ACCIONES DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Diferencias / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que procede cuando de la nulidad del acto se deriva un restablecimiento automático del derecho / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCONGENCIA DE LA ACCIÓN – Probada de oficio / DEMANDA - Individualización e identificación de los actos administrativos acusados / INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES - Falencia por no demandar el acto que resuelve el recurso de reposición / PROPOSICIÓN JURÍDICA INCOMPLETA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA - Probada Esta Sala, en el caso concreto observa que, como lo aceptó la parte demandante; la demanda se presentó en contra de un acto administrativo de carácter particular y concreto que expidió la parte demandada como consecuencia de una petición que la Empresa de Teléfonos de Bogotá radicó para que se investigara una posible transgresión de las normas de urbanismo por parte del propietario del inmueble ubicado en la Calle 57 C Sur núm. 70 A – 35 del Barrio Villa del Río de la ciudad de Bogotá D.C.; investigación que, como quedó demostrado supra, finalizó con la imposición de una orden de demolición en contra de la parte demandante.

Para la Sala, a diferencia de lo que sostuvo el a quo al momento de admitir la demanda y de lo que aduce la parte demandante al manifestar que pretende un control de legalidad en abstracto y que de prosperar las pretensiones no se presentaría restablecimiento de derechos en su favor; considera que el acto administrativo acusado afecta derechos de una parte plenamente individualizable: los del señor Oscar Marín Rojas propietario del inmueble ubicado en la Calle 57 C Sur núm. 70 A – 35 del Barrio Villa del Río de la ciudad de Bogotá D.C., a quien se le ordenó demoler una parte de este. […] La Sala insiste, atendiendo lo dicho en precedencia, que contrario a lo que se argumentó por el a quo y en el recurso de apelación, con la demanda no se pretende un simple control de legalidad en abstracto; en consecuencia, la acción que se debió ejercer era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para esta Sala, la conclusión anotada en precedencia, se refuerza en el hecho de que si se abordara el estudio de las pretensiones de fondo y se declarara la nulidad de los actos demandados, la decisión conllevaría a un restablecimiento automático de derechos consistente en que la parte demandante no estaría en la obligación de acatar la decisión de demolición que expidió la parte demandada.

Para la Sala, bajo el entendido que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en la jurisprudencia transcrita supra, observa que, en efecto se configuró la excepción de proposición jurídica incompleta porque aunque era obligatorio, la parte demandante no elevó pretensiones de nulidad en contra de la Resolución núm. 132 de 30 de junio de 2009, por medio de la cual la Alcaldesa Local de Bosa resolvió el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución núm. 115 de 25 de julio de 2008; es decir, desconoció el contenido del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo que exigía demandar tanto el acto primigenio como aquellos que lo modificaran o confirmaran.

Esta Sala, con fundamento en lo anterior, observa que la ausencia de pretensión de nulidad en contra de la Resolución núm. 132 de 30 de junio de 2009, impide que la jurisdicción de lo contencioso administrativo pueda emitir una decisión de fondo, como lo concluyó el a quo en el literal primero de la sentencia proferida en primera instancia, por haberse configurado la excepción denominada proposición jurídica incompleta que propuso la parte demandada.

Ahora bien, habiéndose concluido que en el caso bajo examen la acción pertinente era de la nulidad y restablecimiento del derecho, no existe cuestionamiento respecto a que la excepción de indebida escogencia de la acción, negada en el literal segundo de la sentencia proferida en primera instancia, debió prosperar; en consecuencia, aunque el aspecto anotado no fue objeto del recurso de apelación, bajo la consideración de que el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza a los jueces para que en la sentencia definitiva decidan sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que encuentre probada, esta Sala revocará el literal citado supra para, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción. ACCIONES DE NULIDAD Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Marco normativo FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 47 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-33-31-000-2011-00050-03 Actor: OSCAR MARÍN ROJAS Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - ALCALDÍA LOCAL DE BOSA - CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTÁ Referencia: Acción de nulidad Asunto: Actos de carácter particular y concreto – Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Inepta demanda por proposición jurídica e indebida escogencia de la acción SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Oscar Marín Rojas, en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84[1] del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda[2] ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra el Distrito Capital de Bogotá, Alcaldía Local de Bosa, Consejo de Justicia de Bogotá, en adelante la parte demandada[3].

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Declarar nula la Resolución No. 115 de Julio 25 de 2.008 emitida por la Alcaldía Local de Bosa, mediante la cual se declaró infractor al demandante OSCAR MARÍN ROJAS ordenando la demolición de la construcción en el inmueble de la Calle 57 C Sur No. 70 A 35 urbanización Villa del Río de Bogotá, D.C., así como el Acto Administrativo No. 289 de Febrero 28 de 2.011 emitido por el Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., a través del cual desató el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Resolución No. 115 de Julio 25 de 2.008 emitida por la Alcaldía Local de Bosa. 2.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo […]”. Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: obtener 1. Expresó que la parte demandante rindió descargos el 22 de marzo de 2005, donde expresó: i) que él no realizó la construcción porque esta se levantó en 1987 por los anteriores propietarios; en consecuencia, él ejecutó reparaciones en 1999. 2.

Sostuvo que el 7 de junio de 2005 se practicó diligencia de inspección ocular sin la intervención del alcalde local y del inspector de obras; constituyéndose en una prueba irregular porque el ingeniero de apoyo de la alcaldía, quien rindió el informe técnico, dejó consignado que la construcción invadía espacio público en un área de 16 M2. 3.

Señaló que la Alcaldía Local de Bosa, el 29 de agosto de 2005 expidió la Resolución núm. 048, por medio de la cual declaró a la parte demandante infractora de las normas de urbanismo y construcción; en consecuencia, le ordenó demoler la construcción que se levantó sin licencia; esto, de manera contradictoria porque decidió por obras y urbanismo y a la vez por espacio público. 4.

Aseguró que la parte demandante interpuso los recursos de reposición y apelación contra el acto administrativo citado supra, para lo cual adujo: i) la violación de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso por irregularidades en el procedimiento atendiendo la existencia de un auto que ordenó la diligencia de descargos la cual se llevó a cabo sin representación de un abogado: ii) caducidad para sancionar con suficiente claridad de hecho, jurídicamente y con suficientes medios probatorios (documentos, planos, declaraciones extraproceso, facturas, recibos, contratos de obra, etc.), que no controvirtió la alcaldía; y iii) se probó que la construcción fue levantada por los anteriores propietarios en 1987, aspecto que corroboró el arquitecto de la parte demandada. 5.

Comunicó que mediante la Resolución núm. 060 de 19 de octubre de 2005, la parte demandada decidió en forma negativa el recurso de reposición y concedió el de apelación ante el Consejo de Justicia de Bogotá. 6. Indicó que el Consejero Ponente, antes de pronunciarse, ordenó practicar varias diligencias; entre ellas, oficiar al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público para que determinara la “[…] calidad del área […]” sobre la cual se levantó la construcción; a la Alcaldía Local de Bosa para que estableciera la vetustez de la obra; y al Departamento Administrativo de Planeación Nacional para que remitiera una copia del plano urbanístico junto con la resolución por medio de la cual se aprobó el Barrio Villa del Río. 7.

Destacó que la Defensoría del Espacio Público, mediante el Oficio núm. 2006EE10184 de 19 de julio de 2006, determinó que el predio se encontraba frente a la Calle 57 C Sur, contenida en el plano No.B.182/4-19 aprobado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la cual no se encontraba en el cuadro de mojones por lo que no era posible establecer que la vía correspondiera a zona de cesión obligatoria; además, concluyó que la construcción del inmueble se realizó sobre área de antejardín. 8.

Afirmó que el asesor de obras y el arquitecto de apoyo del Grupo Normativo y Jurídico de la Alcaldía Local de Bosa, mediante el Oficio núm. A.O.-353 de 21 de julio de 2006, respecto de la vetustez de la construcción dictaminaron un rango entre 16 y 19 años; es decir, en efecto la construcción se realizó en 1987 por los anteriores propietarios. 9.

Subrayó que el Consejo de Justicia de Bogotá, mediante el acto administrativo núm. 1631 de 30 de noviembre de 2006, revocó la Resolución núm. 048 de 2005 expedida por la Alcaldía Local de Bosa por indebido procedimiento; esto, porque el acto administrativo se fundamentó en espacio público y las pruebas indicaban que la construcción se encontraba sobre antejardín; en esa medida el procedimiento que se debió seguir era por obras y urbanismo y no por espacio público; en consecuencia, ordenó corregir la actuación. 10.

Explicó que el Consejo de Justicia de Bogotá estableció que según el plano BI 82/4-18 de la urbanización Villa del Río de Bogotá, aunque lo correcto es el plano B182/4-19; y según la UPZ 49 Apogeo, Sector 8, el área sobre la cual se encuentra la construcción no es andén ni antejardín, lo que hace que la construcción sea licenciable; en esa medida, si esta data de 1987, operó la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo que no se ha reconocido a favor de la parte demandante, con lo cual se viola el debido proceso. 11.

Manifestó que atendiendo la orden del Consejo de Justicia de Bogotá, la Alcaldía Local de Bosa practicó una nueva visita de verificación con la colaboración del profesional de apoyo del Grupo Normativo y Jurídico, en la que estableció que la construcción invadía espacio público; es decir, actuó en contravía de lo que determinó el superior jerárquico para quien la construcción estaba en área de antejardín; en consecuencia, mediante la Resolución núm. 115 de 25 de julio 2008, declaró a la parte demandante infractora del régimen urbanístico por la construcción existente en el área de antejardín del inmueble ubicado en la Calle 57 C Sur No.70 A 35 y le ordenó demolerla; decisión contra la cual se interpusieron por su apoderado los recursos de reposición y apelación fundamentados en la existencia de nulidades que generaron la violación de los derechos de defensa y debido proceso; igualmente por inaplicación de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. 12.

