11001-03-15-000-2021-01268-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL INCIDENTE DE NULIDAD – Para controvertir las posibles irregularidades procesales que se presentaron al interior del proceso ordinario / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE La Sala al revisar el caso sub examine, considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial a través del cual podía alegar la irregularidad procesal invocada en su escrito de tutela como causa de vulneración de sus derechos fundamentales, como lo era la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, de conformidad con lo establecido en el Código General del Proceso.

(…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso concreto, existían otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos del actor, como lo es el incidente de nulidad cuando el juez “[…] pretermite íntegramente la respectiva instancia […]”, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir las posibles irregularidades procesales que se presentaron al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 190013331008201600206-01, antes de acudir a la acción de tutela.

(…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el respectivo incidente de nulidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01268-00(AC) Actor: ELÍAS ENRÍQUEZ GÓMEZ Demandado: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN Y OTROS Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 23 de abril de 2019 y el Tribunal, al proferir la sentencia de 17 de septiembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 190013331008201600206-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 23 de abril de 2019 y el Tribunal, al proferir la sentencia de 17 de septiembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 190013331008201600206-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que nació el 30 de abril de 1956, siendo vinculado al sector de la educación, en la Escuela Rural Mixta de la Vereda la Hoyola desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1980. 4. Expresó que el 15 de enero de 2015, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión gracia. 5.

Señaló que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, expidió la Resolución núm. RDP017192 del 30 de abril de 2015, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la respectiva pensión gracia. 6. Adujo que presentó recurso de apelación contra la Resolución núm. RDP017192 del 30 de abril de 2015, el cual fue decidida mediante la Resolución núm. RDP030131 del 25 de julio de 2015, confirmando en su integridad lo dispuesto en dicho acto administrativo. 7.

Indicó que presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de las resoluciones núms. RDP017192 del 30 de abril de 2015 y RDP030131 del 25 de julio de 2015; y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, desde el 23 de abril de 2011.

Sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 190013331008201600206-00 8. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…] Declarar no probadas las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA Y COBRO DE LO NO DEBIDO”, y “AUSENCIA DE VICIOS EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS”, formuladas por la defensa de la entidad demandada, según lo expuesto. - e (sic) declara la nulidad total de los siguientes actos administrativos: * Resolución No. RDP 017192 del 30 de abril de 2015, mediante la cual la UGPP niega el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación Gracia; la Resolución No. RDP 030131 del 23 de julio de 2014 (sic) por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación formulado en contra de la Resolución 17192 del 30 de abril de 2015, confirmándola.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, a reconocer y pagar al señor ELÍAS ENRÍQUEZ GÓMEZ… la pensión gracia a partir del 30 de abril de 2006, pero con efectos fiscales a partir del 27 de junio de 2016, por prescripción trienal, aplicando el setenta y cinco porciento (sic) (75%) del promedio devengado obtenido en el último año de servicios inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional. - Los valores resultantes serán indexados con base en el IPC conforme al artículo 187 del CPACA, siguiendo la fórmula descrita en la parte motiva de esta providencia. - UNIDAD (sic) ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP -, descontará de las anteriores sumas, el valor de los aportes correspondientes al factor salarial cuya inclusión se ordena; siempre y cuando sobre este no se haya efectuado la deducción legal.

Asimismo, deberá efectuar los descuentos de ley, destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud. (…) - Se CONDENA en costas a la parte vencida, las cuales se liquidarán por Secretaría. Las agencias en derecho se fijan en el 0.5% del valor de las pretensiones reconocidas, según lo expuesto en esta providencia. - Se niegan las demás pretensiones de la demanda […]”. 9.

Consideró que “[…] teniendo en cuenta que la vinculación territorial y nacionalizada del actor databa de antes del 31 de diciembre de 1982, el tiempo de servicios y el cumplimiento de los demás requisitos para acceder a la pensión gracia, se debía acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda […]”[1]. Sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 190013331008201600206-01 10.

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 17 de septiembre de 2020, dispuso: “[…] PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia No. 065, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán en el trámite de la audiencia inicial que tuvo lugar el 23 de abril de 2019, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este fallo […]”. 11.

