse en una etapa posterior. […] En consecuencia, teniendo más que esclarecido con la jurisprudencia vigente del Honorable Consejo de Estado que en el proceso reglado por la Ley 1437 de 2011 opera el principio de preclusión, el cual no permite volver sobre etapas superadas y estudiadas, […] no era procedente que el Tribunal profiriera una sentencia inhibitoria en el caso bajo estudio, suma al hecho que como lo enseña la providencia en cita, se entiende subsanado el vicio que pasó por alto el Despacho en la etapa dispuesta para su correspondiente análisis […]”. 41.

Concluyó que: “[…] en ningún momento la norma ordena que en los procesos ante la administración que culminen con un acto definitivo en el que haya varios involucrados, cada uno de ellos deba interponer recurso de apelación […]”. Actuación en segunda instancia 42. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 25 de julio de 2019[13] admitió el recurso de apelación indicado supra, y ordenó, asimismo, mediante providencia proferida el 23 de agosto de 2019[14], que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito, y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se presentaron de la siguiente manera: Parte demandada[15] 43.

La parte demandada expuso que: “[…] en el caso que nos ocupa se encuentra demostrado que la parte demandante no interpuso el recurso de apelación contra el acto administrativo sancionatorio, por consiguiente, no cumplió con el requisito formal exigido por la Ley 1437 de 2011, el cual consiste en que el sancionado antes de acudir a la jurisdicción, debía haber expresado con claridad los motivos de su inconformidad ante la administración, para que la entidad hubiese revisado su decisión, como quiera que la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el interesado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez, razón por la cual se solicita al H. magistrado que confirme la decisión adoptada por el a quo […]”. 44.

Manifestó que: “[…] en cuanto a la función de fiscalización, la Ley 643 de 2011, por medio de la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en el artículo 43 dispuso que para el efectivo cumplimiento de su misión, las empresas, sociedad o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen la facultad de adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de derechos de explotación, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pagos de derechos de explotación […]”. 45.

Adujo que: “[…] el auto comisorio, al tratarse de una decisión preliminar de la administración, no debe notificarse al administrado tal como lo predica la parte actora, máxime si se tiene en cuenta que, una comunicación o notificación de esa naturaleza, pondría en preaviso a los infractores, y se les permitiría ocultar la operación ilegal de los juegos de suerte y azar, razón por la cual se evidencia que su ejecución puede ser inmediata, esto es, una vez se detecte la presunta operación ilegal. […] Teniendo en cuenta que los autos comisorios son catalogados como actos de mero trámite en tanto no adoptan una decisión que cree, modifique o extinga el derecho de un particular, se tratan de documentos que impulsan la actuación de la entidad, y por lo tanto ni siquiera son susceptibles de control judicial […] el Acta de Hechos y Retiro de Bienes fue notificado en debida forma a quienes atendieron a los funcionarios de la entidad […]”.

Concepto del Ministerio Público 46. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 47. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo del agotamiento de los recursos obligatorios en vía administrativa; y v) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 48. Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[16]; y, el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 49.

Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 50. Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[17], sobre los fines de la apelación y la competencia del superior; la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 51.

Los actos administrativos acusados[18] son los siguientes: 52. La Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 2015[19], expedida por la Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E., que en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLES a sociedad INVERSIERRA S.A.S. con N.I.T. 900.107.435-6, representada legalmente por el señor OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA y los señores ALEXANDER MARÍN PELÁEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 18.468.367 y OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 10.144.153, este último como persona natural, dada su condición de representante legal de la sociedad INVERSIERRA S.A., para la fecha de ocurrencia de los hechos, por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar en la modalidad de localizados en el establecimiento de comercio denominado “CASINO EL COMODÍN DE LA 30”, ubicado en la CALLE 30 No. 7-70 BARRIO CENTRO, de la ciudad de Pereira -Risaralda, por lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución, y según los consignado en el Auto Comisorio número 177 de 12 de agosto de 2013 y en el Acta de Hechos número 174 del 12 de agosto de 2013 […][20]”. 53.

La Resolución núm. 20155200006954 de 8 de octubre de 2015[21], expedida por el Vicepresidente de Operaciones de Coljuegos E.I.C.E que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia contra la anterior decisión, que en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 3786 del 5 de junio de 2015, proferida por la Gerencia de Proceso de Control a las Operaciones Ilegales, mediante la cual se sancionó a la sociedad INVERSIERRA S.A.S., con NIT. 900.107.435-6, representada legalmente por el señor OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA y los señores ALEXANDER MARIN PELÁEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 18.468.367 y OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 10.144.153, por la Operación Ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados, en el en el establecimiento de comercio denominado “CASINO EL COMODÍN DE LA 30”, ubicado en la CALLE 30 No. 7-70 BARRIO CENTRO, de la ciudad de Pereira - Risaralda, por las razones expuestas en la parte motiva […]”[22]. 54.