Expresó que en la actualidad está demostrado que para el año 2007 el Consejo de Justicia de Bogotá, mediante el acto administrativo núm. 2300 de 19 de diciembre de 2.007, emitido en la querella núm. 142 de 2006 que cursó en la Alcaldía Local de Bosa contra la señora Magaly Ballesteros Clavijo, estableció por hechos idénticos que en los inmuebles ubicados en el sector donde se encuentra el predio materia de este proceso no se exige antejardín; por ello la absolvió, lo que prueba que los actos administrativos acusados son contrarios a derecho. 13.

Informó que mediante la Resolución núm. 132 de 30 de junio de 2009 la parte demandada resolvió el recurso de reposición en forma negativa y concedió la apelación; en consecuencia, el Consejo de Justicia de Bogotá, por medio del Acto Administrativo núm. 289 de 28 de febrero 2011, confirmó la Resolución núm. 115 de 2008 para lo cual argumentó que el antejardín es un espacio privado con afectación a lo público; decisión con la cual inaplicó el [pic]artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y desconoció el principio de irretroactividad de ley porque estaba demostrado que la construcción se realizó antes de la expedición de la Ley 9a de 1989, la Constitución de 1.991, el Decreto núm. 735 de 1993 y, en general, a todas las normas y decretos relacionados con el espacio público. 14.

Destacó que la parte demandada, mediante el oficio núm. 20110730103441 de 29 de agosto de 2011, conminó a la parte demandante a demoler la construcción para lo cual le concedió 60 días. Normas violadas y concepto de violación 4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. • Artículo 29 de la Constitución Política. • Ley 9ª de 11 de enero de 1989[4]. • Acuerdo 6.° de 8 de mayo de 1990[5]. • Artículo 30 del Decreto núm. 1052 de 1998[6]. • Artículo 1.° del Decreto núm. 1379 de 5 de julio de 2002[7]. • Decreto núm. 735 de 1993[8], expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá. 5.

La parte demandante no formuló cargos concretos; sin embargo, explicó el concepto de violación así: “[…] Resulta ser nulo el Acto Administrativo No.289 de Febrero 28 de 2.011 emitido por el Consejo de Justicia y también nula la Resolución No. 115 de Julio 25 de 2.008 emitida por la Alcaldía Local de Bosa por la inaplicación de las normas que favorecen a mi mandante y que le resultan aplicables al caso como en efecto lo es el Art.38 del C.C.A., la Ley 9a de 1.989, el Acuerdo 6 de 1.990, la Constitución Política de Colombia en lo que respecta a la definición de espacio público y a la garantía de los derechos a la defensa y al debido proceso, e igualmente el Decreto 735 de 1.993, pues en dichas normas encontraba eco favorable la defensa de mi patrocinado.

Igualmente y en forma adicional a las causales mencionadas en el numeral anterior, resulta ser nulo el Acto Administrativo No. 289 de Febrero 28 de 2.011 emitido por el Consejo de Justicia y también nula la Resolución No. 115 de Julio 25 de 2.008 emitida por la Alcaldía Local de Bosa, teniendo en cuenta que se ha violado el DERECHO A LA IGUALDAD del ciudadano OSCAR MARÍN ROJAS, pues como ya se dijo en el numeral 20 de estos hechos, HOY EN DÍA SE ENCUENTRA PROBADO QUE PARA EL AÑO 2.007 EL PROPIO CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTÁ, D.C., mediante Acto Administrativo No. 2.300 de Diciembre 19 de 2.007 emitido como segunda instancia dentro de la querella número 142 de 2.006 que cursó ante la Alcaldía Local de Bosa contra la señora MAGALY BALLESTEROS CLAVIJO ya HABÍA ESTABLECIDO por hechos iguales a los del señor OSCAR MARÍN ROJAS, que en los inmuebles ubicados en el sector donde se encuentra el predio materia de este asunto, es decir los ubicados en la UPZ 49 Apogeo, sector 8, " no se exige antejardín y por ello en el caso aludido se absolvió a la presunta infractora, de tal forma que es palpable la nulidad del acto administrativo y de la resolución mencionados.

Efectivamente el inmueble de la Carrera 70 No.57 F 19 Sur de Bogotá, urbanización Villa del Río, de propiedad de la señora MAGALY BALLESTEROS CLAVIJO se encuentra ubicado en el mismo plano de loteo y en la misma UPZ 49 Apogeo Sector 8 en donde se encuentra también ubicado el inmueble de la Calle 57 C Sur No. 70 A 35 de Bogotá, urbanización Villa del Río, de propiedad del señor OSCAR MARÍN ROJAS, según da cuenta el plano B182/4-19, aunque el acto administrativo del Consejo de Justicia en forma equivocada menciona es el plano B182/4-18, pero se comprueba con los planos adjuntos y anexos que el plano correcto donde encuentran los dos inmuebles es el B182/4-19 y se repite que la UPZ 49 Apogeo Sector 8 corresponde igualmente para ambos inmuebles, luego el tratamiento dado en ambas querellas, la 142 de 2.006 y la 045 de 2.005 debió ser igual.

Asimismo se tiene conocimiento que se han emitido resoluciones favorables a presuntos infractores propietarios de inmuebles ubicados dentro del mismo plano B182/4-19 de la urbanización Villa del Río de Bogotá, la misma UPZ 49 Apogeo Sector 8 antes mencionados y dichas querellas han sido archivadas sin imponer sanción alguna a los querellados, lo que reafirma la nulidad del Acto Administrativo No. 289 de Febrero 28 de 2.011 emitido por el Consejo de Justicia y de la Resolución No. 115 de Julio 25 de 2.008 emitida por la Alcaldía Local de Bosa.

Igualmente es de advertir, como violación al derecho de defensa y al debido proceso, con violación del artículo 29 de la Constitución Política, violaciones que generan nulidad, que a pesar de mencionarse dentro de la actuación, ni la Alcaldía Local de Bosa ni el Consejo de Justicia ordenaron la vinculación de la señora EDILMA CELIS RINCÓN para que compareciera al proceso en calidad de TERCERO AFECTADO con la medida correctiva, por ser compañera permanente del administrado OSCAR MARÍN ROJAS desde hace aproximadamente 18 años. […] Esas mismas normas las invoqué en su momento en todo lo favorable a mi poderdante, ya que de ellas se desprende, como consecuencia de la irretroactividad de la ley, que en el caso de la presente actuación administrativa APLICA LA CADUCIDAD PARA SANCIONAR por ser dichas normas posteriores al levantamiento de la construcción y no pueden aplicarse con retroactividad, lo cual violaría una vez más los derechos constitucionales del administrado, ya que el señor Alcalde Local de Bosa, quien profirió el acto administrativo, no tenía la facultad para expedirlo, por encontrarse frente al fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez que transcurrieron más de 3 años (en realidad 18 años hasta el momento de la iniciación de la actuación y 24 años a hoy, pues la construcción existe desde 1.987), sin que la administración tuviera conocimiento de los hechos y hubiera impuesto una sanción. Se transgredieron las disposiciones constitucionales y legales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas para garantizar el derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho a la igualdad ante la ley, a la irretroactividad de la ley, a la sujeción de los funcionarios públicos en la plena observancia de las normas que regulan la función pública, pues de lo contrario, se generan irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el caso sub-lite, en donde las autoridades demandadas no se sujetaron a los cánones supralegales e infringieron dichas normas en que debían fundar sus decisiones además de motivar indebidamente los actos atacados.

Gozando el accionante del derecho a que se siguiera un debido proceso, se le garantizara cabalmente el derecho a la defensa, a la igualdad de las partes ante la ley y que en su favor se aplicara la caducidad o pérdida de la facultad del Estado para sancionar por los hechos y pruebas legal y oportunamente aportados y con las pruebas de oficio decretadas y practicadas, y asimismo que se le diera tratamiento igualitario a casos similares en cuanto a los hechos y al derechos, tenían las entidades demandadas que sujetarse a las normas que regulan estas situaciones y por el contrario, las violaron flagrantemente y aplicaron disposiciones que no regulaban el caso concreto, pues desconocieron especialmente la normatividad sobre la caducidad teniendo en cuenta que está probado y estaba probado que el área no era andén ni antejardín y asimismo que ante un caso exactamente igual el Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., sí aplicó la caducidad ordenando archivar las diligencias con cuyo proceder los órganos demandados vulneraron por consiguiente la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Carta Fundamental.

Al expedirse los actos cuestionados se desconoció el justo equilibrio previsto entre los derechos del demandante y los intereses de la administración, pues se declaró infractor a quien no lo fue y ordenó la demolición de una construcción licenciable y cubierta bajo el derecho a que se decretara la caducidad o pérdida de la facultad del Estado para sancionar pese a estar reglado dicho derecho ello en el artículo 38 del C.C.A. […]”.

Contestación de la demanda[9] 6. La parte demandada[10] contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: “[…] EN CUANTO A LAS EXCEPCIONES 2.1 Ineptitud de la demanda por no demandar todos los actos administrativos. De conformidad con las pretensiones expuestas en el libelo de la demanda, se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 115 del 25 de julio de 2008 y del Acto Administrativo 289 del 28 de febrero de 2011.

No obstante, de conformidad con lo evidenciado en el expediente administrativo No. 045 de 2005, se concluye que la Resolución No. 115 del 25 de julio de 2008 fue objeto de recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue decidido a través de la Resolución Nos 132 del 30 de junio de 2009, en la que se resuelve: "PRIMERO: Confirmar en su totalidad el Acto Administrativo No. 115 del veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008), conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación ante el Honorable Consejo de Justicia de Bogotá D.C., en el efecto suspensivo, para lo cual se ordena remitir la presente actuación en su cuaderno original a esa Corporación”. Así las cosas, atendiendo a lo previsto en el artículo 138 del C.C.A., la pretensión correspondiente debe dirigirse contra el acto definitivo y contra aquel que lo modifique o confirme.

