ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL INCIDENTE DE NULIDAD – Para controvertir las posibles irregularidades procesales que se presentaron al interior del proceso ordinario / PERSONA EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA – No acreditada / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE La Sala al revisar el caso sub examine, considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la actora contaba con otro medio de defensa judicial a través del cual podía alegar la irregularidad procesal de indebida notificación invocada en su escrito de tutela como causa de vulneración de sus derechos fundamentales, como lo era la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, de conformidad con lo establecido en el Código General del Proceso.
(…) En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso concreto, existían otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la actora, como lo es el incidente de nulidad, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir las posibles irregularidades procesales que se presentaron al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520012333000201800196-00, antes de acudir a la acción de tutela.
En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. (…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.
Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la parte actora debió haber presentado el respectivo incidente de nulidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01259-00(AC) Actor: MERCEDES DÍAZ FIGUEROA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) seguridad social Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la actora contra el Tribunal Administrativo de Nariño, porque, a su juicio, al proferir el auto de 18 de septiembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520012333000201800196-00, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, porque, a su juicio, al proferir el auto de 18 de septiembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520012333000201800196-00, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP solicitó la suspensión provisional de la Resolución núm. 7371 de 21 de julio de 1995 y la Resolución núm. 022368 de 19 de noviembre de 1997, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, mediante la cual reconoció y reliquidó la pensión gracia por retiro del servicio a favor de la señora Mercedes Díaz Figueroa.
Auto del 18 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52-001-23-33-000-2018-00196- 00 4. El Tribunal Administrativo de Nariño, decidió: “[…] DECRETAR la SUSPENSION PROVISIONAL de la Resolución N° 7371 del 21 de julio de 1995 y la Resolución No. 022368 del 19 de noviembre de 1997, emanadas de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación por la cual las cuales se reconoce y reliquida la pensión gracia a favor de la señora MERCEDES DÍAZ DE BELALCÁZAR […]”. 5.
Consideró que: “[…] 3.3. Sea lo primero señalar que en el escrito de contestación la parte demandada indica que no se cumple con los requisitos formales, debido a que en la solicitud de medidas cautelares solo se limita a invocar el fundamento de los derechos de la solicitud de medidas cautelares y la relación de los actos administrativos cuestionados de manera ambigua y general.
No obstante, el Tribunal encuentra que la medida cautelar fue debidamente sustentada, ello según lo anuncia el demandante en su escrito de medidas cautelares y los fundamentos de hecho y concepto de violación como sustento de la cautela que aparecen en la demanda. 3.4. Ahora bien, señala la parte actora que a la señora MERCEDES DÍAZ DE BELALCÁZAR le fue reconocida la pensión gracia mediante Resolución No. 7371 del 21 de julio de 1995, pero teniendo en cuenta tiempos de servicio de orden nacional. 3.4.1.
Al respecto, es importante precisar, de acuerdo con la normativa y jurisprudencia relacionada, para acceder al beneficio de la pensión gracia, es preciso cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales, además de acreditar el cumplimiento de la edad, tiempo de servicios docente, es necesario cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, es decir, que el empleo se haya desempeñado con honradez y consagración y que no haya recibido, ni reciba, otra pensión o recompensa de carácter nacional. 3.4.2.
En cuanto al tiempo de servicios docente, valga reiterar que esta prestación se causa únicamente para los docentes con no menos de 20 años de servicio en orden departamental, distrital o municipal, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional […]”. 6. Afirmó que una vez revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se evidencia que si bien es cierto la señora Mercedes Díaz de Belalcázar prestó sus servicios en entidades del orden territorial, los cuales pueden ser computados para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, no pasa lo mismo respecto del tiempo de las vinculaciones al Instituto Nacional de Enseñanza Media Diversificada INEM “JORGE ISAACS” Cali y en el Instituto Nacional de Educación Media Diversificada “INEM” Pasto, toda vez que dicha vinculación tiene el carácter de Nacional, y en ese orden de ideas, no puede ser computable para efectos del reconocimiento de la pensión gracia. 7.
