CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / AUXILIAR DE ENFERMERÍA / SUBORDINACIÓN - Prueba En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas a través de la celebración de dos contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 28 de enero de 2010 y el 27 de diciembre de 2011.

Sin embargo, advierte la Sala que los contratos suscritos en ese lapso no se dieron de forma continua, pues se presentó un periodo de interrupción de dos meses entre el 28 de diciembre de 2010 y el 28 de febrero de 2011. Respecto a la contraprestación económica, se acreditó que por los meses en que tuvieron objeto los dos contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está cimentada en los contratos mismos, documentos de los cuales se extrae el valor pactado y las formas de pago.

Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de las señoras Lucila Rodríguez Vanegas, Leidy Patricia Posada Rincón, Sandy Johana Parrado y Carolina Durán Ortiz. No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia entre el contrato laboral y el de prestación de servicios.

(…). Los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita la demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral. Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Salud del departamento del Meta existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por esta, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico.

En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante y la remuneración como auxiliar de enfermería agente comunitario de salud, en apoyo al programa ampliado de inmunizaciones PAI, en el marco de la estrategia AIEPI, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, y además se desvirtuó el carácter permanente del cargo ocupado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias de la relación laboral y aquella de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997. En relación con la declaración del contrato realidad y su prueba, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 24 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 29 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y no presentó alegatos de conclusión en este trámite.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00088-01(0919-18) Actor: LINA ÉRIKA ESPINAL GÓMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL META Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Lina Érika Espinal Gómez, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 114200-536 del 20 de agosto de 2013, expedido por la jefe de la Oficina Jurídica del departamento del Meta, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales, por estar vinculada en la modalidad de contrato de prestación de servicios.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que existió una relación laboral entre ella y el departamento del Meta, Secretaría de Salud durante el periodo laborado entre el 2010 y el 2011; ii) reconocer el estatus de empleada pública del departamento y reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de su despido o a otro de igual o superior categoría; iii) declarar que para todos los efectos prestacionales y salariales no ha existido solución de continuidad; iv) pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás emolumentos que habitualmente reciben sus servidores y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde que se hizo exigible la obligación; v) efectuar las respectivas cotizaciones a salud y pensión; vi) cancelar la suma de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de indemnización de perjuicios morales y vii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Como pretensiones subsidiarias solicitó conforme con las funciones del cargo que ejercía, a título de indemnización, i) cancelar todos los factores salariales y prestacionales como: la diferencia salarial, auxilio de cesantías, intereses a la cesantías, primas de servicios, primas extralegales, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones, bonificaciones, recargos salariales, aportes a salud pensión, y arl, retención en la fuente, indexación de todos los factores prestacionales y salariales, indemnización por terminación unilateral y las demás indemnizaciones a que dé lugar la Ley 50 de 1990; ii) pagar la suma de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de indemnización de perjuicios morales y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Lina Érika Espinal Gómez, laboró al servicio del departamento del Meta, Secretaría de Salud, como auxiliar de enfermería, a través de órdenes de prestación de servicios entre el 28 de enero de 2010 y el «31» de diciembre de 2011. ii) Cumplía un horario de trabajo asignado por su jefe inmediato de 07:00 a.m. a 05:30 p.m. de lunes a viernes; no gozaba de autonomía, porque para ausentarse de sus labores debía pedir permiso; cancelaba de su propio peculio la totalidad de los aportes al fondo de pensiones, a la EPS y a la ARP y nunca le consignaron el auxilio de cesantías. iii) Las funciones que desarrolló al servicio de la entidad fueron las siguientes: a. Apoyar el desarrollo de la estrategia AIEPI comunitario en los municipios del Departamento. b. El contratista deberá presentarse ante el/la Alcalde(sa) del Municipio o en su defecto ante el secretario(a) de Salud y el/la Coordinador(a) Municipal del Plan de Salud Territorial al momento de iniciar las actividades a desarrollar en el contrato con la debida carta de presentación firmada por el/la Secretaria(o) Departamental de Salud, la copia del contrato suscrito con el departamento, resolución de asignación del interventor del contrato y copia del acta de inicio. c. Establecer el cronograma de actividades de manera periódica y concertada con el/la Coordinador(a) Municipal del Plan de Salud, el cual debe quedar por escrito y firmado por las partes.