Consideró que: “[…] Del acervo probatorio obrante en el plenario, se tiene que, en efecto, el señor ELÍAS ENRÍQUEZ GÓMEZ, se desempeñó, en el interregno corrido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1980, como docente territorial, y luego, desde el 29 de enero de 1982 hasta el 31 de enero de 2014, como docente nacionalizado. Teniendo en cuenta que es previamente el anterior hecho el que se encuentra en discusión, para esta Sala es pertinente iterar el contenido del plexo probatorio referenciado Ut Supra, que, de manera inequívoca, establece en las certificaciones expedidas por las entidades territoriales Municipio de San Sebastián (Cauca) y Departamento del Cauca que el tipo de vinculación del señor ELÍAS ENRIQUE GÓMEZ fue de carácter, primeramente, territorial, y luego, nacionalizado.

Igualmente, se tiene acreditado que fueron las autoridades de los mencionados entes territoriales quienes, a través de diferentes actos administrativos, procedieron a su nombramiento, a efectuar sus traslados y a materializar su posesión en los cargos para los que fue nominado. Entonces, frente a ello, debe indicarse que los períodos en el que el demandante laboró como docente al servicio del municipio de San Sebastián y del Departamento del Cauca, sí puede ser computado como tiempo válido para reclamar la pensión gracia en calidad de docente territorial y nacionalizado.

A partir de lo descrito, se colige que el demandante sí acreditó su vinculación como docente territorial, con anterioridad al 31 de diciembre de 1981, como se acreditó, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1980, con lo que se encuentra superado el primer requisito para la pensión gracia, tal y como lo hubiere establecido la A quo.

De igual manera, se advierte que, según la certificación laboral del actor, en el caso objeto del sub judice, también se cumple con el tiempo mínimo de servicio de 20 años, que es necesario para acceder a la prestación, y que, en dicho tiempo, su vinculación fue, se itera, territorial y nacionalizada. En consecuencia, la Sala, con base en el acervo probatorio obrante en el plenario, y en acatamiento a los parámetros normativos y jurisprudenciales relacionados, considera, al igual que la A quo, que se debe desestimar la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, bajo el entendido de que se evidencia -se itera- que el tiempo de servicios prestado por el demandante a partir del 01 de enero de 1985, fue de carácter territorial o nacionalizado más no nacional; motivo por el cual debe ser tenido en cuenta para computar los 20 años de servicio para acceder a la pensión gracia, en tanto dicha vinculación es válida para acreditar el requisito de tiempo de servicios establecido en la Ley 114 de 1913.

Así las cosas, teniendo en cuenta, además, que el señor ENRÍQUEZ GÓMEZ cumplió los 50 años de edad el 05 de mayo de 2006, y que cumplió los 20 años de servicio (como docente territorial y/o nacionalizado), sin que le figuren investigaciones o sanciones disciplinarias, era claro que cumplía con los requisitos para ser acreedor a la pensión gracia. Como corolario, al haberse demostrado que los actos que negaron el reconocimiento de la prestación adolecen de nulidad, habrá de confirmarse el fallo apelado, en tanto concedió parcialmente las pretensiones de la demanda […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 12. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Con fundamento en lo expuesto, de manera comedida solicito a los Honorables Magistrados(as) del Consejo de estado, Tutelar los Derechos Fundamentales al Debido Proceso, al Acceso a la Administración de Justicia e igualdad. Como consecuencia de lo anterior:

1. DEJAR PARCIALMENTE SIN EFECTOS la sentencia del SENTENCIA NO. 065 del 23 de abril de 2019, del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN.