Indicó que: “[…] Al respecto, vale reiterar que según lo estipulado en la Ley 91 de 1989, únicamente los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden territorial o nacionalizadas, vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional gracia, siempre que en todo caso acrediten los requisitos exigidos por el legislador.
No obstante, dado que parte del tiempo de vinculación de la parte demandada a la docencia es de carácter Nacional, no puede ser computado para el reconocimiento de la pensión gracia. Conforme a ello es procedente ordenar la suspensión provisional solicitada. 3.5. Por otra parte, respecto al segundo aspecto referido en la demanda, observa el Tribunal, de conformidad con las consideraciones anotadas, que es ostensible que la reliquidación de la pensión gracia realizada a la señora MERCEDES DÍAZ DE BELALCÁZAR a través de la Resolución No. 022368 del 19 de noviembre de 1997, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, contraviene las disposiciones constitucionales y legales enunciadas, por cuanto reliquida la pensión gracia a causa del retiro del servicio, desconociendo que la liquidación de la pensión gracia se hace teniendo en cuenta los factores devengados en el año anterior al momento de la consolidación del status pensional, sin que haya lugar a la posterior liquidación de dicha prestación pensional especial por otros factores.
A ello se suma que si el acto inicial que reconoció la pensión gracia contraviene el ordenamiento jurídico, correlativamente, el segundo acto, el que reliquida la pensión, también incurre en tal contravención. 3.6. Conforme lo precedente se observa que en el caso sub judice se encuentran reunidas las condiciones para suspender provisionalmente la Resolución N° 7371 del 21 de julio de 1995 y la Resolución No. 022368 del 19 de noviembre de 1997, emanadas de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE- mediante la cual reconoció y se reliquidó la pensión gracia de la señora MERCEDES DÍAZ DE BELALCÁZAR […]”. […] “[…] Teniendo en consideración que con la expedición del acto administrativo impugnado se adjudica un derecho económico de carácter laboral a favor de la demandada, en el cual se evidencia una notable contrariedad entre lo dispuesto en la resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores y legales que se invocan como vulneradas, se concluye que se dan los presupuestos para disponer la suspensión provisional del acto demandado en la medida en que incurre en causal de anulación de violación de normas a las que debían sujetarse.
En consecuencia, según ya se anotó, se dispondrá la suspensión provisional solicitada […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 8. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente se PROFIERA FALLO favorable en lo siguiente.
PRIMERO: Se brinde el Amparo Tutelar invocado a favor de MERCEDES DIAZ FIGUEROA para que: ( Se protejan sus DERECHOS FUNDAMENTALES a la IGUALDAD, al DEBIDO PROCESO, al carácter irrenunciable de la SEGURIDAD SOCIAL, ( Se le brinde PROTECCIÓN ESPECIAL POR PARTE DEL ESTADO COMO PERSONA DE LA TERCERA EDAD con afectaciones graves de su salud y ( Se de aplicación de los Principios Constitucionales del artículo 53 de la C.N. en especial FAVORABILIDAD y se le garantice el MINIMO VITAL Y MOVIL y aplicación al PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA SEGUNDO: Que en consecuencia del AMPARO TUTELAR concedido, se ordene al Honorable Magistrado PAULO LEON ESPAÑA, del Tribunal Administrativo de Nariño proferir nueva providencia, mediante la cual: ( Se revoque la Medida Cautelar de suspensión de los actos administrativos que le concedieron y reliquidaron la PENSION GRACIA de la accionante MERCEDES DIAZ FIGUEROA, medida cautelar concedida dentro del proceso 2018- 00196-00 con fecha el 18 de septiembre del 2020 y que en la nueva providencia se ordene a la UGPP revocar la resolución N°RDP022024 de 28 de septiembre de 2020, mediante la cual, con fundamento en la medida cautelar suspendió el pago de la mesada Pensional de Gracia de MERCEDES DIAZ FIGUEROA.
( Se ordene a la UGPP como consecuencia de la revocatoria de la medida cautelar, que se incluya de manera inmediata a la señora MERCEDES DIAZ FIGUEROA en la nómina de pensionados y que se paguen las mesadas no canceladas con ocasión de la suspensión y se regularice su pago de la pensión gracia hacia el futuro […]”. 9. La actora en su escrito de tutela señaló lo siguiente: “[…] SEGUNDO.-.