La Resolución núm. 4051 de 10 de julio de 2015, “[…] por la cual se impone sanción por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar […]”, expedida por la Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E, en su parte resolutiva señaló: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLES a sociedad INVERSIERRA S.A.S. con N.I.T. 900.107.435-6, representada legalmente por el señor OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 10.144.153, así como a los señores ALEXANDER MARÍN PELÁEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 18.468.367 y OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA, como persona natural dada su condición de representante legal de la sociedad INVERSIERRA S.A., por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar en la modalidad de localizados en el establecimiento de comercio denominado “CASINO LA ESTACIÓN y/o MAQUINITAS LA ESTACIÓN”, ubicado en la CALLE 13 No. 7-53 BARRIO CENTRO, de la ciudad de Pereira -Risaralda, en virtud del Auto Comisorio número 176 del 12 de agosto de 2013 y Acta de Hechos y Retiro de Bienes número 173 de la misma fecha, por lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución […][23]”. 55.

La Resolución núm. 20165200001644 de 29 de enero de 2016, “[…] por la cual se resuelve Recurso de Apelación contra la Resolución No. 4051 del 10 de julio de 2015 […]”, expedida por el Vicepresidente de Operaciones de Coljuegos E.I.C.E en la cual se dispuso: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 4051 de 10 de julio de 2015, proferida por la Gerencia de Proceso de Control a las Operaciones Ilegales, mediante la cual se sancionó a la sociedad INVERSIERRA S.A.S., con NIT. 900.107.435-6, representada legalmente por el señor OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 10.144.153, así como a los señores ALEXANDER MARIN PELÁEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 18.468.367 y OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA, como persona natural dada su condición de representante legal de la sociedad INVERSIERRA S.A.S, por la Operación Ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados, en el en el establecimiento de comercio denominado “CASINO LA ESTACIÓN y/o MAQUINITAS LA ESTACIÓN”, ubicado en la CALLE 13 No. 7-53 BARRIO CENTRO, de la ciudad de Pereira -Risaralda, por las razones expuestas en la parte motiva […]”[24].

El problema jurídico 56. Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación, determinar si le asiste razón a la parte demandante cuando manifestó que en este caso no era exigible el requisito de agotamiento del recurso de apelación en sede administrativa para acudir a la jurisdicción o, si, por el contrario, le asistió razón a la parte demandada cuando indicó que al a quo debió declararse inhibido para fallar de fondo el proceso debido al no agotamiento del requisito. 57.

En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en primera instancia. Marco normativo del agotamiento de los recursos obligatorios en sede administrativa. 58. Visto el artículo 43 de la Ley 1437, son actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación: “[…] Artículo 43.

Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”. 59. Visto el artículo 74 ibídem, determina que contra los actos definitivos procederán los recursos de reposición, apelación o queja: “[…] Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos.

Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. 3. El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso […]”. 60. Visto el numeral 2.° del artículo 161 ibídem, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, de manera previa a la presentación de la demanda, deben haberse presentado y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fuesen obligatorios: “[…] Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral […]”. (Subrayado fuera de texto). 61. En ese orden, las decisiones de la administración que concluyen el procedimiento administrativo y los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de modo que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control. 62.

Asimismo, no son objeto de control jurisdiccional los actos de ejecución, por cuanto a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, sino que materializan o ejecutan decisiones previas. 63. Visto el artículo 76 ibídem dispone que cuando el recurso de apelación proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción, así: “[…] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios […]”. 64.

Así las cosas, el agotamiento del recurso obligatorio de apelación en la vía administrativa es un presupuesto de la acción procesal, entendido este como requisito de procedibilidad y en ese sentido cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular previamente se debe haber ejercido y decidido según la Ley 1437.

Acervo y análisis probatorio 65. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 66. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 67.

En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente que dio lugar a los actos administrativos demandados[25]. 68. La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Análisis del caso concreto 69. El agotamiento de los recursos en la actuación administrativa es un presupuesto procesal necesario para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, consagrado en el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 visto supra, por lo que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido los recursos obligatorios. 70.

De este modo, la referida condición es un requisito de procedibilidad para demandar la ilegalidad de un acto particular, consistente en que se hayan ejercido y decidido los recursos que sean obligatorios contra el mismo. 71. La finalidad de la aludida exigencia radica, de una parte, en brindar al administrado la oportunidad de reclamar el restablecimiento de sus derechos sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra, darle a la administración la oportunidad de revisar su decisión para que si la encuentra ilegal la modifique, aclare o revoque. 72.

Atendiendo al marco normativo visto supra, cuando se pretenda demandar la nulidad de un acto particular o concreto y definitivo, es requisito indispensable para la procedencia del medio de control haberse ejercido el recurso obligatorio de apelación según lo señalado en el artículo 76 de la Ley 1437. 73. Esta Sección ha señalado sobre el alcance del agotamiento del recurso obligatorio: “[…] Ahora bien, el acto acusado señalaba de manera expresa que contra esa decisión procedían los recursos de reposición y de apelación, pese a lo cual la sociedad demandante no hizo uso de ninguno de ellos.