2. DEJAR PARCIALMENTE SIN EFECTOS la sentencia del 17 de septiembre de 2020 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA. 3. Ordenar a las entidades accionadas emitir una nueva sentencia en la cual se ordene que la prescripción de las mesadas pensionales se contabilice a partir del 15 de enero de 2012. 4. ORDENAR A LA UGPP dar aplicación de las decisiones de la (sic) sentencias y aplicar el término de prescripción según las ordenes de los fallos judiciales y por lo tanto reajustar el pago del retroactivo pensional […]”. 13.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en un ii) defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, en un defecto fáctico, y en un defecto procedimental absoluto. 13.1. Ahora bien, la Sala al revisar los argumentos expuestos por el actor, evidencia que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, y el defecto fáctico se subsumen en el defecto procedimental absoluto, toda vez que el actor consideró que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en una irregularidad procesal consistente en que omitió pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, el 23 de abril de 2019.

En ese orden de ideas, señaló el actor lo siguiente: “[…] En la sentencia de segunda instancia solo se tramitó el recurso de apelación interpuesto por la UGPP pero no se resolvió la apelación presentada por mi apoderado judicial. Estoy de acuerdo con la decisión de confirmar la decisión del reconocimiento de la pensión gracia, pero me encuentro inconforme porque omitieron pronunciarse frente a la prescripción de las mesadas pensionales objeto del recurso de apelación de mi apoderado […]”. […] “[…] Los organismos accionados no aplicaron en debida forma el Decreto Ley 3135 de 1968 y del Decreto 1848 de 1969. 23.

Los organismos accionados vulneraron mis derechos fundamentales al Debido Proceso, igualdad, seguridad social, Defensa, al Acceso a la Administración de Justicia por cuanto aplicaron erróneamente el término de prescripción de los derechos laborales y omitieron resolver el recurso de apelación, generando inseguridad jurídica. 24. Las entidades accionadas vulneraron el principio de igualdad material por cuanto negaron desconocieron el término de la prescripción, y no analizaron el acervo probatorio en su integralidad a pesar que el H. Consejo de Estado ha resuelto favorablemente casos similares […]”. […] “[…] Las decisiones de las entidades accionadas vulneran el debido proceso, al desconocer el régimen procesal establecido en la Ley 1437 de 2011 y en el código general del proceso, porque al pretermitir el recurso de apelación se está negado el acceso a la administración de justicia, lo cual, implica una violación directa a la Constitución Política de Colombia, al desconocer el régimen de prescripción de los derechos laborales de los servidores públicos establecidos en el Decreto Ley 3135 y el Decreto 1848 de 1969, cuyas decisiones son cortarías a la jurisprudencial fijado por el H. Consejo de estado el cual es vinculante para los casos similares, adicionalmente dicha omisión vulnera el artículo 13 de la Constitución Política porque me han aplicado criterios jurisprudenciales diferentes a los trazados por el Consejo de Estado y de esta forma se desconoce que el derecho al “pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales […]”. […] “[…] En la sentencia de segunda instancia se confirmó la sentencia del a- quo, con lo cual no estamos en desacuerdo parcialmente, sin embargo, se omitió totalmente resolver la apelación interpuesta por mi apoderado, lo cual, constituye un defecto procedimental absoluto, porque, la apelación constituye una forma de impugnación de los fallos judiciales, lo que genera que en la segunda instancia se confronte la sentencia con los argumentos del apelante.

Por lo anterior la sentencia de segundo grado debe ser congruente con la apelación, por lo tanto, omitir uno de los recursos de apelación interpuestos por las partes genera que el fallo del ad quem no sea consonante con los recursos de apelación, lo cual, genera un defecto procedimental absoluto que impacta negativamente sobre los derechos fundamentales de las partes procesales al negar el acceso a la administración de justicia y la facultad de controvertir las decisiones judiciales.

En el presente caso, el ad quem al no darle trámite a mi recurso de apelación, se configura en un defecto procedimental absoluto, porque omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso” 10 y de esta forma vulnera mis derechos fundamentales […]”.

(Resaltado por la Sala). 13.2. Por último, la Sala debe precisar que si bien es cierto la acción de tutela va dirigida también contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, del escrito de tutela se evidencia que realmente lo que controvierte el actor es la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 17 de septiembre de 2020, al considerar que incurrió en un defecto procedimental absoluto.