La UNIDAD DE GESTION DE PENSIONES Y PARAFISCALES – U.G.P.P. a través de apoderado judicial presentó demanda contenciosa de nulidad restablecimiento a través de su apoderado el abogado ALEJANDRO REGALADO MARTINEZ, quien en forma maliciosa y ladina, manifiesta que mi poderdante está radicada en Tumaco y da como dirección de notificación una dirección de la ciudad de Pasto, cuando la realidad, es que mi poderdante vive y esta (sic) radicada hace más de cinco años en la Mesa Cundinamarca; por tanto, no se hizo la notificación en forma debida, negándole así su derecho a la legitima defensa y por ello no contestó la demanda y debió ser representada por un curador Ad Litem que presuntamente por desconocimiento no se opuso a las pretensiones.
TERCERO. Es importante señalar que mi poderdante agotó ante CAJANAL por sede administrativa su solicitud y acreditó los requisitos legales obteniendo resultado positivo y por tal razón, se le reconoció el derecho a la PENSIÓN GRACIA, derecho que ha disfrutado con justo título desde el año 1995 hasta la fecha que el Magistrado accionado profiere la providencia, sin tomar en cuenta, que han transcurrido más de 26 años disfrutando ese DERECHO ADQUIRIDO LEGALMENTE, que debe ser objeto de protección Constitucional y que se discute la legalidad por una entidad distinta a la que lo concedió.
CUARTO. Obviamente por la indebida notificación que le impidió a mi poderdante por una vía de hecho manifestarse, presuntamente no se tuvo en cuenta que poderdante es una persona de la tercera edad, dado que cuenta con 89 años y diez meses de edad y que como docente retirada deriva su sustento de su pensión de jubilación graciosa; mucho menos se pudo manifestar que mi protegida tiene una condición especial adicional, la de padecer una enfermedad catastrófica (cáncer de mama) según diagnóstico que se puede verificar en historia clínica oncológica que establece la patología de existencia de tumor maligno de la mama, además de otras patologías que también presenta entre las que cabe destacar: diabetes mellitus, hipertensión arterial, enfermedad renal crónica, obesidad e hipotiroidismo.
SEXTO. Llama la atención que el honorable Magistrado al imponer la medida cautelar, no observó las incongruencias en que incurrió el apoderado de la entidad demandante en el libelo de la demanda, al ubicar como lugar de residencia de la demandada un municipio (TUMACO) y que para efecto de notificaciones se suministre una dirección en otro (PASTO), actuación presuntamente dolosa que conlleva a que se haga una indebida notificación; que vulnera el DEBIDO PROCESO y el LEGITIMO DERECHO A LA DEFENSA de mi protegida, obviamente solicita su emplazamiento consiguiendo de esta manera que mi patrocinada nunca se enterara de la existencia del proceso propuesto para ponerle fin a su derecho adquirido en forma legal y que tuviera su legítimo derecho a defenderse en debida forma […]”.
(Resaltado por la Sala). Actuación 10. El Despacho sustanciador, mediante auto de 7 de abril de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y iii) vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.
Intervenciones de la parte demandada y del tercero con interés legítimo 11. El Tribunal Administrativo de Nariño consideró que: “[…] Del examen del expediente, se puede advertir que la decisión del Tribunal está debidamente motivada en aspectos jurídicos y fácticos, por ende no pueden calificarse de apartada del derecho o de vía de hecho.
Igualmente, en la decisión se hacen las valoraciones probatorias que llevaron a la solución del caso. Circunstancia diferente es que no se acoja por el accionante los criterios o decisiones contenidas en la providencia, pues todo debate probatorio o de orden legal que la parte actora propicie debió hacerse al interior del proceso ordinario y no en sede de tutela.
Sería abundar en argumentos que en esta respuesta se explique la razón (motivación) de las decisiones adoptadas por el Tribunal que son objeto de acción de tutela. En consecuencia, las motivaciones de hecho, de derecho y sobre las pruebas realizadas en las providencia (sic) de fecha 18 de septiembre de 2020, emitida en el proceso No. 52001-23-33-000-2018-00196- 00, no puede ser constitutivas de alguna de las causales que se endilgan en el escrito de tutela, que hoy denomina la jurisprudencia, causales de procedencia y de procedibilidad de la acción de tutela cuando se trata de decisiones judiciales.