La concertación de actividades estará de acuerdo a las actividades contratadas por el Departamento y con las actividades establecidas por el Municipio en su Plan Territorial de Salud. d. Cualquier ajuste de los cronogramas de trabajo debe ser notificado al Coordinador(a) de Plan de Salud Territorial por el interventor del contrato, quien dará visto bueno a la modificación. e. El desarrollo del cronograma de actividades concertadas se ajustara al tiempo de permanencia en el municipio establecido en el contrato suscrito con el Departamento. f. El/la coordinador(a) municipal del plan de salud deberá certificar las actividades realizadas por el contratista en el municipio previa presentación del informe de actividades ejecutadas para el periodo.

Esta certificación será presentada al Departamento para el pago de su cuenta anexando copia del informe de actividades ejecutadas debidamente aprobado por el/la coordinador(a) municipal del plan de salud. g. El contratista debe mantener una buena comunicación con todos los actores del municipio, principalmente con las Alcaldías Municipales y Mantener siempre una buena actitud para participar en las actividades a desarrollar. iv) Fue desvinculada del cargo de forma unilateral y sin que hubiere existido causa legal para ello. v) Mediante derecho de petición del 30 de julio de 2013, solicitó a dicha entidad que la reintegrara al cargo que ejercía al momento en que fue despedida o a uno de igual o superior categoría; asimismo que declarara que no existió solución de continuidad y, por lo tanto, le fueran reconocidos y pagados todos los emolumentos adeudados, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio 114200-536 del 20 de agosto de 2013. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política; 2 de la Ley 197 de 1938; 1 y siguientes de la Ley 65 de 1946; 21 del Decreto 3135 de 1968; 26 inciso 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 108, 180, 215 y 240 a 242 del Decreto 1950 de 1973; 8 de la Ley 4ª de 1990 y 2, 3, 44 y 138 del CPACA.

Así mismo invocó como violados los Decretos 1333 de 1986; 1582 de 1998; 1453 de 1998 y las Leyes 50 de 1990; 10 de 1990, 100 de 1993 y 790 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo adolece de falsa motivación, pues se fundamentó en un hecho inexistente, en un aspecto fáctico que no ocurrió, «como lo son las órdenes o contratos de prestación de servicios al tenor de lo normado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993».

Además, no se aplicaron normas de obligatorio cumplimiento, porque la supuesta vinculación por intermedio de las referidas órdenes o contratos ha debido realizarse por medio de un acto administrativo de vinculación. ii) La decisión que niega el pago de las prestaciones sociales adeudadas argumentando la existencia de contratos u órdenes de prestación de servicios desconoce que se presentaron los elementos universales de la relación laboral que naturalmente tipifican o convierten a la demandante en una empleada pública. iii) El servidor público que expidió el acto acusado desconoció las reglas de interpretación legal, acreditándose la causal de anulación denominada infracción de norma en que el acto debía fundarse. 1.2.

Contestación de la demanda Departamento del Meta El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) En el presente caso no concurren los tres elementos necesarios para que se configure una relación laboral, por lo tanto, es correcto afirmar que no existió un contrato de trabajo entre las partes y que no se causó algún derecho de carácter prestacional, ya que solo se presentó una relación contractual como consecuencia de la manifestación de voluntad de estos. ii) Se equivoca la demandante al pretender aplicar a la situación fáctica relatada en los hechos de la demanda la figura de la relación laboral, por cuanto el contrato de prestación de servicios profesionales que suscribió claramente estableció en su clausulado las condiciones y los compromisos que adquirió, hecho que no puede desconocer ahora.