En ese orden, debieron demandarse todas las decisiones adoptadas con ocasión de los recursos interpuestos en la vía gubernativa. […] En tal sentido, en el caso bajo estudio se hace evidente que la demanda carece de los requisitos previstos en los artículos 137 y siguientes del C.C.A., y por tanto debe el Despacho Judicial declararse INHIBIDO para pronunciarse de fondo sobre la controversia presentada para estudio. 2.2.

Ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada selección de la acción. De conformidad con lo previsto en la parte resolutiva de la Resolución No. 115 del 25 de julio de 2008 se declaró infractor a las normas de urbanismo al señor OSCAR MARÍN ROJAS y en consecuencia se ordena la demolición total de lo construido en el área del antejardín del inmueble ubicado en la nomenclatura urbana identificada actualmente como Calle 57 C Sur No 70 a 35 y/o cualquier otra nomenclatura que por cambio de la entidad competente identifique el predio, para lo cual se concede el término de sesenta (60) días, contados a partir de que la presente resolución adquiera firmeza.

De lo descrito en precedencia se evidencia que la decisión adoptada por la administración distrital genera efectos jurídicos particulares y concretos respecto del demandante quien es el único afectado jurídicamente por la decisión adoptada. Ahora bien, en ese orden de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo quien se sienta lesionado en un derecho amparado jurídicamente con ocasión de la expedición de un acto administrativo podrá solicitar la declaratoria de la nulidad de éste y el restablecimiento de su derecho (sic), situación que se adecuada normativamente a la relación de hechos y el concepto de violación descrito en el líbelo de la demanda, no obstante estar revestido de la denominación de acción de nulidad simple.

En ese orden, es menester verificar si se cumplen los requisitos para accionar a través de la nulidad y el restablecimiento del derecho ante lo cual se hace evidente que el término de caducidad previsto en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., esto es 4 meses, feneció hace 1 año, en el entendido que debía presentarse la demanda antes del 24 de septiembre de 2011.

Visto lo anterior, para el caso en estudio se observa que del fallo de nulidad que se produjera eventualmente, el demandante obtendría un restablecimiento del derecho consistente en la NO DEMOLICIÓN de la obra construida en el predio de su propiedad. Se hace evidente que de la declaratoria de nulidad devendría tácitamente la legalización de la intervención consistente en la construcción en zona de antejardín en el predio ubicado en la Calle 57 C Sur No 70 a-35, luego el demandante tendría la certeza jurídica de que la construcción efectuada es incólume de facto.

Visto lo anterior, se solicita se declare la INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA por cuanto la misma pretende suprimir los requisitos legales para accionar ante la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto que los demandantes permitieron que operara el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y sin embargo se pretende cuestionar la legalidad de los actos administrativos de contenido particular que los declararon infractores al régimen de obras a través de la acción de nulidad simple con el único propósito de legalizar la construcción efectuada sin licencia. […] IV.

EN CUANTO A LAS NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.1 Del debido proceso. No se comparte que con la actuación surtida y hoy sometida a juicio de legalidad se haya desconocido derecho fundamental alguno del actor; máxime cuando contó con la oportunidad de interponer los recursos para agotar vía gubernativa esgrimiendo los argumentos de hecho y de derecho que estimó pertinentes, los cuales fueron rebatidos por las diferentes instancias.

En ese orden, el no atender la argumentación esgrimida por el actor, no implica el desconocimiento de los derechos fundamentales de los que es titular, máxime cuando las autoridades administrativas se apartaron de la argumentación expuesta, aduciendo los fundamentos de hecho y de derecho que controvertían lo afirmado. 4.2 Irretroactividad de la Ley.

Al respecto, es de precisar que contario a lo argumentado por el demandante, aún citando de considerase probado que las obras datan al año 1987, ello no implica que la sanción impuesta carezca de fundamento jurídico, toda vez que el Acuerdo 7 de 1979, en el cual se dispone que el antejardín es el área libre de propiedad privada, es decir no se puede construir en él; a pesar de ser área privada la afecta a equipamiento comunal.

En ese orden, para los efectos pertinentes me permito señalar la normatividad que regula la materia y en la cual se hace evidente la connotación especial que reviste la zona de antejardín para el ordenamiento jurídico. Al respecto, es pertinente destacar la naturaleza jurídica de las zonas de antejardín, para lo cual sebe atenderse lo dispuesto en los artículos 58 y 83 de la Constitución Política, así como la Ley 9 de 1989, Ley 810 de 2003, Decreto 1504 de 1998, Decreto 190 de 2004 (POT), Acuerdo 6 de 1990, Decreto 735 de 1993 y Acuerdo 7 de 1979 […]. 4.3 De la caducidad de la facultad sancionatoria.

Al respecto, es de precisar que la vetustez de la obra construida en zona de antejardín no desvirtúa la facultad de la Alcaldía Local de Bosa para imponer la sanción urbanística que en derecho corresponda. Lo anterior, toda vez que las zonas de antejardín se consideran elementos constitutivos del espacio público y en consecuencia respecto de la facultad sancionatoria no puede predicarse el fenómeno jurídico de la caducidad contemplado en el artículo 38 del C.C.A., en el entendido que trasciende los intereses particulares y se extiende a la primacía de los derechos colectivos.

En ese orden, atendiendo a que la obra ejecutada no se encuentra amparada con licencia de construcción alguna que legitimaría la intervención efectuada en la zona de antejardín y atendiendo a que dicho requisito es de imposible cumplimiento, en tanto que vulneraría el derecho colectivo al goce del espacio público, se encontraba amparada en derecho la decisión adoptada por la Alcaldía Local de Bosa y ratificada por el Consejo de Justicia […]” (Destacado fuera de texto).

Sentencia proferida en primera instancia 7. El a quo, en sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017[11], resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- DECLÁRASE probada la excepción de ineptitud de la demanda por no demandar todos los actos administrativos, por las razones expuestas. SEGUNDO.- DECLÁRASE no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada selección de la acción. TERCERO.- INHÍBASE de hacer un pronunciamiento de fondo de los cargos de nulidad propuestos en la demanda […]”. 8.

El a quo, para tomar la decisión expresó, en síntesis, lo siguiente: “[…] Ha sido de reconocimiento por parte del Consejo de Estado que los actos administrativos de carácter particular y concreto puedan demandarse mediante acción de simple nulidad cuando representen un interés superior y significativo para la comunidad […]. En la misma forma, se dijo desde el auto admisorio de la demanda que el demandante aduce que su pretensión radica en sacar de la vida jurídica los actos demandados, lo que se traduce en la simple obligación de contribuir con salvaguardar el orden jurídico.

Además, se advirtió al actor que en caso de que hubiese lugar a acceder a las pretensiones, después del normal desarrollo del proceso, el fallo no generaría efecto de restablecimiento de derecho alguno. Por lo anterior no prospera la excepción […]. De las pretensiones transcritas es claro que la parte actora solo pretendió la nulidad de las Resoluciones Nros. 115 de 25 de julio de 2008 mediante la cual se impuso una sanción al hoy demandante, así como el Acto Administrativo No. 289 de 28 de febrero de 2011 emitido por el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., a través del cual se decidió el recurso de apelación interpuesto, omitiendo demandar la Resolución No. 132 de 30 de junio de 2009, por medio de la cual se decidió el recurso de reposición. Así las cosas, es claro que la parte actora no dio cumplimiento a las exigencias previstas en el Decreto 01 de 1984 para efectos de ejercer la acción de nulidad de actos de carácter particular y concreto, pues, tan solo pretendió la nulidad del acto inicial y del definitivo, más no del recurso de reposición proferido dentro de la vía gubernativa, situación que configura una inepta demanda, y por tanto, genera que esta jurisdicción no pueda pronunciarse de fondo acerca de los cargos de nulidad propuestos en el escrito de demanda […].

Por lo anterior, la Sala pone de presente que el artículo 138 del Decreto 01 de 1984 es claro en establecer la obligación de individualizar las pretensiones, carga ésta que no puede ser suplida con un mero señalamiento en el escrito de la demanda, sin indicar, de forma expresa y puntual, en las pretensiones de la misma, que se busca su declaratoria de nulidad.

En consecuencia, la Sala encuentra probada la excepción de inepta demanda, debido a que la parte actora no demandó la totalidad de los actos administrativos que fueron proferidos dentro de la actuación de esa misma naturaleza, esto es, no solo las Resoluciones Nros. 115 de 25 de julio de 2008 mediante la cual se declaró infractor al hoy demandante y el Acto Administrativo No. 289 de 28 de febrero de 2011, sino que debió pretender la nulidad de la Resolución No. 132 de 30 de junio de 2009, acto este que resolvió el recurso de reposición, razón por la cual, se procederá a declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda por no haber (sic) y esta Corporación se inhibirá de pronunciarse de fondo respecto de los cargos de nulidad propuestos en la demanda […]” (Destacado fuera de texto).

Recurso de apelación[12] 9. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: 1. Destacó que la sentencia proferida, en primera instancia, no se compadece con la expectativa de esperar un fallo que resolviera de manera definitiva una situación que afecta intereses colectivos y públicos;

“[…] además de los intereses del particular demandante, quien, aunque no busca restablecimiento del derecho, como está perfectamente aclarado, sí espera que sus pretensiones sean materia de una decisión […]”. 2. Expresó que el derecho sustancial prima sobre la formalidad; en consecuencia, el a quo estaba en la obligación de aplicar los principios generales del derecho y proferir una sentencia de fondo que diera claridad al asunto que se planteó en la demanda; más aún cuando la omisión “[…] no es de la magnitud que permita inhibirse al operador de justicia, pues el acto administrativo del cual ahora se reclama por parte de la primera instancia que debió ser materia de invocar su nulidad, es parte del proceso, obra como prueba y fue materia de contradicción […]”. 3.