Cabe precisarse que, debido a que la parte demandante (UGPP) manifestó no conocer la dirección de domicilio o trabajo de la señora Mercedes Díaz de Figueroa, mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2018, el Tribunal ordenó el emplazamiento de la demandada. Y mediante auto de fecha 05 de noviembre de 2019, se procedió a designar curador ad Litem, garantizando de esta manera los derechos de la parte demandada […]”. 12.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP expresó que: “[…] Por lo anterior y teniendo en cuenta que el último lugar donde prestó sus servicios la señora MERCEDES DIAZ FIGUEROA, que fue en el Colegio INEM de la ciudad de Pasto, fue en esa ciudad donde se presentó la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho y al no contarse con el lugar de notificaciones de la aquí accionante, se procedió a su notificación a través de curador ad litem, quien contestó debidamente la demanda y se opuso a la medida cautelar de suspensión de las resoluciones objeto de la presente acción de tutela tal y como lo prevé el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA.
En este punto es menester informarle a su Señoría que el Tribunal Administrativo de Nariño encontró procedente dar aplicación a la figura de la suspensión provisional de las Resoluciones No. 7371 del 21 de julio de 1995 y 022368 del 19 de noviembre de 1997, proferidas por la extinta CAJANAL, y la decretó el 18 de septiembre de 2020, por lo cual esta Unidad con el fin de dar cumplimiento a dicha medida cautelar procedió a emitir la Resolución RDP No. 02204 del 28 de septiembre de 2020 […]”. […] “[…] Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, ésta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley.
Finalmente podemos concluir que la acción de tutela invocada por el aquí accionante debe ser declara improcedente por cuanto: i) no cumple con el requisito de subsidiariedad, ii) la sentencia judicial proferida por la Jurisdicción Administrativa no se encuentra ejecutoriada, iii) el accionante no demuestra un perjuicio irremediable que permita establecer que el mecanismo propio resulta insuficiente y por ende esta acción es el mecanismo adecuado […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 13. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.
Generalidades de la acción de tutela 14. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 15. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 16.
Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social, procediendo posteriormente a vi) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales, y finalmente las vii) conclusiones de la Sala.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 17.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[1], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 18. Esta Sección adoptó[2] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[3], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 19. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 20.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[4] que encaje en dichos parámetros. 21.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 22.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[5]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 23. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Acerca del requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 24. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[6], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 25.
En ese orden de ideas, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 26.
Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional[7]: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 2009[8] precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.
En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.
Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.
Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.
Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.
La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 27. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 28. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 29.
Atendiendo a que, la Corte Constitucional[9] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 30.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 31.Atendiendo a que la Corte Constitucional[10] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 32.Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 33.De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:[11] “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[12].
Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”[13].
Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”[14] […]”.
Análisis del caso concreto 34. En el presente caso, se advierte que la actora pretende que se deje sin efectos jurídicos el auto de 18 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520012333000201800196-00. 35.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 36. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en la acción de tutela.
Acervo y análisis probatorios 37. Dentro del expediente está plenamente acreditado que el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 18 de septiembre de 2020, resolvió lo siguiente: “[…] DECRETAR la SUSPENSION PROVISIONAL de la Resolución N° 7371 del 21 de julio de 1995 y la Resolución No. 022368 del 19 de noviembre de 1997, emanadas de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación por la cual las cuales se reconoce y reliquida la pensión gracia a favor de la señora MERCEDES DÍAZ DE BELALCÁZAR […]”. 38.