Finalmente, propuso las excepciones denominadas inexistencia de vínculo laboral subordinado o dependiente entre la demandante y el departamento del Meta y cobro de lo no debido. 1.3. La audiencia inicial El 24 de febrero de 2016, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA,[2] y fijó el litigio como a continuación se transcribe: El asunto se centra en determinar si hay lugar o no a declarar la calidad de servidora pública de la señora LINA ERIKA ESPINAL GÓMEZ y ordenar su reintegro y, en caso de que ello no prospere, establecer si hay lugar, a título de indemnización, al pago de los eventuales emolumentos dejados de percibir con ocasión de dicho vínculo contractual a cargo de la entidad demandada. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia escrita proferida el 26 de octubre de 2017,[3] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) No se acreditaron en el asunto los elementos constitutivos de un empleo público, ya que dicha condición no puede otorgarse por el solo hecho de trabajar para el Estado.

En ese sentido resulta incompatible ordenar el reintegro de un contratista un cargo inexistente en la planta de personal del departamento que no tiene denominación ni remuneración, ni sus funciones están descritas en la ley. ii) El material probatorio recaudado demostró que la prestación del servicio se llevó a cabo de manera personal y que los honorarios recibidos en contraprestación se causaron en razón al cumplimiento de las obligaciones contractuales suscritas con el departamento del Meta y no por la existencia velada de una relación laboral. iii) No se logró demostrar la relación de subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo, por el contrario, se evidenció que hubo coordinación para la ejecución de las labores contratadas. iv) El solo hecho de cumplir un horario y la coordinación de algunos oficios, no implica que haya subordinación, además la contratación se efectuó para desarrollar una función de orden temporal, como es la vacunación en algunas zonas del departamento, de tal forma que al terminar dicha labor también finalizó el contrato entre las partes. 1.5.

El recurso de apelación El apoderado de la señora Lina Érika Espinal Gómez, interpuso recurso de apelación[4] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Al hacer referencia a las relaciones laborales, la ley ha determinado la presunción de que toda prestación personal del servicio debe ser considerada como una relación laboral y que le corresponde al patrono desvirtuarla; sin embargo, en este caso, el Tribunal indicó que la parte demandante no aportó pruebas suficientes que permitieran llegar a concluir que la prestación del servicio contratado estuvo regida por la subordinación, desconociendo dicho mandato. ii) En la sentencia de primera instancia se desestimaron algunos elementos probatorios que evidencian a) el cumplimiento de horario, lo que naturalmente iba en contra del margen de discrecionalidad, además de no permitir ninguna clase de autonomía al contratista y que de contera le permite al empleador tener a su disposición al trabajador para impartirle órdenes y directrices; b) la duración en el tiempo del contrato, el cual no fue temporal al prolongarse por más de un año; c) las funciones desempeñadas no tienen el carácter de especializadas y d) los contratos de prestación de servicios acreditan la subordinación que se echa de menos. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La demandante La señora Lina Érika Espinal Gómez no descorrió el término para alegar.[5] 1.6.2. El demandado El departamento del Meta solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, en atención a que este se fundamentó en el material probatorio obrante en el proceso.[6] 1.7.

El ministerio público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto[7] en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, toda vez que en el plenario no se demostró que existiera una relación laboral entre las partes ni se configuraron los requisitos establecidos para reconocer la existencia de un contrato realidad, como lo es la prestación del servicio para una labor de carácter permanente y la subordinación o dependencia. La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora Lina Érika Espinal Gómez y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,[8] y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.

Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,[9] a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,[10] que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,[11] incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional».

Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública.

Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes.

Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.2.

Del contrato de prestación de servicios El contrato de prestación de servicios es un tipo de negocio jurídico que recoge expresamente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Sobre este punto, es importante precisar que en el ordenamiento jurídico se establece como falta disciplinaria (gravísima) la celebración de contratos de prestación de servicios «cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista».

Dicho supuesto fue contemplado en el numeral 29 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), norma que busca persuadir a la administración para que se abstenga de i) exigir el cumplimiento del objeto del contrato a los contratistas de prestación de servicios bajo condiciones que hicieran configurar un contrato de trabajo y ii) abusar de esta figura al celebrar un número elevado de contratos de prestación de servicios.