Indicó que en la sentencia proferida en primera instancia no se tuvieron en cuenta los principios de los artículos 2° y 4° de la Constitución Política y se dio prioridad a una actuación exegética que no resolvió las pretensiones de la demanda. 4. Insistió que la Resolución núm. 132 de 2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, sí se aportó al expediente; hace parte de las pruebas y fue objeto de contradicción; de ahí que inhibirse para decidir de fondo, con el argumento de que faltaba la petición expresa de nulidad del acto administrativo citado supra, desconoce los principios rectores del derecho; entre ellos, los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en detrimento del ordenamiento jurídico y de los asociados. 5.

Explicó que es de conocimiento público y de reiterado pronunciamiento jurisprudencial que se deben evitar los fallos inhibitorios porque tal situación genera incertidumbre y ausencia de seguridad jurídica; en esa medida, en aplicación de la hermenéutica jurídica; con sustento en las facultades y obligaciones del juez de interpretar la demanda, se esperaba un pronunciamiento de fondo “[…] evitando dejar en el limbo situaciones tanto de interés particular como general […]”; esto, teniendo en cuenta que tratándose de la acción de nulidad, el Consejo de Estado ha permitido su ejercicio en cualquier tiempo sin necesidad de agotar la vía gubernativa; no obstante, en el expediente está demostrado que la parte demandante sí agotó los recursos administrativos en debida forma (Destacado fuera de texto). 6.

Destacó que con la demanda no se pretende restablecimiento de derechos sino la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto. 7. Aseguró que “[…] de los hechos y pruebas aportados con la demanda, se encuentra demostrado que la situación de carácter individual y que se encuentra demarcada dentro de los actos administrativos, comporta un especial interés, un interés para la comunidad, interés que va ligado al afán de la legalidad, en especial por cuanto se encuentra de por medio un interés colectivo o comunitario, pues la situación o hechos por los cuales fue declarado infractor el demandante ÓSCAR MARÍN ROJAS, son hechos comunes y presentes en toda la comunidad de un gigante sector de Bogotá que pertenece a la Localidad de Bosa, Zona 8, y concretamente, atañe a más de dos mil casas en el Barrio Villa del Río […]” (Destacado fuera de texto).

Actuación en segunda instancia Admisión del recurso, pruebas y traslado para alegar 10. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 27 de septiembre de 2018[13], admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia; mediante providencia de 7 de noviembre de 2018[14], ordenó que, en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se desarrollaron infra.

Alegatos de conclusión 11. La parte demandante reiteró los argumentos que expuso en la demanda y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida en primera instancia[15]; la parte demandada defendió la legalidad de la sentencia proferida en primera instancia y concluyó que “[…] la omisión en que incurrió la parte actora en la demanda al no incluir la pretensión respecto de la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto impide una decisión judicial de fondo […]”[16].

Concepto del Ministerio Público 12. El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 13. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; v) el acervo probatorio; y, vi) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 14. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30813 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 15.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de septiembre de 2017 por la Sala Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actos administrativos acusados 16. Los actos administrativos acusados son los siguientes[17]: 1. La Resolución núm. 115 de 25 de julio de 2008[18], de la cual se destaca, lo siguiente: “[…] RESOLUCIÓN No. 115 / 08 Expediente 045/05 “Por la cual se impone una sanción” EL ALCALDE LOCAL DE BOSA […]

CONSIDERANDO

Se inicia la presente actuación por queja que instaura la empresa de TELÉFONOS mediante radicado 1086 del 22 de febrero de 2005 donde se manifiesta que la construcción del predio ubicado en la Calle 57 C No. 70 a - 35 barrio Villa del Río no cumple con las normas urbanas. Mediante oficio No. 0731-111-2005 se le informa al propietario del inmueble sobre la actuación administrativa y se le solicita la licencia y planos para la construcción realizada en el predio de la Calle 57 C Sur No. 70 a - 35 barrio Villa del Río. En diligencia de descargos del 22 de Marzo de 2005 el señor OSCAR MARÍN ROJAS identificado con la cédula de ciudadanía No. 19331.069 manifiesta que es el propietario del predio ubicado en la Calle 57 C Sur No. 70 a - 35 y que no ha realizado obra de construcción, sino unos arreglos locativos, los cuales se efectuaron hace 6 años.

Mediante acto de trámite del 20 de Mayo de 2005 se avoca conocimiento por la infracción al régimen de obras en el predio ubicado en la Calle 57 C No. 70 a - 35 Sur. Mediante oficio del 20 de Mayo de 2005 el señor OSCAR MARÍN ROJAS, solicita copia de la actuación administrativa la cual le es entregada para que ejerza su derecho de Defensa y Contradicción. […] Mediante oficio 2006EE10184 el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público determina que en el predio ubicado en la Calle 57 C Sur No. 70 a - 35 hay construcción en área de ANTEJARDÍN. […] Del estudio de la actuación administrativa No. 045 de 2005 encuentra el despacho que efectivamente se cometió una infracción urbanística en el inmueble ubicado en la Calle 57 C Sur No. 70 a – 35 de esta ciudad al construirse en la zona de antejardín, lo cual es prohibido por norma urbanística.

Que las normas urbanísticas elevan el antejardín como un espacio privado con afectación pública y bajo estos planteamientos no puede operar el fenómeno jurídico de la caducidad administrativa a dicho espacio. […] Que el Consejo de Justicia mediante Acto Administrativo No. 0058 del 28 de Abril de 2004 se pronunció frente a las construcciones en el área de antejardín así: […] En mérito de lo expuesto, la Alcaldía Local de Bosa de la jurisdicción de Bogotá, D.C.,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar infractor del Régimen Urbanístico y de Obras al propietario y/o OSCAR MARÍN ROJAS identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.331.069 por la construcción existente en el área de antejardín del inmueble ubicado en la Calle 57 C Sur No. 70 a – 35.

SEGUNDO: Ordenar al propietario la demolición total de lo construido en el área del antejardín del inmueble ubicado en la nomenclatura urbana identificada actualmente como Calle 57 C Sur No. 70 a – 35 y/o cualquier otra nomenclatura que por cambio de la entidad competente identifique el predio. Para lo cual se concede el término de sesenta (60) días, contados a partir de que la presente resolución adquiera firmeza.

TERCERO: De no cumplir con la orden impartida, la administración a costa del infractor realizará la demolición, costos que se cobran por la vía coactiva. Además si se resiste o es rebelde a cumplir lo ordenado en este acto administrativo, se le impondrán las multas señaladas en el artículo 65 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: Contra este acto administrativo, proceden los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales deben presentarse por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, ante la Alcaldía Local de Bosa […]” (Destacado fuera de texto). 2. El Acto Administrativo núm. 289 de 28 de febrero de 2011[19], del cual se destaca, lo siguiente: “[…] ACTO ADMINISTRATIVO No. 289 28 de Febrero de 2011 […] Se pronuncia la Sala respecto del recurso interpuesto por el Dr. Alirio Antonio Marín Rojas apoderado del señor Oscar Marín Rojas contra la Resolución No. 115 del 25 de julio de 2008 a través de la cual la Alcaldía Local de Bosa le impuso sanción urbanística de demolición. […]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Violación al derecho fundamental de la defensa y del debido proceso, lo que genera nulidad constitucional, ya que desde el inicio de las diligencias el Alcalde ha sido confuso en la aplicación del procedimiento, llevando a confusión al apoderado y su mandante, lo que no ha garantizado a cabalidad el ejercicio de la defensa y el debido proceso, llevando incluso a que el Consejo de Justicia revocara en su totalidad la resolución No 048 de 29 de agosto de 2005.

Se procedió contra providencia ejecutoriada del superior, generando la nulidad procesal consagrada en el numeral 3 del Art. 140 del C. de P. C., ya que al revocar el superior la decisión de primera instancia, lo que procede es el archivo de las diligencias y sin embargo el Alcalde profiere una nueva resolución sin ajustarse a lo ordenado por la segunda instancia o al menos, ajustarse al procedimiento reiniciando la actuación para encaminarla correctamente garantizando a su defendido el derecho a la defensa y al debido proceso.

Además al proceder como lo hizo el Alcalde Local, se pretermitió la instancia al no practicarse las pruebas pertinentes y sin darle oportunidad a la defensa de esgrimir nuevos medios probatorios, pasando por alto toda la instancia lo que vicia de nulidad de la resolución 1 15 de 2008, ya que al omitirse la práctica de pruebas se genera la nulidad consagrada en el numeral 6 del Art. 140 del C. P. C. e insiste que al revocarse por el superior el fallo de primera instancia debió archivarse las diligencias.

Plantea la caducidad de la sanción fundamentándose en el Art. 38 del C.C.A. dado que el cerramiento se efectuó en el año 1987 antes de entrar en a vigencia la ley 9a de 1989, el Acuerdo 6 de 1990 y la Constitución de 1991 y como la ley no es retroactiva, mal podía para el año 2005 aplicarse sanción alguna, pues los antejardínes son susceptibles de cerramiento en las condiciones y circunstancias que estipula el Decreto 725 de 1993 y que el Decreto 1379 de 2002 en el Art. 1 modificó el art. 30 del Decreto 1052 de 1998 y autorizó el reconocimiento de las construcciones desarrolladas y finalizadas y que en la época de su construcción hubieren requerido licencia, de manera que ha operado la caducidad, máxime cuando su defendido adquirió el inmueble en el año 1997 tal como consta en la escritura y el respectivo certificado de tradición. Destaca que lo único que ha hecho el señor Marín han sido simples reparaciones locativas.