La Sala al revisar los argumentos jurídicos expuestos por la actora en su escrito de tutela, evidencia que estructuró un defecto procedimental absoluto. En ese orden de ideas, consideró que: “[…] SEGUNDO.-. La UNIDAD DE GESTION DE PENSIONES Y PARAFISCALES – U.G.P.P. a través de apoderado judicial presentó demanda contenciosa de nulidad restablecimiento a través de su apoderado el abogado ALEJANDRO REGALADO MARTINEZ, quien en forma maliciosa y ladina, manifiesta que mi poderdante está radicada en Tumaco y da como dirección de notificación una dirección de la ciudad de Pasto, cuando la realidad, es que mi poderdante vive y esta (sic) radicada hace más de cinco años en la Mesa Cundinamarca; por tanto, no se hizo la notificación en forma debida, negándole así su derecho a la legitima defensa y por ello no contestó la demanda y debió ser representada por un curador Ad Litem que presuntamente por desconocimiento no se opuso a las pretensiones.
TERCERO. Es importante señalar que mi poderdante agotó ante CAJANAL por sede administrativa su solicitud y acreditó los requisitos legales obteniendo resultado positivo y por tal razón, se le reconoció el derecho a la PENSIÓN GRACIA, derecho que ha disfrutado con justo título desde el año 1995 hasta la fecha que el Magistrado accionado profiere la providencia, sin tomar en cuenta, que han transcurrido más de 26 años disfrutando ese DERECHO ADQUIRIDO LEGALMENTE, que debe ser objeto de protección Constitucional y que se discute la legalidad por una entidad distinta a la que lo concedió.
CUARTO. Obviamente por la indebida notificación que le impidió a mi poderdante por una vía de hecho manifestarse, presuntamente no se tuvo en cuenta que poderdante es una persona de la tercera edad, dado que cuenta con 89 años y diez meses de edad y que como docente retirada deriva su sustento de su pensión de jubilación graciosa; mucho menos se pudo manifestar que mi protegida tiene una condición especial adicional, la de padecer una enfermedad catastrófica (cáncer de mama) según diagnóstico que se puede verificar en historia clínica oncológica que establece la patología de existencia de tumor maligno de la mama, además de otras patologías que también presenta entre las que cabe destacar: diabetes mellitus, hipertensión arterial, enfermedad renal crónica, obesidad e hipotiroidismo.
SEXTO. Llama la atención que el honorable Magistrado al imponer la medida cautelar, no observó las incongruencias en que incurrió el apoderado de la entidad demandante en el libelo de la demanda, al ubicar como lugar de residencia de la demandada un municipio (TUMACO) y que para efecto de notificaciones se suministre una dirección en otro (PASTO), actuación presuntamente dolosa que conlleva a que se haga una indebida notificación; que vulnera el DEBIDO PROCESO y el LEGITIMO DERECHO A LA DEFENSA de mi protegida, obviamente solicita su emplazamiento consiguiendo de esta manera que mi patrocinada nunca se enterara de la existencia del proceso propuesto para ponerle fin a su derecho adquirido en forma legal y que tuviera su legítimo derecho a defenderse en debida forma […]”.
(Resaltado por la Sala). Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 39. La Sala al revisar el caso sub examine, considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la actora contaba con otro medio de defensa judicial a través del cual podía alegar la irregularidad procesal de indebida notificación invocada en su escrito de tutela como causa de vulneración de sus derechos fundamentales, como lo era la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, de conformidad con lo establecido en el Código General del Proceso. 40.
Visto el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, que dispone lo siguiente: “[…] El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]”. […] “[…] 8 Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código […]”. 41.
En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso concreto, existían otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la actora, como lo es el incidente de nulidad, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir las posibles irregularidades procesales que se presentaron al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520012333000201800196-00, antes de acudir a la acción de tutela.
En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Estudio del perjuicio irremediable 42. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 43.
Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[15]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[16][…]”. 44.
Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 45.
Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la parte actora debió haber presentado el respectivo incidente de nulidad. Conclusiones de la Sala 46. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala procederá a declarar improcedente la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que i) quedó plenamente acreditado en el presente caso, que la actora contaba con otro mecanismo para garantizar la protección de sus derechos, como lo era, el incidente de nulidad y, además, ii) la acción de tutela no procedía como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente la tutela presentada por la señora Mercedes Díaz Figueroa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [3] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [4] Corte Constitucional.
Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [6] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [7] Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [8] Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. [9] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [10] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [11] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [12] Artículo 48.
“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. [13] Sentencia T-173 de 2016. [14] Ibídem. [15] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.