El artículo 76 del C.P.A.C.A. dispone que cuando el recurso de apelación proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Así las cosas, la Sala advierte que, tal como lo expuso el a quo, la demandante no agotó la vía gubernativa en debida forma. Ahora bien, el artículo 162 del C.P.A.C.A., establece los requisitos previos que hay que cumplir para proceder a demandar, y en su numeral 2 indica: “2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.” Así las cosas, se tiene que el agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto de la acción procesal, entendido este como requisito de procedibilidad y en ese sentido cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular previamente se deben haber ejercido y decidido los recursos obligatorios conforme a la ley […][26]”. 74.

Así para demandar ante esta jurisdicción y concretamente, frente a la pretensión de nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto, deberán haberse ejercido y decidido los recursos obligatorios, salvo, en el evento de que las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes. 75.

Esta Sección de la Corporación ha indicado que es indispensable que la administración informe con claridad la decisión y los recursos que legalmente proceden, so pena de que no sea exigible el requisito de procedibilidad: “[…] para la Sala era imperativo el deber que tenía la parte demandada no solo de informar con absoluta claridad cuál había sido la decisión proferida en contra de la Sociedad “AUDIGROUP S.A.S. y/o AUDITORIAS Y REVISORIAS AUDIGROUP LTDA”, sino también sobre los recursos que legalmente procedían, pues es evidente que el error cometido era trascendental en la decisión adoptada.

Ante la decisión inicial, que fue posteriormente aclarada, no podía esperarse del demandante que hubiese presentado recurso alguno, ya que el numeral segundo de la misma, sea por error o por cualquier otra causa, le declaraba sin responsabilidad. De esa manera, una aclaración de tal alcance le implicaba a la demandada en este proceso concederle los recursos respectivos, pues solo a partir de ese momento el destinatario de la medida tenía plena certeza de los alcances de la decisión tomada y de su fuerza ejecutoria.

Así las cosas, el que se haya aclarado el fallo de primera instancia e indicado que contra tal decisión no cabían recursos, habilitó a la parte actora para que, en aplicación de lo señalado por el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, presentara la demanda sin el requisito previo de interponerlos y haberse decidido los mismos […][27]”. 76.

Al respecto, esta Corporación ha señalado que el presupuesto procesal de agotamiento de los recursos administrativos se entiende satisfecho: “[…] cuando contra los actos definitivos de carácter particular y concreto o contra los de trámite, cuando hagan imposible continuar la actuación, se interpone dentro del término legal conferido para el efecto el recurso de apelación, bien directamente y como principal, o bien simultáneamente y como subsidiario del de reposición. Una vez resueltos los recursos, el administrado, si a bien lo tiene, puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la decisión que, a su juicio, conculcó sus derechos, acción en la que debe impetrar las mismas pretensiones solicitadas en la vía gubernativa, aunque no necesariamente bajo los mismos argumentos allí planteados, pues lo importante es que los expuestos ante esta jurisdicción convenzan al juzgador de que la decisión se encuentra afectada por alguna de las causales de nulidad […][28]”. 77.

De este modo, el requisito de procedibilidad de la demanda consistente en el agotamiento de los recursos obligatorios se exige cuando la pretensión sea la nulidad de actos administrativos de carácter particular y concreto, bien sea, definitivos o de trámite cuando hagan imposible continuar la actuación, y respecto de los cuales procede el recurso de apelación. El requisito se cumple en el evento en que dicho medio de impugnación haya sido oportunamente ejercido y decidido. 78.

Así, una vez resuelto el recurso, “[…] el administrado puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaratoria de ilegalidad de la decisión que considera vulneró sus derechos, independientemente de los argumentos que las sustenten, pues lo determinante es convencer al funcionario judicial de que la decisión es contraria a la ley […]”[29]. 79.

En la misma providencia la Corporación señaló que cuando se demanda por el medio de control de nulidad y restablecimiento sin interponer el recurso obligatorio en sede administrativa, la consecuencia será la imposibilidad de tramitarla: “[…] A contrario sensu, si se llegaré a formular la acción sin interponer los recursos ineludibles en sede gubernativa, la consecuencia será la imposibilidad de tramitarla, conclusión a la que la Sala arriba de la interpretación sistemática de las normas que regulan la demanda y el proceso contencioso administrativo como los ya citados artículos 76 y 161 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el precepto 169 ibídem, según el cual la demanda será rechazada: “(…) 1 Cuando hubiere operado la caducidad. 2.

Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”. Del precepto transcrito se desprende que la causal tercera de rechazó, impone al juez la obligación de verificar que el asunto sometido a su conocimiento sea susceptible de control judicial, de manera que en aquellos casos en los que respecto de la cuestión sometida a la jurisdicción no se pueda ejercer control de legalidad, el funcionario de conocimiento deberá rechazar la demanda, con el fin de evitar la puesta en marcha del aparato jurisdiccional respecto de materias sobre las que finalmente no es viable obtener un pronunciamiento de fondo […]”. 80.