Respecto a la irretroactividad de la ley manifiesta que es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad y cuando se pregunta cuál es la base que funda la realidad jurídica del principio de, irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Por ello debe darse seguridad jurídica para configurar el orden público pues si no hay estabilidad en cuanto a las consecuencias jurídicas obviamente no pueden los destinarios de la ley gozar del derecho a la seguridad.

Concluye que lo acontecido en el antejardín para el año 1987, no se le puede aplicar pues la Ley 9a es de 1989 y las normas que regulan posteriores a esta fecha y en consecuencia no se le pueden aplicar. 2. SOLICITUD Con los argumentos expuestos pide se revoque la Resolución No. 115 de 2008 y absolver de toda sanción o cargo a su representado y ordenar el archivo de las diligencias.

Al resolver el recurso de reposición la Alcaldía Local de Bosa emite la Resolución No. 132 del 30 de junio de 2009, debate los argumentos del recurrente dejando claro que de acuerdo a la normativa [pic]vigente para la época en que se inició la actuación los antejardínes por ser espacio público no podían ser objeto de construcción alguna y no obra prueba que demuestre que la construcción objeto de alzada cuenta con el debido permiso.

Respecto a las nulidades planteadas, refiere que se debe tener en cuenta que ellas deben plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa porque no es de competencia de la autoridad de policía entrar a emitir concepto alguno y que si bien el recurrente no comparte la aplicación de las normas vigentes, este argumento no es suficiente para acceder a su petición, confirma la resolución No. 115 de 2008 y concede el recurso de apelación. […]

5. CONSIDERACIONES JURÍDICAS Como el principal argumento expuesto por el apoderado del señor Oscar Marín Rojas es la violación al derecho fundamental del debido proceso y de la defensa, procederá la Sala a establecer si su argumento es válido o no. […] De conformidad con el Art. 34 a folios 13 a 18,136, 137,143 (242) a 248 (209) obra la prueba documental recauda a través de la cual se establece que efectivamente en área de antejardín del predio de la Calle 57 C sur No. 70-A-35 se encuentra construido, con clara violación no solo de las normas urbanas del sector sino de las condiciones de construcción aprobadas para la urbanización Villa del Río. En cuanto a lo dispuesto por el Art. 35 el señor Oscar Marín Rojas fue vinculado mediante diligencia del 22 de marzo de 2005 que obra a folio 3 y en ella expuso sus opiniones como lo exige la norma.

Además de las decisiones adoptadas se ha notificado personalmente a su defensor y se le han resuelto los recursos interpuestos, brindándole la oportunidad de ejercer su defensa. Queda así desvirtuada la violación al debido proceso y al derecho a la defensa alegada por el apelante. Respecto a las nulidades planteadas y fundamentadas en el Art. 140 del C. de P. C., debe dejarse claro que la disposición no es aplicable para las actuaciones administrativas, ya que ellas se rigen por lo dispuesto en la primera parte del código contencioso administrativo y allí no se contemplan nulidades como las propuestas.

Debe tenerse en cuenta que las actuaciones administrativas tienen por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley". Como lo señala el Art. 2 del C.C.A. y dentro de los principios orientadores consagrados en el Art. 3 ibídem tenemos: […] Nótese como la norma señala que únicamente los vicios nacidos del procedimiento dan lugar a revocar la decisión final y ordenar se corrija la nulidad que se presenta.

En el presente caso, no observa la Sala vicio alguno que anule el procedimiento desarrollado, pues como se anotó, las pruebas se aportaron de oficio como obliga la norma, se vinculó al señor Oscar Marín y se notificó de manera personal la decisión adoptada dándole oportunidad de ejercer su defensa a través de los recursos que la ley le brinda, luego no hay vicio alguno que corregir.

En cuanto a la caducidad invocada, fundamentada en el Art. 38 del C. C. A. no opera respecto de los cerramientos en el área de antejardín, pues si bien las normas que dan tratamiento especial a esta área de los inmuebles son anteriores al año 2005 cuando se presentó la queja, ya estaban en vigencia las normas relacionadas con el antejardín y la calidad de espacio público Constitucionalmente fue establecido como derecho colectivo.

Por ello en Ia Carta se consagró: […] Finalmente la revocatoria de la Resolución No. 048 de 1005 no implica la obligación de archivar el expediente como lo entiende el apelante, sino acorde con lo dispuesto en el Art. 3 del C. C. A., se hace para corregir la confusión que se presentó en cuanto a que la construcción no se levantó sobre el andén sino el área del antejardín, pero sin que la revocatoria de la resolución conllevara a dejar sin valor ni efecto las pruebas recaudadas ni afectara el procedimiento desarrollado, ya que sea ocupación de un bien de uso público o la demolición por construcción en área de antejardín, el procedimiento es el mismo para ambos casos, lo que difiere es la decisión final que se toma.

Es por lo anterior que los argumentos del apoderado del señor Oscar Marín Rojas no están llamados a prosperar. Ahora bien, respecto a la resolución No. 1 15 objeto de la apelación tenemos lo siguiente: Las pruebas recaudadas, no dejan duda alguna que efectivamente sobre el área de antejardín del predio de la calle 57 C sur No. 70-A-35 se llevó a cabo una construcción que viola claras normas constitucionales y legales.

Veamos: 1.- Solicitud de la Empresa de Teléfonos de Bogotá [pic] En comunicación del 22 de febrero de 2005, la Empresa de Teléfonos de Bogotá solicita al Alcalde Local de Bosa, inicie el proceso tendiente a recuperar las condiciones iniciales aprobadas por el DAPD a través de las Resoluciones No. 73 de 1977 y 491 de 1987 a través de las cuales se aprobaron las condiciones urbanas para la urbanización Villa del Río y que fueron violadas por el propietario del predio de la Calle 57 C sur No. 70-A-35. 2.- Diligencia de vinculación del señor Oscar Marín Rojas En esta diligencia el señor Marín Rojas manifiesta ser el propietario del predio objeto de actuación, que presentó un derecho de petición a la ETB en enero 4 de 2005 para que se revisara el armario porque al parecer los troqueles estaban dañados.

Respecto a si ha ejecutado obra alguna responde que hace seis años realizó unas reparaciones locativas y que recientemente no ha hecho obra alguna. Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio público 3.- Informe técnico de folios 15 a 18 El ingeniero Wladimir Ballén Cáceres practica visita al predio de la Calle 57 C Sur No. 70-A-35 y deja constancia de Io siguiente: “…presunta infracción al régimen de Obras y Urbanismo y/o presunta invasión al Espacio Público… Para determinar si existe invasión al espacio público, se verificaron las dimensiones de las edificaciones ubicadas en las esquinas de la carrera 70, carrera 70 A y carrera 71 B (Avenida Ciudad de Villavicencio) con calle 57 C sur, encontrándose que las del costado sur (No. 70-A-35, No. 70-A-29 y No. 70-03) tienen un fondo de 15.00 m y las del costado norte 16.50m, cuando en el plano de loteo consultado se señalan predios con dimensiones de 11.00 m y 12.00 m de fondo cada una respectivamente; por lo anterior se puede determinar que las edificaciones en estudio están invadiendo en 4.00m de frente X 4.00 m de fondo el área de andén de la calle 57 C sur, así como otras edificaciones " (Negrilla fuera de texto) [pic] 4.- Visita practicada por la Defensoría del Espacio Público (fls. 136 y 1347) El informe establece lo siguiente: “En visita técnico-administrativa al predio objeto de consulta practicada "Calle 57 C sur No. 70-A-35" se constató que el mismo se encuentra construido sobre área para antejardín, así mismo se considera que los predios localizados en los dos costados de la calle 57 C entre Carrera 71 y Carrera 70 A, se encuentran construidos sobre antejardín como se puede apreciar en el siguiente registro fotográfico: 4.

De lo anterior, se concluye que la construcción del predio objeto de interés se realizó sobre área para antejardín" (Negrilla original de texto) Si bien en principio se manifestó que la construcción estaba sobre el andén, la visita practicada por la Defensoría del Espacio Público que obra a folios 136 y 137 aclaran que la construcción que dio origen la presente actuación, no se efectuó sobre el andén sino en el área de antejardín. Las pruebas obrantes dentro del expediente no dejan duda a la Sala que efectivamente en el área de antejardín del predio de la Calle 57 C sur No. 70-A-35 se llevó a cabo una construcción que no cuenta [pic]con licencia alguna y que por tratarse de un espacio público no podrá obtener el permiso que avale la construcción. El construir sin licencia está tipificado en la Ley 810 de 2003 como una infracción urbana, así lo señala el Art.1: […] Igualmente la misma ley en el Art. 2 establece las sanciones que deben aplicarse a quienes llevan a cabo construcción sin contar con la licencia: […] De otra parte el Decreto Distrital 735 de 1993 por el cual se asigna y reglamenta el Tratamiento General de Actualización en las Áreas Urbanas, en relación con los antejardínes, en el artículo 9 dispone que: […] Así las cosas, establecida la infracción al régimen urbano la autoridad de policía debe proceder a imponer la sanción que la ley ha establecido, para el caso la demolición de lo construido en el área de antejardín, razón por la cual se procederá a confirmar la decisión objeto de alzada como lo dispone la ley 810 de 2003.

En mérito de lo expuesto, la Sala la de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., R E S U E LV E:

PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 115 del 25 de julio de 2008 proferida por la Alcaldía Local de Bosa, por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno y queda agotada la vía gubernativa.

TERCERO: Notificada la decisión remítanse las diligencias a la Alcaldía Local de Bosa, para lo de su competencia […]”. Problema jurídico 17. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinará: 1.