De igual forma, la Ley 1150 de 2007,[12] que en su artículo 2, numeral 4.°, literal h), estableció expresamente que «la modalidad de selección de contratación directa» [el contrato de prestación de servicios] procederá en los siguientes casos: i) para la prestación de servicios profesionales; ii) para la prestación de servicios de apoyo a la gestión; y, iii) para la ejecución de trabajos artísticos «que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales».

De conformidad con el tenor literal de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Por consiguiente, lo dicho hasta ahora permite concluir que i) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; ii) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta; y iii) los contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio. 2.2.3.

La sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, discernió de la siguiente forma: resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.[13] De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales para tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, señaló lo siguiente:[14] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante La señora Espinal Gómez suscribió los siguientes contratos con la Secretaría de Salud del departamento del Meta: |Contrato|Tipo |Fecha |Fecha |Duración |Folios | | |vinculación|inicio |terminación | | | |0459 |Contrato |28/01/2010 |27/12/2010 |11 meses |40 a 48 | | |prestación | | | | | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |0250 |Contrato |28/02/2011 |27/12/2011 |10 meses |49 a 58 | | |prestación | | | | | | |de | | | | | | |servicios | | | | | 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) Mediante petición del 30 de julio de 2013, la demandante, al considerar que en su caso se habían presentado todos los elementos de una relación laboral, solicitó al departamento del Meta el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, que se tuviera para todos los efectos salariales y prestacionales que no existió solución de continuidad y el pago de los siguientes conceptos causados durante toda la relación laboral:[15] 1.

Los salarios causados. 2. El auxilio de cesantía. 3. Los intereses de las cesantías. 4. Las primas de servicios. 5. Las primas extralegales. 6. Las primas de Navidad. 7. Las primas de vacaciones. 8. Las vacaciones. 9. Las bonificaciones a que hubiere lugar y que correspondan al cargo. 10. Los aportes realizados por la suscrita por concepto de salud, pensión y ARP. 11.

Los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente y demás conceptos realizados con cada pago mensual. 12. La indexación de las sumas anteriores. 13. La indemnización por no haber consignado el auxilio de cesantía a un fondo en los términos señalados en la ley, causadas respectivamente en los años 2008, 2009, 2010, 2011, y 2012. 14.

La sanción moratoria por no haber cancelado al momento del retiro las cesantías y prestaciones sociales adeudadas. 15. De la misma manera la cancelación de cualesquiera otros beneficios que resultare en mi favor y que se le cancelaba a los empleados públicos del Departamento, y que no se haya incluido en la presente solicitud. ii) El 20 de agosto de 2013, a través del Oficio 114200-536, la jefe de defensa de la Oficina Judicial del departamento del Meta despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas bajo los siguientes argumentos:[16] Revisado el archivo de la entidad, podemos establecer usted, (sic) suscribió con el departamento del Meta, el siguiente contrato de prestación de servicios: 1.

Contrato 459 de 2010 Valor: $14.300.000.oo Plazo de ejecución: 11 meses Fecha de inicio: 2010/01/28 Fecha de terminación: 2010/12/27 La entidad analizando el asunto que nos ocupa, considera, que es improcedente despachar favorablemente su petición, como quiera (sic) que revisados los preceptos contractuales, se puede determinar que los contratos antes anotados, se encuentran consagrados dentro de las modalidades establecidas y regidas por las leyes 80 de 1993 y 1150 2007, por ende no constituyen relación laboral entre la entidad y su poderdante (sic). […] Revisado los procesos contractuales, encontramos que frente a los contratos de prestación de servicios suscritos con su poderdante, (sic) no se puede colegir elementos para establecer una relación laboral por su inexistencia. 4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El aspecto por abordar consiste en establecer si se encuentran acreditados los elementos propios de la relación laboral respecto de la función que cumplió la señora Espinal Gómez en la Secretaría de Salud del departamento del Meta entre el 28 de enero de 2010 y el 27 de diciembre de 2011, fechas entre las que tuvieron lugar los contratos traídos al plenario, el cual se resolverá como sigue.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas a través de la celebración de dos contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 28 de enero de 2010 y el 27 de diciembre de 2011. Sin embargo, advierte la Sala que los contratos suscritos en ese lapso no se dieron de forma continua, pues se presentó un periodo de interrupción de dos meses entre el 28 de diciembre de 2010 y el 28 de febrero de 2011.