En ese orden, cuando no se agotan los requisitos de procedibilidad para el acceso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dentro de estos la interposición de los recursos obligatorios en sede administrativa, el Juez debe rechazar la demanda, toda vez que cuando una decisión que es apelable pero no se impugna, no es justiciable. 81.

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 de la Ley 1437, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, es un requisito previo para acudir a la administración de justicia en procura de resolver una diferencia con la administración. 82.

La Corporación señaló sobre este punto lo siguiente: “[…] Acudir ante la administración para que esta revise su actuación antes de que sea llevada a juicio es privilegio que le permite reconsiderar su decisión, modificarla o revocarla antes de ser llevada ante la jurisdicción, pero también constituye una garantía al derecho de defensa del administrado, pues puede expresar su inconformidad con el acto ante la administración que lo creó. Destaca la Sala que la necesidad de cumplir con los presupuestos procesales de la acción y de la demanda obedece al principio de seguridad jurídica y a la necesidad de establecer reglas estrictas para juzgar la validez de las actuaciones de la autoridades dentro de las cuales se encuentran los medios de impugnación en sede administrativa, que cuando son obligatorios por tratarse de recursos de alzada, como lo es el de reconsideración, implica el debido agotamiento de la vía gubernativa que se hace efectivo con la interposición en debida forma que incluye la presentación dentro de la oportunidad legal, amén de las demás condiciones señaladas en las normas pertinentes, como requisito previo establecido […]”para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.

La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que permite antes de acudir al medio judicial, que la administración revise sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla […][30]”. 83.

Así, esta Corporación ha precisado que el único recurso obligatorio en el procedimiento administrativo es el de apelación, por cuanto el de reposición es potestativo y el no agotarlo no afecta en nada la posibilidad de demandar el acto administrativo ante esta jurisdicción: “[…] De lo anterior se colige que de acuerdo a la ley, el único recurso obligatorio en el procedimiento administrativo es el de apelación, lo que significa que si el acto administrativo resuelve que sólo procede el de reposición, será potestativo del interesado interponerlo o acudir directamente a la Jurisdicción, pues como lo ha dicho esta Corporación, el no hacerlo en nada afecta el agotamiento del procedimiento administrativo, sólo basta dejar vencer el término respectivo o renunciar expresamente al recurso, para demandar el acto.

No ocurre lo mismo, con la interposición del recurso de apelación que si es obligatorio ejercerlo, respecto de este requisito de procedibilidad, el Consejo de Estado ha señalado que esta exigencia “tiene por objeto dar la oportunidad a la administración de revisar sus propias decisiones, es decir, brindar la posibilidad de que las autoridades administrativas examinen la legalidad del acto protestado y puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de proceso judicial […][31]”. 84.

En el caso sub examine, la parte demandada concedió frente a las Resoluciones núm. 3786 de 5 de junio de 2015 y 4051 de 10 de julio de 2015[32], los recursos de reposición y apelación, y la parte demandante no interpuso el recurso de alzada y tampoco expuso las razones jurídicas por las cuales se sustrajo de su ejercicio, de modo que incurrió en el incumplimiento de un presupuesto procesal indispensable que hace parte del debido proceso y no de una simple formalidad que pueda obviarse. 85.

Sobre el particular, la Sala advierte que las multas impuestas al señor Oscar Fredy Restrepo Devia, a la sociedad INVERSIERRA S.A.S. y a la parte demandante (Alexander Marín Peláez) tienen carácter individual, de modo que el agotamiento del requisito por parte de una de ellas no puede suplir las obligaciones que los demás tienen de agotar el recurso de apelación en sede administrativa según el marco normativo visto supra. 88.

Así, en el presente asunto, no era suficiente que el señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad INVERSIERRA S.A.S. presentaran el recurso obligatorio de apelación en sede administrativa para que se entendiera satisfecho el requisito por la parte demandante, quien omitió interponerlo, dado que debía cumplir con dicho presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción según lo previsto en el artículo 76 de la Ley 1437, por lo que se analizará el cumplimiento del requisito en el procedimiento administrativo.

De los recursos de apelación interpuestos contra la Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 2015. 90. En el asunto sub examine, mediante escrito radicado ante la parte demandada el 10 de julio de 2015[33], el doctor Luis Abdel Pino Benítez apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia y de la sociedad INVERSIERRA S.A.S. interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 2015, en el cual solicitó la desvinculación de sus defendidos del proceso sancionatorio en virtud de las manifestaciones realizadas por el señor Alexander Marín Peláez en la que aseguró ser el único responsable por los hechos materia de investigación. 91.