Si las resoluciones núm. 115 de 25 de julio de 2008, expedida por el Alcalde Local de Bosa; y 289 de 28 de febrero de 2011, expedida por el Consejo de Justicia de Bogotá, D.C.: i) son actos administrativos pasibles de ser demandados en ejercicio de la acción de nulidad o sí, por el contrario, son actos de carácter particular y concreto respecto de los cuales se debía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) si como lo concluyó el a quo, se configuró la excepción de inepta demanda por proposición jurídica incompleta, porque la parte demandante no elevó pretensión de nulidad en contra de la Resolución núm. 132 de 30 de junio de 2009, expedida por el Alcalde Local de Bosa, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución núm. 115 de 25 de julio de 2008. 2.

Si es procedente, en consecuencia, confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Marco normativo sobre las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho La actuación administrativa 18.

Visto el artículo 4.° del Código Contencioso Administrativo, sobre clases, indica que las actuaciones administrativas pueden iniciarse, entre otras maneras, por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal o por las autoridades oficiosamente. 19. Visto el artículo 44 ibídem, sobre deber y forma de notificación personal, prevé que “[…] Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante […]”; excepcionalmente, los actos administrativos de carácter particular y concreto se podrán notificar por edicto (Destacado fuera de texto). 20.

Visto el artículo 47 ibídem, sobre información de los recursos; en concordancia con el artículo 49[20] ídem, sobre improcedencia; destaca que tratándose de actos de carácter particular y concreto, “[…] En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate […]” (Destacado fuera de texto). 21.

Visto el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, sobre recursos en la vía gubernativa, señala que contra los actos administrativos de carácter particular y concreto, que ponen fin a una actuación administrativa, proceden los recursos de: i) reposición ente el mismo funcionario que emitió la decisión para que la aclare, modifique o revoque; ii) apelación ante el superior administrativo del funcionario que emitió la decisión para que la aclare, modifique o revoque; y iii) queja cuando se rechaza el recurso de apelación. 22.

Visto el artículo 51 ibídem, sobre oportunidad y presentación; en concordancia con el artículo 63, sobre agotamiento de la vía gubernativa; dispone que “[…] El recurso de apelación, en los casos en que sea procedente, es indispensable para agotar la vía gubernativa […]”; es decir, si contra un acto administrativo procede el recurso de apelación y este no se interpone para permitir que la autoridad administrativa aclare, modifique o revoque su decisión; no será posible enjuiciar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; a diferencia, si únicamente procede el recurso de reposición, este no es de obligatoria interposición y, en consecuencia, quien se crea lesionado en sus derechos podrá acudir directamente ante la jurisdicción. 23.

Visto el artículo 62 ibídem, sobre firmeza de los actos administrativos, estos quedarán en firme, entre otros motivos, “[…] Cuando no se interpongan los recursos […]”. Las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho 24. Visto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sobre acción de nulidad, procedente en principio contra los actos de carácter general y abstracto, determina que “[…] Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos […]”. 25.

Visto el artículo 85 ibídem, sobre acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procedente en principio contra los actos de carácter particular y concreto, prevé que “[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño […]”. 26.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002[21], al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y la posibilidad de ejercer la acción de nulidad contra actos de carácter particular y concreto, expresó: “[…] 7.12. Respecto al contenido del artículo 84 del C.C.A., no observa la Corte que el mismo establezca distinciones en relación con la clase de actos administrativos que pueden ser demandados por esa vía, como tampoco que condicione o restrinja su ámbito de procedibilidad frente a los actos de contenido particular, o bien al cumplimiento de ciertos presupuestos -como el de tener que acreditar que el acto acusado representa un especial interés para la comunidad-, o bien a los casos expresamente consagrados en normas o leyes especiales.

Por el contrario, la circunstancia específica de que el artículo en cuestión disponga en forma clara y precisa que "toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de su representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos", lleva a la conclusión de que la voluntad del legislador extraordinario al regular la acción pública de simple nulidad, no fue la de privilegiar su ejercicio respecto de los actos relativos a situaciones jurídicas generales, sino la de permitir, en plena concordancia con la Constitución, que ésta pudiera ejercerse también contra los actos de contenido particular y concreto.

Ello, en el entendido de que éstos, independientemente de regular situaciones jurídicas individuales, igualmente pueden entrar en contradicción con la integridad del ordenamiento jurídico, que es lo que en últimas busca preservarse a través de la acción pública de nulidad. 7.13. Ciertamente, conforme a las reglas que identifican las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que la diferencia fundamental entre éstas radica en que mientras la acción de nulidad tiene por objeto principal, directo y exclusivo preservar la legalidad de los actos administrativos, a través de un proceso en que no se debaten pretensiones procesales que versan sobre situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, limitándose a la simple comparación del acto con las normas a las cuales ha debido estar sujeto, la de restablecimiento del derecho, por su parte, no solo versa sobre una pretensión de legalidad de los actos administrativos, sino que propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero. 7.14.

Ello conduce a que, por fuera de lo que constituyen sus características más próximas, la procedencia de una u otra acción no esté determinada por el contenido del acto que se impugna -general o particular- ni por los efectos que de éstos se puedan derivar, sino por la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional.

Si el proceso administrativo de anulación define su propia identidad a partir del bien jurídico a tutelar -la simple legalidad o ésta y la garantía de un derecho subjetivo-, la pretensión procesal se convierte en su objeto principal pues en torno a ella es que tiene lugar todo el curso de la actuación judicial. La promoción o iniciación del proceso, su desarrollo e instrucción y la posterior decisión, encuentran como referente válido la declaración de voluntad del demandante o lo que éste pida que se proteja, sin que tenga por qué incidir en la actuación la condición del acto violador o sus efectos más próximos.

En esos términos, si la pretensión procesal del administrado al acudir a la jurisdicción se limita tan sólo a impugnar la legalidad del acto administrativo, no existe razón para desconocerle el interés por el orden jurídico y privarlo del acceso a la administración de justicia, por la fútil consideración de que la violación alegada provenga de un acto de contenido particular y concreto que también afecta derechos subjetivos.

Resultaría insólito y contrario al Estado de Derecho que la Administración, acogiéndose a criterios netamente formalistas que no interpretan fielmente los textos reguladores sobre la materia, se pueda sustraer del régimen legal que gobierna la actividad pública y, de contera, del control judicial de sus propios actos, como si unos -los de contenido general- y otros -los de contenido particular- no estuvieran sometidos al principio de legalidad. 7.15.

Bajo este entendido, consultando el espíritu de la Constitución y de la ley, se tiene que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos, generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutelar el orden jurídico, caso en el cual la competencia del juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor o a terceros.

Siguiendo este mismo razonamiento, si lo que persigue el demandante es un pronunciamiento anulatorio y la consecuente reparación de los daños antijurídicos causados, lo que cabe es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a ejercitarse dentro del término de caducidad a que hace expresa referencia el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., para que el juez proceda no sólo a decretar la nulidad del acto sino también al reconocimiento de la situación jurídica individual que ha resultado afectada. 7.16.

Así las cosas, independientemente de las tesis que hayan sido expuestas en el seno del máximo órgano de la jurisdicción administrativa para delimitar la procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular, la formulación y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de la norma acusada ni derivados de su verdadero espíritu y alcance, representan, sin lugar a dudas, una carga ilegítima para los administrados que afecta y restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, pues, lo ha dicho la Corte, el intérprete no puede hacer decir a las normas lo que éstas no dicen, mucho menos si el sentido que les atribuye excede su verdadero contenido y no se ajusta al texto de la Constitución Política. 7.17.

Establecer como orientación jurisprudencial dominante, que la acción de nulidad sólo procede contra los actos de contenido particular cuando lo indique la ley o cuando éstos representen un interés para la comunidad, no sólo comporta una interpretación inexacta del contenido del artículo 84 del C.C.A., cuyo texto permite demandar por vía de la simple nulidad todos los actos de la Administración, sino también, una inversión de la regla allí establecida, en cuanto que la citada orientación lleva a la conclusión de que sólo por excepción los actos administrativos de contenido particular son demandables a través de la acción de simple nulidad, sentido que jamás podría extraerse del texto de la preceptiva impugnada ni del alcance que la propia Constitución y la ley le han fijado a la acción Pública de nulidad. […] 7.22.

Así, cuando una persona con interés directo pretenda demandar un acto de contenido particular y concreto, podrá alternativamente acudir al contencioso de anulación por dos vías distintas. Invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A. art. 85), caso en el cual lo hace motivada por el interés particular de obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño antijurídico como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto.

En la medida en que esta acción no se intente o no se ejerza dentro de los cuatro meses de que habla la ley (C.C.A. art. 136-2), quien se considere directamente afectado o un tercero, podrán promover la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (C.C.A. arts. 84 y 136-1), pero única y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la situación jurídica particular que en éste se regula, para entender que actúan por razones de interés general: la de contribuir a la integridad del orden jurídico y de garantizar el principio de legalidad frente a los excesos en que pueda incurrir la Administración en el ejercicio del poder público […]” (Destacado fuera de texto). 27.

La Sección Primera del Consejo de Estado, por su parte, sobre la posibilidad de ejercer indistintamente las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, contra actos administrativos de contenido general o particular; en reciente providencia, destacó lo siguiente: “[…] Para resolver, esta Sala estima necesario pronunciarse, en primer lugar, en relación con las diferencias que existen entre las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 84 y 85 del CCA, respectivamente, para luego, estudiar el caso concreto.

En este sentido, se resalta que mientras que con la acción de nulidad se persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto, con la de nulidad y restablecimiento del derecho se busca no sólo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo. A diferencia de la acción de simple nulidad, que puede ser ejercida por cualquier persona y en cualquier tiempo, la de nulidad y restablecimiento del derecho sólo puede ser incoada por la persona que se crea lesionada, esto es, por el titular del derecho presuntamente desconocido por el acto administrativo y dentro del término establecido en el ordenamiento jurídico.

Cabe precisar que la naturaleza del acto administrativo es lo que define el tipo de acción que debe ejercerse, de tal forma que si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el acto es de carácter general, la acción adecuada para cuestionar la legalidad del acto administrativo sería la de nulidad, consagrada en el artículo 84 del CCA.