Actuación 14. El Despacho sustanciador, mediante auto de 7 de abril de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, al Juez Octavo Administrativo del Circuito de Popayán y al Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada 15. El Tribunal Administrativo del Cauca consideró que: “[…] Ahora, el actor, en su escrito de tutela, manifiesta la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por no haberse resuelto el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por la A quo y por la indebida aplicación del Decreto Ley 3135 de 1968 y del Decreto 1848 de 1969, siendo que, en su entendido, se debieron declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de enero de 2012, y no, como se dispuso, a partir del 27 de junio de 2013.

Revisado el expediente, se constató que, en efecto, la parte actora también había presentado recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, en el que sostuvo: “(…) Mi mandante cumplió con los requisitos legales para causar su derecho a la pensión gracia el 20 de abril de 2006; el 15 de enero de 2015, mi poderdante solicitó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONA (sic) Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión de gracia; el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue impetrado el 27 de junio de 2016.

En la sentencia de primera instancia se declaró la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 27 de junio de 2013, sin tener en cuenta que el 15 de enero de 2015 mi mandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, y por lo tanto, el término de prescripción se interrumpió por tres años, es decir, desde el 15 de enero de 2012 hasta el 15 de enero de 2015, y la demanda fue radicada dentro de los tres años de interrupción de la prescripción el 27 de junio de 2016, por lo cual mi mandante tiene de derecho a que el retroactivo pensional se reconozca desde el 15 de enero de 2012.

(…)” El mencionado recurso de alzada, fue radicado dentro del término legal dispuesto para el efecto […]”. 16. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán señaló que: “[…] Con respecto a lo manifestado por el accionante como fundamentos de hecho, debe precisarse que el Despacho a mi cargo no ha incurrido en los defectos de desconocimiento de precedente y/o defecto material y/o sustantivo, y mucho menos violación de la Constitución Política.

Lo anterior, toda vez que, la decisión adoptada mediante sentencia núm. 065 de primera instancia del 23 de abril de 2019 dentro del proceso ordinario medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 19-001-33- 33-008-2016-00206-00), se encuentra ajustada integralmente a la legalidad y al desarrollo jurisprudencial del tema pensional en el país, de conformidad con lo consagrado en el artículo 230 Constitucional, y conforme a las pruebas arrimadas al juicio y la valoración probatoria efectuada a estas en debida forma, que conllevaron a determinar que los actos administrativos enjuiciados debían ser apartados del mundo jurídico y acceder al restablecimiento del derecho deprecado, a saber, el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Ahora, en la sentencia, claro está, se incluyó el estudio de fondo de la prescripción del derecho reconocido, que en últimas es el punto de inconformidad del señor ENRIQUEZ GOMEZ que lo motiva a presentar la solicitud de tutela, y frente al cual aparentemente no hubo pronunciamiento del superior funcional, al desatar el recurso de alzada.

Como se puede inferir del escrito de la solicitud de amparo, la parte accionante considera que en la decisión de instancia se incurrió en una vía de hecho por aplicar de manera indebida la prescripción del derecho pensional reconocido, lo cual choca con la realidad procesal, y de ello da cuenta los argumentos en esta expuestos, sin que sea de recibo que se pretenda lograr su modificación a través de este mecanismo constitucional de carácter residual y subsidiario.

Con fundamento en lo anterior, no es dable concluir que el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán haya incurrido en una vía de hecho judicial susceptible de ser alegada por vía de tutela por la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, dado que la decisión proferida fue ajustada a derecho, y ello surge de la argumentación que se realizó en la providencia. En virtud de lo expuesto, solicito se declare la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela, como quiera que este tipo de acciones no puede convertirse en una tercera instancia. Además, este despacho ha sido garante no solo de los derechos fundamentales de la parte demandante sino de la parte demandada y en respeto irrestricto a los mismos se cumplió a cabalidad con las ritualidades propias del proceso contencioso administrativo, lo que no pone en evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados […]”. 17.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP indicó que: “[…] Descendiendo al caso en concreto es menester indicar a su Señoría que la presente acción de tutela es abiertamente improcedente no solo porque se pretende el pago de dineros que no hay lugar a pagar, sino porque se pretende revocar una decisión judicial debidamente ejecutoriada y en firme para que se le ordene el pago de mesadas pensionales desde el 15 de enero de 2012, las cuales se encuentran prescritas, por lo que se utiliza la presente acción de tutela como una tercera instancia del trámite ordinario y en tal sentido es necesario resaltar al Despacho que la prescripción es un asunto de orden público basado en el principio de seguridad jurídica, que además propugna por el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional […]”. […] “[…] En la decisión adoptada por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE POPAYAN Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal, donde se evidenció que no había lugar al pago de mesadas pensionales prescritas.