La parte demandante no interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 2015 a pesar de que la parte demandada le notificó el acto administrativo demandado garantizándole su derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, la parte demandante recibió a través de correo certificado[34]la citación para comparecer a notificarse personalmente de la Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 2015 y la decisión le fue notificada por aviso[35] el 6 de julio de 2015[36]. 92.

Así las cosas, la Resolución núm. 201552000006954 de 8 de octubre de 2015, por la cual se resuelve un recurso de apelación, que confirmó la Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 2015, fue expedida con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad INVERSIERRA S.A.S., también sancionados en el proceso adelantado por la parte demandada.

De los recursos de apelación interpuestos contra la Resolución núm. 4051 de 10 de julio de 2015. 93. La Sala advierte que la Resolución núm. 4051 de 10 de julio de 2015[37]fue notificada por aviso a la parte demandante el 26 de julio de 2015[38], según consta en la guía de entrega RN402577256CO de la empresa 472, sin embargo, el señor Marín Peláez no interpuso recursos en sede administrativa. 94.

El 24 de julio de 2015[39], el doctor Luis Abdel Pino Benítez apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad INVERSIERRA S.A.S. interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo anterior, en virtud del cual fue proferida la Resolución núm. 20165200001644 de 29 de enero de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación y que confirmó el acto administrativo inicial. 95.

Ahora bien, la Sala observa que en los dos procesos administrativos sancionatorios el apoderado de la parte demandante fue el doctor Héctor Manuel Esmeral Lafaurie quien no interpuso recursos en sede administrativa, de modo que no se cumplió con el requisito de procedibilidad para poder acceder a la jurisdicción. 96. Por su parte, comoquiera que el recurso apelación en sede administrativa fue presentado por el doctor Luis Abdel Pino Benítez en representación del señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad INVERSIERRA S.A.S., que fueron también sancionados, ellos si tendrían legitimación para demandar los actos administrativos acusados para desvirtuar su presunción de legalidad así no hayan intervenido en este proceso. 97.

Sobre el particular, el Despacho advierte que en el caso de la empresa INVERSIERRA S.A.S. cuyo representante legal es el señor Oscar Fredy Restrepo Devia interpuso demanda[40] de nulidad simple contra COLJUEGOS EICE en la que pretendió, entre otros, la nulidad de las multas impuestas en su contra mediante las Resoluciones núm. 3786 de 2 de junio de 2015 y 4051 de 10 de julio de 2015, expedida por la parte demandada y que son discutidas en este proceso. 98.

Mediante auto de 2 de diciembre de 2015 la demanda fue inadmitida, dado que debía tramitarse como nulidad y restablecimiento del derecho: “ […] En efecto, se observa que con una eventual sentencia que acceda a las pretensiones de la presente demanda, se generaría un restablecimiento automático del derecho consistente en exonerarlo de pagar las multas impuestas en su contra mediante Resoluciones 3786 de 2015 (2 de junio) y 4051 de 2015 (10 de julio) por valor de setecientos cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta mil pesos ($754.560.000,oo) y dos mil quinientos cuarenta y seis millones seiscientos cuarenta mil pesos ($2.546.640.000,oo), respectivamente; y, el levantamiento de la sanción de actuar como operador de juegos de suerte y azar por el término de cinco (5) años.

En razón de lo anterior y de conformidad con lo establecido en los artículos 137 último inciso y 138 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho interpretará el presente medio de control como de nulidad y restablecimiento del derecho […]”. 99. Mediante auto de 13 de abril de 2016, el Despacho sustanciador aceptó la solicitud de retiro de la demanda presentada por el doctor Luis Abdel Pino Benítez[41]. 100.

En ese orden, para la Sala es claro que la parte demandante no agotó el recurso obligatorio de apelación frente a los actos administrativos acusados, así otros destinatarios de los actos lo hayan presentado, hecho que no sustituye el agotamiento del requisito para acceder a la jurisdicción de conformidad con lo previsto en el marco normativo visto supra. 101.

Asimismo, la parte demandante interpuso esta demanda para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, pero comoquiera que perdió la oportunidad procesal para interponer el recurso de apelación en sede administrativa contra los actos acusados que fueron debidamente notificados no es procedente acudir a esta jurisdicción pretendiendo su nulidad. 103.

Para la Sala el ejercicio de ciertos derechos, entre ellos la interposición de recursos, van acompañados de un deber de diligencia de los sujetos intervinientes, por lo que es admisible que quien los incumpla asuma los efectos negativos de su conducta. En consecuencia, al no interponer el recurso de apelación contra los actos administrativos acusados, la parte demandante no agotó uno de los requisitos de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437. 104.

En el caso sub examine, la Sala advierte que el a quo adecuó el medio de control de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2018, tuvo por no contestada la demanda y se pronunció de oficio sobre las excepciones de caducidad del medio de control y de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial las cuales declaró no probadas.