Respecto a la contraprestación económica, se acreditó que por los meses en que tuvieron objeto los dos contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está cimentada en los contratos mismos, documentos de los cuales se extrae el valor pactado y las formas de pago. Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de las señoras Lucila Rodríguez Vanegas, Leidy Patricia Posada Rincón, Sandy Johana Parrado y Carolina Durán Ortiz.

No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia entre el contrato laboral y el de prestación de servicios. En ese orden, al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto contractual que debía cumplir la demandante era del siguiente tenor: |Contrato |Tipo vinculación | |0459 |Contrato prestación de servicios de un auxiliar de | | |enfermería que se desempeñe como agente comunitario de | | |salud para el municipio de Villavicencio área urbana y | | |rural.

Por concepto de implementación de campañas de | | |vacunación del programa ampliado de inmunizaciones PAI, y| | |en desarrollo de la estrategia AIEPI comunitaria, para | | |que todos los niños ganen en salud en el departamento del| | |Meta. | |0250 | | La contratista concretamente debía ejecutar de manera independiente las siguientes funciones: i) apoyar el cumplimiento de la prioridad Nacional de Salud Infantil en la estrategia AIEPI (durante los años 2010 y 2011); ii) realizar visitas domiciliarias a la población objeto de la estrategia en el municipio, aplicando los lineamientos de la estrategia y sus instrumentos; iii) organizar y realizar talleres en la población del área de influencia asignada según los factores de riesgo detectados; iv) aplicar los instrumentos diseñados para el componente comunitario de la estrategia, los formatos de visita domiciliaria y el formato de la referencia de la IPS; v) realizar un mapa de georeferenciación de la población infantil menor de cinco años y de las mujeres gestantes en el área asignada, para desarrollar el componente comunitario de la estrategia AIEPI; vi) identificar los factores de riesgo ambientales y familiares que comprometan la salud de la población menor de cinco años y mujeres gestantes; vii) apoyar al programa PAI en su proceso de vacunación casa a casa un día a la semana o según necesidades; viii) elaborar y presentar informes mensuales con los soportes del instrumento de visitas domiciliarias, lista de asistencia a capacitaciones y reuniones, cronograma mensual de actividades de ejecución, entre otras.

Las labores o funciones contratadas requerían del concurso de varias dependencias o servidores de la Secretaría de Salud que trabajaran de forma conjunta para establecer el cronograma de actividades y visitas de manera periódica y concertada para determinar, entre otras, los beneficiarios priorizados con las políticas de salud infantil en el municipio y los hogares que se debían visitar, por lo que en principio se debía asistir a la entidad en el horario dispuesto para la atención al público para recibir la información respectiva a efectos de ejecutar dicha labor, sin que de ello se desprenda que el desarrollo de su función no se dio de manera independiente o que estuvo sometida al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas.

Todo lo anterior bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración. En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Del mismo modo, se analizaron las siguientes declaraciones obrantes en el plenario: La señora Lucila Rodríguez Vanegas, profesional en salud ocupacional afirmó lo siguiente:[17] Preguntado.

Indique la fecha en la que más o menos se distinguió con la demandante. Contestó. Cuando ella entró yo ya estaba trabajando, ella entró a trabajar como en el 2009. Preguntado. Y hasta que fecha le consta o recuerda trabajó con ella en el departamento del Meta. Contestó. Pues, en diciembre de 2011. Preguntado. Recuerda usted quién era el encargado de elaborar los contratos que ustedes firmaban con el departamento del Meta.