En este contexto, la Sala recuerda que, en lo atinente a la naturaleza de los actos administrativos, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-620 de 2004, señaló que son de carácter general aquellos en los cuales los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, y por lo tanto dirigidos a una pluralidad indeterminada de personas, es decir, a todas aquellas que se encuentren comprendidas en tales parámetros y que, por el contrario, son de contenido particular y concreto los actos administrativos que producen situaciones y crean efectos individualmente considerados.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha manifestado que la diferencia entre los actos administrativos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios de los mismos, y ha precisado que para diferenciar unos y otros es necesario tener presente que “[…] [e]l acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman […]”.

Ahora bien, esta Corporación de manera reiterada y uniforme ha considerado que, además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede, excepcionalmente, en contra de los actos administrativos particulares y concretos, cuando la situación de carácter individual comporte un interés para la comunidad de tal importancia que vaya aparejado con el afán de legalidad, situaciones en las cuales, por ende, la sentencia produciría efectos respecto de la restauración del orden jurídico en abstracto, esto es, no conllevaría consigo el restablecimiento del derecho subjetivo que pueda haberse producido; planteamiento que corresponde a la teoría de los móviles y las finalidades, que ha sido decantada por la jurisprudencia del Consejo de Estado […]”[22] (Destacado fuera de texto). 28.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia proferida el 12 de noviembre de 2020[23], en un proceso que se inició en ejercicio de la acción de nulidad contra un acto de carácter particular; manifestó: “[…] la demanda se presentó en contra de un acto administrativo de carácter particular y concreto que, si bien se expidió por la Alcaldía Local de Suba en ejercicio de sus facultades legales de vigilancia, únicamente podía afectar los derechos de dos partes fácilmente individualizables: i) la señora María Rosalbina Wilches de Bernal, propietaria del establecimiento de comercio “Miscelánea y Abarrotes Rosita”, ubicado en la carrera 58 núm. 164. 40, casa núm. 1 del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey; y ii) el Conjunto Residencial Áticos de Monterrey, quien por medio de su representante legal solicitó a la parte demandada que procediera al cierre definitivo del establecimiento de comercio citado supra porque funcionaba no obstante que el reglamento de propiedad horizontal prohibía esa actividad.

Para la Sala, atendiendo lo anterior, considera que la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, y que pide tener en cuenta la parte demandante para que se proceda a hacer un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos, no tendría la virtualidad de variar la decisión proferida en primera instancia porque en los precisos términos de las conclusiones que se desarrollaron en la sentencia citada supra, corresponde al juez verificar las pretensiones de la parte demandante; es decir, si exclusivamente se persigue la declaratoria de nulidad del acto o si también existen pretensiones de restablecimiento.

La Sala aquí es donde advierte que si bien el a quo, en el auto de 5 de julio de 2012, por medio del cual admitió la demanda y con fundamento en un aparte de la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional, consideró que sí procedía la acción de nulidad contra el acto acusado aunque su contenido fuera de carácter particular, no verificó si en la demanda existían pretensiones de restablecimiento, aspecto principal para que pudiera determinar la procedencia de la acción en aplicación de ese pronunciamiento judicial. […] Para la Sala, lo dicho en precedencia demuestra que, contrario a lo que se argumentó en el recurso de apelación, con la demanda no se pretendía un control de legalidad en abstracto; en consecuencia, la acción que se debió ejercer era la de nulidad y restablecimiento del derecho. […] La Sala, una vez aclarado que ni aún con la tesis expuesta por la Corte Constitucional, en el presente asunto se reunirían los presupuestos para poder ejercer control de legalidad contra del acto acusado; debe resaltar que al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo subsiste la teoría de los móviles y las finalidades[24]; en consecuencia, además de resultar incuestionable que la parte demandante sí pretende un restablecimiento a su favor, se destaca que de avocarse el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda y de prosperar la nulidad del acto acusado, conllevaría un restablecimiento automático de derechos consistente en que la Alcaldía Local de Suba desarchive los expedientes administrativos para que estudie si se violó el reglamento de propiedad horizontal del Conjunto Residencial Áticos de Monterrey y, en caso de comprobarse esa violación, proceda al cierre del establecimiento de comercio “Miscelánea y Abarrotes Rosita”, ubicado en la carrera 58 núm. 164. 40, casa núm. 1 de propiedad de la señora María Rosalbina Wilches de Bernal […]” (Destacado fuera de texto) 29.

Visto el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, sobre individualización de las pretensiones, indica que “[…] Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión […]” (Destacado fuera de texto). 30.

El Consejo de Estado, en providencia proferida el 14 de junio de 2018[25], al referirse al artículo 138 del Código Contencioso Administrativo y la necesidad de solicitar la nulidad de los actos que resuelven dentro de la actuación administrativa tanto el recurso de reposición como el de apelación, so pena de declarar la excepción de inepta demanda por proposición jurídica incompleta, expresó: “[…] El demandado formuló como cargo en su escrito de apelación que la demanda se torna inepta por cuanto en la misma no se demandó el Auto 0671 del 8 de octubre de 2009 a través del cual se resolvió un recurso de reposición en contra de la Fallo 0010 del 31 de agosto de 2009.

Al respecto, la Sala advierte que una vez revisada la actuación administrativa se echa de menos en las pretensiones de la demanda la solicitud de nulidad del Auto 0671 del 8 de octubre de 2009 “Por el cual se decide sobre recurso de reposición interpuesto contra el Fallo 00010 del 31 de agosto de 2009 - proceso de responsabilidad fiscal”. […] Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “[S]i el acto definitivo fue objeto de recursos de la vía gubernativa, debe demandarse en forma conjunta con la decisión inicial, en los casos en que sea modificado o confirmado el acto inicial, para lo cual habrá de individualizarse con precisión cada uno de ellos.

En el presente asunto se advierte que el escrito de demanda sólo hace referencia a la pretensión de nulidad de la Resolución N° 3604 de 24 de noviembre de 2010, acto inicial mediante el cual se ordenó la expropiación administrativa del bien objeto de estudio, pese a que mediante Resolución N° 3984 de 10 de diciembre de 2010, notificada personalmente al señor Daniel Patiño Parra, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión inicial.

La Sala concluye al igual que lo hizo el Tribunal que la demanda se torna en inepta en forma sustancial, al no individualizar las pretensiones contra la totalidad de los actos proferidos por la entidad demandada con ocasión de la expropiación del inmueble objeto de estudio, siendo que el acto intermedio fue confirmatorio del inicial, por lo cual de cara al contenido del artículo 138, se imponía al actor demandarlo, para integrar en forma debida la proposición pretensional de nulidad del acto”.

(Destacado original del texto) En este mismo sentido, la Corporación en otro momento dispuso: “[S]egún la ley vigente para la época de los hechos, cuando en virtud del recurso de reposición presentado en la vía gubernativa, la administración profiere un acto que confirma su primera decisión, aquel hace parte intrínseca de la decisión inicialmente adoptada, de forma que uno y otro acto pese a ser materialmente dos independientes, constituyen jurídicamente una unidad inescindible que impone a quien no esté de acuerdo con ellos, demandarlos o cuestionarlos de forma conjunta y explícita.” (Destacado original del texto).

De este modo, la Sala encuentra que en el presente caso la demanda se torna inepta en tanto no todos los actos administrativos que formaron parte de la actuación administrativa fueron demandados constituyéndose con claridad una proposición jurídica incompleta; situación que contraría los requisitos mínimos procesales para procedencia de la acción […]” (Destacado fuera de texto).

El caso concreto 31. Atendiendo al marco normativo referido supra, la Sala procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo probatorio 32. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos: Pruebas documentales 33.

Copia del oficio núm. 020634 de 22 de febrero de 2005[26], suscrito por el gerente de la Planta Física de la Empresa de Teléfonos de Bogotá; dirigido a la Alcaldía Local de Bosa, por medio del cual manifestó “[…] instaurar una querella contra el propietario de la edificación ubicada en la Calle 57 C Sur N° 70 A – 35 barrio Villa del Río, en razón, que dicho predio no cumple con la Normativa Urbana estipulada para esta urbanización de acuerdo a la Resolución 73 de 1977 y Resolución 491 de 1987, viola el Decreto 1052 de 1998 puesto que no cuenta con Licencia de Construcción para las modificaciones realizadas […]”. 34.

Copia del Oficio núm. 0731-111-2005 de 11 de marzo de 2005[27], por medio del cual la Alcaldía Local de Bosa requirió a la parte demandante para que presentara la licencia de construcción junto con los planos que se aprobaron para adelantar la obra en su inmueble. 35. Copia del acta de la diligencia de descargos que rindió el 22 de marzo de 2005[28] la parte demandante ante el Alcalde Local de Bosa. 36.

Copia de la petición que la parte demandante presentó el 20 de mayo de 2005 ante la parte demandada para que se le expidiera copia del expediente administrativo. 37. Copia auténtica de la Resolución núm. 115 de 25 de julio de 2008[29], por medio de la cual se declaró a la parte demandante infractora del régimen urbanístico y de obras y se le ordenó la demolición total de lo construido en el área de antejardín de su inmueble. 38.

Copia auténtica del recurso de reposición y en subsidio de apelación que el apoderado de la parte demandante interpuso en contra de la Resolución núm. 115 de 25 de julio de 2008[30]. 39. Copia auténtica de la Resolución núm. 132 de 30 de junio de 2009[31], por medio de la cual la Alcaldesa Local de Bosa, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante en el sentido de confirmar la Resolución núm. 115 de 25 de julio de 2008. 40.