Además, en la audiencia inicial se decretó el recaudo de los antecedentes administrativos de los actos acusados los que fueron incorporados al expediente en la audiencia de pruebas adelantada el 17 de julio de 2018[42]. 105. En el asunto sub examine, una vez recaudados todos los elementos probatorios al momento de proferir sentencia fue cuando el a quo encontró que se había configurado la excepción de indebido agotamiento de los recursos en sede administrativa, razón por la cual declaró probada de oficio la excepción en uso de la facultad y la habilitación señalada en el artículo 187 de la Ley 1437 en concordancia con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso. 106.

La Sala advierte que en la audiencia inicial el a quo no adoptó medidas de saneamiento adicionales para evitar sentencias inhibitorias, por cuanto no reposaban en el expediente los elementos materiales de prueba para declararlo y no se configuraba ninguna causal de nulidad. 107. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que el juez puede realizar el control de legalidad de la actuación judicial en tres momentos, en la admisión, en la audiencia inicial y al momento de proferir sentencia. De este modo, era obligación del a quo incluso en la tercera etapa del proceso que transcurre desde la terminación de la audiencia de pruebas hasta la notificación de la sentencia hacer control de legalidad, de modo que, al advertir que no se habían agotado el recurso de apelación en el procedimiento administrativo se encontraba obligado a pronunciarse de oficio sobre la ausencia de dicho requisito, so pena de desconocer los previsto en el artículo 76 y el numeral 2.° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 108.

Sobre el particular, esta Corporación determinó en un caso en el que el a quo no advirtió en el curso de las audiencias previstas en los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011 el agotamiento del recurso obligatorio de apelación[43], que lo procedente era declarar de oficio en la sentencia la excepción de inepta demanda por no agotar el presupuesto procesal de los recursos en sede administrativa e inhibirse de decidir el fondo de las pretensiones de la demanda, así: “[…]Con el Decreto 01 de 1984, se consagraba el agotamiento de la vía gubernativa como el mecanismo a través del cual el particular que se encontraba inconforme con la decisión de la administración, estaba facultado para controvertirla, previo a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Tal actuación le permitía revisar a la entidad pública, la legalidad de los actos que expedía, con el fin de revocarlos, modificarlos o aclararlos antes de ser objeto de un proceso judicial, y se entendía por agotada i) cuando contra el acto administrativo no procedía ningún recurso y; (ii) cuando los recursos interpuestos se habían decidido.

Sin embargo, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, se eliminó la expresión vía gubernativa y en su reemplazo se alude a recursos ante la administración; no obstante lo anterior, se siguió considerando como un presupuesto procesal necesario, para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa y demandar mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los actos particulares, la interposición del recurso de apelación, como obligatorio para acudir a estancias judiciales.

“[…] De las pruebas allegadas al expediente, no obra prueba que permita determinar, que el demandante acudió ante la Gerencia Seccional de Cundinamarca y el Distrito Capital, para apelar la decisión tomada mediante la Resolución 001435 de 2009, notificada al actor el 24 de marzo de 2009 y dentro del término previsto en la ley, para el momento de su notificación […], con el único objeto de debatir la decisión tomada mediante el acto administrativo de reconocimiento pensional controvertido.

De tal suerte que, al no haberse cumplido con el requisito de procedibilidad, establecido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, en lo atinente a interponer el recurso de apelación, por tener la connotación de obligatorio, la Sala considera procedente tal y como así lo declaró el juez de primera instancia, de declarar de oficio probada la excepción de ineptitud de la demanda, por no agotar los presupuestos procesales de los recursos en sede administrativa y en consecuencia, inhibirse para pronunciarse respecto al fondo del asunto.

“[…] Se acoge de esta forma, el planteamiento realizado por el Ministerio Público en el sentido de establecer que el acto administrativo objeto de estudio dentro del presente proceso, nunca adquirió firmeza, ni causó ejecutoria, por cuanto la administración no tuvo la oportunidad de revisar su decisión. De igual forma, se comparte lo manifestado por la Agente de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de establecer que las pretensiones de la demanda, nunca fueron estudiadas ni decididas por la entidad demandada en sede administrativa […]”. 109.

De este modo, la Corporación consideró que era procedente declarar en la sentencia de oficio la excepción de inepta demanda por no agotar los presupuestos procesales cuando la parte demandante no interpuso el recurso obligatorio de apelación en la actuación administrativa. 110. Ahora bien, esta Sección de la Corporación ha precisado que la competencia del superior está limitada por las razones de inconformidad que se propongan en el recurso de apelación sin perjuicio de la facultad oficiosa otorgada al juez por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 para decidir sobre las excepciones propuestas o cualquier otra que encuentre probada: “[…] Cabe poner de relieve que, si bien es cierto que el artículo 328 del Código General del proceso –CGP- prevé que la competencia del superior está limitada por las razones de inconformidad que se propongan en el recurso de apelación, debe entenderse que lo allí normado opera sin perjuicio de la facultad oficiosa otorgada al juez por el artículo 187 del CPACA, norma que prevé lo siguiente: “[…] Artículo 187.

Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus […]”. (resaltado fuera de texto)[44][…]”. 111. Conforme con lo expuesto, en la sentencia el fallador debe decidir sobre las excepciones propuestas y las que encuentre probadas según lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo señalado en el artículo 282 del Código General del Proceso el cual dispone: “[…] En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda […] Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes[…]”. 112.

En ese sentido, esta Corporación ha señalado que el juez debe pronunciarse de oficio en la sentencia sobre las excepciones que encuentra probadas y que no fueron debatidas en instancias anteriores, conforme lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011: “[…] Si bien es cierto, de conformidad con el literal 3 del artículo 175 del CPACA la oportunidad para proponer las excepciones es al momento de contestar la demanda y si aquellas son previas, deberán resolverse en la audiencia inicial, en atención a que el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en el inciso segundo admite que el fallador se pronuncie sobre cualquier excepción que encuentre probada, es necesario efectuar un pronunciamiento sobre el particular.

Es de resaltar, además, que las excepciones de falta de jurisdicción y caducidad propuestas en el recurso de apelación no fueron debatidas en ninguna de las instancias anteriores a esta etapa procesal, dado que la contestación fue presentada de forma extemporánea, sin embargo, en atención a que el juez de segunda instancia puede declarar de oficio cualquier excepción […], procede la Subsección a analizar los medios exceptivos propuestos […]”[45]. 113.

En ese orden, para la Sala no hay duda entonces que el a quo al proferir la sentencia debió ejercer sus facultades oficiosas consagradas en el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y en el inciso primero del artículo 282 del Código General del Proceso al evidenciar que la parte demandante no agotó el recurso de apelación obligatorio en el procedimiento administrativo.

Naturaleza de la excepción previa de inepta demanda 114. Esta Corporación ha precisado que solo es viable proponer y declarar la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales de la demanda o por la indebida acumulación de pretensiones: “[…] Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, se deben realizar algunas precisiones preliminares sobre la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda».

Al respecto esta subsección ha señalado que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión[46]. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y; en relación con otras situaciones, se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento como por ejemplo ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto[…][47]”. 115.

En el mismo sentido, esta Corporación ha señalado que solo son susceptibles de ser analizados bajo la figura de la ineptitud sustantiva de la demanda los requisitos formales de la demanda y la indebida acumulación de pretensiones, así: “[…] En el presente caso, la excepción que declaró probada el a quo no encuadra dentro de los asuntos susceptibles de ser analizados bajo la figura de la «ineptitud sustantiva de la demanda», toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales de la demanda consagrados en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones […]” [48].

“[…] técnicamente ha de señalarse que en la actualidad sólo es viable declarar próspera la que denomina la ley como «inepta demanda por falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones»,[49]“[…]. 116. Ahora bien, para esta Sección de la Corporación la demanda ha sido entendida como el instrumento o el mecanismo a través del cual las personas ejercen su derecho de acción, es decir, la posibilidad de acudir ante la jurisdicción en procura de sus intereses, con el fin de obtener una decisión de fondo, de ahí que uno de los presupuestos procesales para proferir sentencia sea la demanda en forma[50]. 117.

Lo anterior resulta importante para señalar que la demanda debe cumplir con unos requisitos formales, previamente establecidos por el legislador, los cuales, para el asunto bajo estudio, están establecidos en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, en relación con la claridad y la precisión de los hechos y de las pretensiones, los fundamentos de derecho, las pruebas que se pretenden hacer valer y la dirección para notificaciones, entre otros aspectos que resultan relevantes y, por tanto, son analizados desde el estudio de admisión que efectúa la autoridad judicial competente. 118.

El Código Procedimiento del Civil, en su artículo 97, numeral 7, reproducida en el numeral 5.° del artículo 100 del Código General del proceso, señala la “[…] ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones […]” como una excepción previa, susceptible de ser propuesta por el demandado, de ahí que deba entenderse que este medio exceptivo está llamado a prosperar cuando la demanda carece de los requisitos formales previstos en la Ley o cuando no se cumplen las reglas para la figura procesal de la acumulación de pretensiones, pero no es la excepción que se debe invocar cuando se ha omitido alguno o algunos de los requisitos de procedibilidad del medio de control, como lo es el agotamiento de los recursos obligatorios. 119.

En el caso sub examine, la Sala advierte que el a quo se declaró inhibido para fallar de fondo como consecuencia del no cumplimiento del presupuesto procesal del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 y fundamentó su decisión inhibitoria en el no agotamiento de mencionado requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; situación que conlleva a que la Sala deba precisar la denominación que formalmente debió haber invocado el a quo como excepción de oficio. 120.

Así, la Sala evidencia que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda tuvo que ver con el incumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento de los recursos obligatorios en el procedimiento administrativo, a juicio de la Sala, ha debido referirse a esta como excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, razón por la cual se procederá a aclarar, en la parte resolutiva de esta providencia, lo concerniente a la denominación que invocó el a quo. 121.