( La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. ( El señor ELIAS ENRIQUEZ GOMEZ, no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que deba ser subsanado a través de la presente acción de tutela […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 18. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 19. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 20. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 21.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; procediendo posteriormente a vi) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales, y finalmente las vii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 22.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[2], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 23. Esta Sección adoptó[3] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[4], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 24. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 25.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[5] que encaje en dichos parámetros. 26.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 27.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[6]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 28. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Acerca del requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 29. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[7], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 30.

En ese orden de ideas, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 31.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional[8]: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 2009[9] precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 32. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 33. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 34.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[10] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 35.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 36.Atendiendo a que, la Corte Constitucional[11] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 37.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 38.Atendiendo a que la Corte Constitucional[12] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 39. En el presente caso, se advierte que el actor pretende que se deje parcialmente sin efectos jurídicos la sentencia de 17 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 190013331008201600206-01. 40.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 41. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 42. Dentro del expediente está plenamente acreditado que el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 17 de septiembre de 2020, resolvió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, el 23 de abril de 2019. 43. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto al sostener que el Tribunal Administrativo del Cauca omitió resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 23 de abril de 2019 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán. 44.

En ese orden de ideas, adujo que: “[…] En la sentencia de segunda instancia solo se tramitó el recurso de apelación interpuesto por la UGPP pero no se resolvió la apelación presentada por mi apoderado judicial. Estoy de acuerdo con la decisión de confirmar la decisión del reconocimiento de la pensión gracia, pero me encuentro inconforme porque omitieron pronunciarse frente a la prescripción de las mesadas pensionales objeto del recurso de apelación de mi apoderado […]”. […] “[…] Los organismos accionados no aplicaron en debida forma el Decreto Ley 3135 de 1968 y del Decreto 1848 de 1969. 23.

(Resaltado por la Sala). Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 45. La Sala al revisar el caso sub examine, considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial a través del cual podía alegar la irregularidad procesal invocada en su escrito de tutela como causa de vulneración de sus derechos fundamentales, como lo era la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, de conformidad con lo establecido en el Código General del Proceso. 46.

Visto el numeral 2 del artículo 133 del Código General del Proceso, que dispone lo siguiente: “[…] El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]”. […] “[…] 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia […]”.

(Resaltado por la Sala). 47. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso concreto, existían otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos del actor, como lo es el incidente de nulidad cuando el juez “[…] pretermite íntegramente la respectiva instancia […]”, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir las posibles irregularidades procesales que se presentaron al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 190013331008201600206-01, antes de acudir a la acción de tutela[13].

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este defecto como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Estudio del perjuicio irremediable 48. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 49.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[14]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[15][…]” 50.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 51.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el respectivo incidente de nulidad. Conclusiones de la Sala 52. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala procederá a declarar improcedente la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que i) quedó plenamente acreditado en el presente caso, que el actor contaba con otro mecanismo para garantizar la protección de sus derechos, como lo era, el incidente de nulidad y, además, ii) la acción de tutela no procedía como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo interpuesto por el señor Elías Enríquez Gómez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Extracto tomado de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 17 de septiembre de 2020. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [4] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [5] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [7] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [8] Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [9] Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. [10] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [11] Corte Constitucional, Sentencia T - 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [12] Corte Constitucional, Sentencia C -178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [13] Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental absoluto por la omisión de pronunciarse respecto al recurso de apelación, y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el incidente de nulidad, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de junio de 2020, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020- 00351-01. [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.