Copia auténtica del Acto Administrativo núm. 289 de 28 de febrero de 2011[32], expedido por el Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., por medio del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el sentido de confirmar la Resolución núm. 115 de 25 de julio de 2008. 41. Copia auténtica de la constancia por medio de la cual la parte demandada, el 3 de mayo de 2011, se notificó personalmente del contenido del Acto Administrativo núm. 289 de 28 de febrero de 2011[33].

Solución del caso concreto 42. El a quo, por medio de providencia proferida el 28 de septiembre de 2017 resolvió declarar probada: i) la excepción de inepta demanda por no demandar la totalidad de los actos administrativos; y ii) inhibirse para pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda; lo anterior, atendiendo a que la parte demandante no elevó pretensiones de nulidad contra la Resolución núm. 132 de 30 de junio de 2009, por medio de la cual la Alcaldesa Local de Bosa resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra la Resolución núm. 115 de 25 de julio de 2008. 43.

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual argumentó, en síntesis, que la decisión del a quo no dio primacía al derecho sustancial sobre el procedimiento y desconoció los fines del Estado porque si bien el acto, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición dentro de la actuación administrativa, no se demandó; aquél sí se aportó al expediente; en consecuencia, el Tribunal de la primera instancia debió interpretar la demanda y pronunciarse de fondo respecto de los cargos y pretensiones planteadas. 44.

Esta Sala, en el caso concreto observa que, como lo aceptó la parte demandante; la demanda se presentó en contra de un acto administrativo de carácter particular y concreto que expidió la parte demandada como consecuencia de una petición que la Empresa de Teléfonos de Bogotá radicó para que se investigara una posible transgresión de las normas de urbanismo por parte del propietario del inmueble ubicado en la Calle 57 C Sur núm. 70 A – 35 del Barrio Villa del Río de la ciudad de Bogotá D.C.; investigación que, como quedó demostrado supra, finalizó con la imposición de una orden de demolición en contra de la parte demandante. 45.

Para la Sala, a diferencia de lo que sostuvo el a quo al momento de admitir la demanda y de lo que aduce la parte demandante al manifestar que pretende un control de legalidad en abstracto y que de prosperar las pretensiones no se presentaría restablecimiento de derechos en su favor; considera que el acto administrativo acusado afecta derechos de una parte plenamente individualizable: los del señor Oscar Marín Rojas propietario del inmueble ubicado en la Calle 57 C Sur núm. 70 A – 35 del Barrio Villa del Río de la ciudad de Bogotá D.C., a quien se le ordenó demoler una parte de este. 46.

Esta Sala considera que es así, porque parte de la argumentación de la parte demandante para cuestionar el acto acusado, es que la Alcaldía Local de Bosa y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C.: i) no tenían competencia para imponer la sanción de demolición a la parte demandante porque había operado la caducidad de la facultad sancionatoria; ii) desconocieron que la parte del inmueble que se ordenó demoler era licenciable; y iii) violaron el derecho a la igualdad de la parte demandante porque archivaron otras actuaciones administrativas que iniciaron por idénticos hechos; es decir, aunque la parte demandante sostenga que con la presente acción no persigue restablecimiento de derechos, lo que apoya con lo que decidió el Tribunal de primera instancia, incuestionablemente su argumentación se sustenta en la protección de los derechos particulares del señor Oscar Marín Rojas a conservar la edificación en el estado en que se encuentra. 47.

Para la Sala, atendiendo lo anterior, considera que la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, no tendría la virtualidad de variar la decisión proferida en primera instancia porque en los precisos términos de las conclusiones que se desarrollaron en la sentencia citada supra, corresponde al juez verificar las pretensiones de la parte demandante; es decir, si exclusivamente se persigue la declaratoria de nulidad del acto[34]. 48.

La Sala insiste, atendiendo lo dicho en precedencia, que contrario a lo que se argumentó por el a quo y en el recurso de apelación, con la demanda no se pretende un simple control de legalidad en abstracto; en consecuencia, la acción que se debió ejercer era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 49. Para esta Sala, la conclusión anotada en precedencia, se refuerza en el hecho de que si se abordara el estudio de las pretensiones de fondo y se declarara la nulidad de los actos demandados, la decisión conllevaría a un restablecimiento automático de derechos consistente en que la parte demandante no estaría en la obligación de acatar la decisión de demolición que expidió la parte demandada. 50.

Para la Sala, bajo el entendido que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en la jurisprudencia transcrita supra, observa que, en efecto se configuró la excepción de proposición jurídica incompleta porque aunque era obligatorio, la parte demandante no elevó pretensiones de nulidad en contra de la Resolución núm. 132 de 30 de junio de 2009, por medio de la cual la Alcaldesa Local de Bosa resolvió el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución núm. 115 de 25 de julio de 2008; es decir, desconoció el contenido del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo que exigía demandar tanto el acto primigenio como aquellos que lo modificaran o confirmaran. 51.

Esta Sala, con fundamento en lo anterior, observa que la ausencia de pretensión de nulidad en contra de la Resolución núm. 132 de 30 de junio de 2009, impide que la jurisdicción de lo contencioso administrativo pueda emitir una decisión de fondo, como lo concluyó el a quo en el literal primero de la sentencia proferida en primera instancia, por haberse configurado la excepción denominada proposición jurídica incompleta que propuso la parte demandada. 52.

Ahora bien, habiéndose concluido que en el caso bajo examen la acción pertinente era de la nulidad y restablecimiento del derecho, no existe cuestionamiento respecto a que la excepción de indebida escogencia de la acción, negada en el literal segundo de la sentencia proferida en primera instancia, debió prosperar; en consecuencia, aunque el aspecto anotado no fue objeto del recurso de apelación, bajo la consideración de que el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza a los jueces para que en la sentencia definitiva decidan sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que encuentre probada, esta Sala revocará el literal citado supra para, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción. Conclusiones de la Sala 53.

En suma, atendiendo a que en el asunto bajo estudio se configuraron las excepciones de inepta demanda por proposición jurídica incompleta y de indebida escogencia de la acción, la Sala revocará el literal segundo y confirmará, en lo demás, la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, iii.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el literal segundo de la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia proferida, en primera instancia, el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “[…]

ARTÍCULO

84. ACCIÓN DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]”. [2] Por intermedio de apoderado (Folio 23 del cuaderno núm. 1 del expediente). [3] La demanda se presentó en ejercicio de la acción de nulidad ante los juzgados administrativos de Bogotá; en consecuencia, el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante providencia proferida el 9 de noviembre de 2011, adecuó la demanda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y procedió a rechazarla al considerar que carecía del requisito de conciliación extrajudicial (Folio 70 del cuaderno núm. 1).

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial citada supra, para lo cual argumentó que la acción ejercida era la nulidad porque no pretendía restablecimiento sino un control jurídico en abstracto. La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 7 de junio de 2012, con fundamento en la sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional, declaró la nulidad de todo lo actuado ante el Juzgado Quince Administrativo de Descongestión de Bogotá al considerar que era viable la acción de nulidad contra actos de contenido particular para obtener un control de legalidad en abstracto, sin que por tal motivo se pudiera lograr restablecimiento alguno; en consecuencia, como se pretendía la nulidad de unos actos administrativos expedidos por una autoridad del orden distrital, con fundamento en el numeral 1.° del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, avocó el conocimiento del proceso (Folios 94 a 106 del cuaderno núm. 1 del expediente). [4] “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones” [5] “Por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones” [6] “Por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas” [7] “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1052 de 1998” [8] “Por el cual se asigna y reglamenta el Tratamiento General de Actualización en las Áreas Urbanas y se dictan otras disposiciones” [9] Folios 152 a 163 del cuaderno núm. 2 del expediente. [10] Por intermedio de apoderado (Folio 47 del cuaderno núm. 1 del expediente). [11] Folios 196 a 206 del cuaderno núm. 1 del expediente. [12] Folios 430 a 434 del cuaderno núm. 1 del expediente. [13] Folio 9 del cuaderno núm. 4 del expediente. [14] Folio 12 del cuaderno núm. 4 del expediente. [15] Folios 14 a 40 del cuaderno núm. 4 del expediente. [16] Folios 41 a 44 del cuaderno núm. 4 del expediente. [17] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [18] Folios 37 a 45 del cuaderno núm. 2 de los anexos. [19] Folios 51 a 56 del cuaderno núm. 2 de los anexos. [20] “[…] Artículo 49.

Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa […]” (Destacado fuera de texto). [21] Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. [22] Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera del Consejo de Estado. Sentencia de 9 de julio de 2020. Expediente: 17001-23-31-000-2008- 00235-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [23] Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del Consejo de Estado. Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente: 05001-23-31-000- 2011-00651-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [24] Sobre la materia se pueden ver: i) Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 9 de julio de 2020. Expediente. 11001-33-31-715-2012-00061-01. C.P. Oswaldo Giraldo López; y ii) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 9 de julio de 2020. Expediente. 17001-23-31-000-2008-00235-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [25] Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta del Consejo de Estado con ocasión de las medidas de descongestión. Sentencia de 14 de junio de 2018.

Expediente: 15001-23-31-000-2010-01142-01. C.P. Rocío Araújo Oñate. [26] Folio 1 del cuaderno núm. 1 de los antecedentes administrativos. [27] Folio 2 del cuaderno núm. 1 de los antecedentes administrativos. [28] Folio 3 del cuaderno núm. 1 de los antecedentes administrativos. [29] Folios 37 a 45 del cuaderno núm. 2 de los anexos. [30] Folios 285 a 315 del cuaderno núm. 1 de los antecedentes administrativos. [31] Folios 302 a 305 del cuaderno núm. 1 de los antecedentes administrativos. [32] Folios 51 a 56 del cuaderno núm. 2 de los anexos. [33] Folio 356, anverso, del cuaderno núm. 1 de los antecedentes administrativos. [34] Sobre el particular la Sección Primera del Consejo de estado se pronunció en sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020 dentro del expediente 250002324000201200642 01.

C.P. Hernando Sánchez Sánchez.