En este orden de ideas, la Sala considera que, como bien lo expuso el a quo, la parte actora no acreditó el agotamiento de los recursos obligatorios como requisito de procedibilidad, razón por la cual debía inhibirse de pronunciarse de fondo. Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el a quo como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. 122.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de 31 de enero de 20129, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el cual se declaró inhibida para fallar de fondo por considerar que la parte demandante no interpuso el recurso obligatorio de apelación contra los actos acusados, conforme con el preceptuado en el numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437.

Condena en costas 123. Visto el artículo 36565 numeral 8° de la Ley 1564, sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y que en el expediente no aparecen causadas ni probadas; la Sala no condenará en costas a la parte demandante. Conclusión de la Sala 124. En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto en el caso sub examine era necesario agotar el recurso de apelación obligatorio en el procedimiento administrativo.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, de 31 de enero de 2019, en el entendido que la excepción declarada de oficio, es la de indebido agotamiento de los recursos en sede administrativa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Por intermedio de apoderado. [2] Demanda presentada el 15 de julio de 2015, según obra a folio 8, en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” [4] Cfr. folio 14 del cuaderno núm. 1 del expediente. [5] “[…] Por la cual se impone sanción por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar […]”. [6] Cfr. folios 16 a 22 del cuaderno núm. 1 del expediente. [7] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [8] Por intermedio de apoderado [9] Cfr. folios 185 a 196 del cuaderno núm. 1 del expediente. [10] Cfr. folio 185 del cuaderno núm. 1 del expediente [11] Cfr. folios 238 a 246 del cuaderno núm. 2 del expediente. [12] Folios 250 a 263 del cuaderno núm. 2 del expediente [13] Cfr. folio 4 del cuaderno de apelación de sentencia. [14] Cfr. folio 11 del cuaderno de apelación de sentencia. [15] Cfr. folios 14 a 52 del cuaderno de apelación de sentencia. [16] “[…] Artículo 150 <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.

El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […] [17] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” [18] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [19] “[…] Por la cual se impone sanción por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar […]”. [20] Cfr. folios 77 a 89 del cuaderno núm. 1 del expediente. [21] “[…] Por la cual se resuelve recurso de apelación contra la Resolución No. 3785 del 5 de junio de 2015 […]” [22] Cfr. folios 90 a 93 del cuaderno núm. 1 del expediente. [23] Cfr. Cd obrante a folio 201 del cuaderno núm. 1 del expediente. [24] Cfr. folios 90 a 93 del cuaderno núm. 1 del expediente. [25] El expediente administrativo fue aportado por la parte demandada en medio magnético.

Cfr. Fl. 201 [26] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; providencia de 30 de julio de 2015; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000234100020130177401 […]”. [27] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; providencia de 26 de septiembre de 2019;

C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 25000234100020140131001 […]”. [28]“[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; providencia de 7 de septiembre de 2018; C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; número único de radicación 08001233300020160109901 […]”. [29] Ibídem. [30] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; providencia de 22 de noviembre de 2016;

C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; número único de radicación 76001233300020140050101 […]”. [31] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; providencia de 15 de septiembre de 2016; C.P. Gabriel Valbuena Hernández; número único de radicación 05001233300020150140501 […]”. [32] “[…] por la cual se impone sanción por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar […]”, expedida por la Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E [33] Cfr. Folio 94 del cuaderno núm. 2 de antecedentes administrativos. [34] Cfr. Folios 50 y 61 del cd de antecedentes obrante a folio 201 del cuaderno núm. 1 del expediente [35] Ibidem, Folios 65 a 72. [36] Ibidem, Folio 93 tomo 2. [37] Ibidem, Folios 36, 42 y 66. [38] Ibidem, Folio 45 y 66. [39] Ibidem, Folio 57. [40] Se tramitó bajo el número único de radicación 11001032400020150054800. [41] Consulta realizada en la página de la rama judicial número único de radicación 11001032400020150054800. [42] Cfr. Folios 205 a 207 del cuaderno núm. 2 del expediente. [43]“[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 29 de junio de 2017;

C.P. César Palomino Cortés; número único de radicación 25000234200020120088701[…]”. [44] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 16 de diciembre de 2020; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 05001233300020120064201 […]”. [45] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 10 de octubre de 2018;

C.P. William Hernández Gómez; número único de radicación 08001233300020130008201 […]”. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Rad. 47-001-23- 33-000-2013-00171-01 (1416-2014). Citada en la sentencia. [47] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 26 de septiembre de 2019;

C.P. William Hernández Gómez; número único de radicación 25000234200020150217902 […]”. [48] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; providencia de 2 de diciembre de 2019; C.P. William Hernández Gómez; número único de radicación 08001233100020100077001 […]”. [49] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 23 de febrero de 2017;

C.P. William Hernández Gómez; número único de radicación 11001032500020100018600 […]”. [50] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 26 de abril de 2018; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 25000232400020100029601 […]”.