Contestó. La secretaría de salud junto con la doctora Sandra Caicedo. Preguntado. Manifiéstele al despacho si ustedes tenían la facultad de discutir a cerca del clausulado del contrato. Contestó. En ningún momento nosotros teníamos esa facultad. Preguntado. Recuerda usted que alguna persona les diera órdenes a usted o a la demandante. Contestó. Claro, de la doctora Sandra Caicedo y de la doctora Angela Triviño y Nelly Osorio y de la secretaria de salud la doctora Carmen Sofia.

Preguntado. Qué horario cumplía la demandante en la labor que cumplía frente a la secretaría de salud. Contestó. El horario de entrada era a las siete de la mañana y salíamos a las cinco, cinco y media. Preguntado. Quién les señalaba ese horario. Contestó. La doctora Sandra Caicedo y Angela Triviño. Preguntado. Recuerda usted si dentro de la época en la que trabajó la demandante tuvo situaciones en las que le tocara laborar los fines de semana.

Contestó. Si, en ocasiones tocaba trabajar, incluso bajo enfermedad y también los domingos, cuando nos programaran tocaba trabajar. Preguntado. Diga si usted observó si algún funcionario de la secretaría de salud le controlaba el horario a la demandante. Contestó. Si, el horario no lo controlaban Angela Triviño y Nelly Osorio y también Sandra Caicedo.

Preguntado. Observó usted alguna vez un llamado de atención a la demandante. Contestó. Cuando ella se sentía muy enferma iba a hablar y le llamaban la atención, pero de pronto por incumplida o algo no. Preguntado. Usted observó si en la planta de personal existían servidores que cumplían las mismas labores que la demandante. Contestó. Como tal, pues no, la verdad, no sé. Preguntado.

La demandante podía acudir a laborar cuando quisiera o era autónoma. Contestó. Desde luego teníamos horario y teníamos que cumplir. Preguntado. Sabe usted si la demandante recibió primas, cesantías, bonificaciones, etc. algún tipo de pago. Contestó. No, no recibíamos esa clase de pagos. Preguntado. Quién era el encargado de pagar salud, pensión y riesgos.

Contestó. Nos tocaba a nosotros cotizar y pagar. Preguntado. Los implementos que utilizaba la demandante para cumplir las funciones quien los suministraba. Contestó. La secretaría de salud nos daba metros, pesos, incluso dotación. Preguntado. Cuál era la función que usted cumplía y la demandante. Contestó. Auxiliar de enfermería Agente comunitario en el programa en AIPEI y PAI, vacunábamos, dependiendo las órdenes que nos dieran nos íbamos a vacunar o a visitar niños menores de cinco años y gestantes, lactantes. […] Preguntado.

Si no hubiese una coordinación entre los supervisores de la administración con los contratistas, ustedes podrían ejercer autónomamente las obligaciones del contrato, ir a vacunar a la hora que quisieran o donde quisieran o debían esperar a recibir las instrucciones. Contestó. Desde luego que como no era solo vacunación, era AIEPI, AIEPI se podía hacer de manera autónoma.

En la declaración rendida por la señora Leidy Patricia Posada Rincón se señaló lo siguiente:[18] Preguntado. Qué le consta de la labor desempeñada por la señora Lina Érika Espinal Gómez en la Secretaría de Salud del departamento del Meta. Contestó. Nosotras trabajábamos como agentes comunitarias en el programa AIEPI que era básicamente todos los días ir, recibir los implementos de trabajo, recibir la orden hacia qué lugar nos enviaban y luego ir a hacer unas visitas a niños menores de cinco años y madres gestantes.

Preguntado. Precise las labores que cumplían, en qué horarios las cumplían y de qué manera las cumplían frente a los usuarios, eventualmente estaban supervisadas por un servidor de la secretaría de salud. Contestó. Llegábamos a la secretaría de salud, allá una jefe nos decía hacia donde nos teníamos que dirigir, luego nos íbamos acompañadas de alguna compañera en grupos de a dos y eventualmente iba una jefe a hacernos supervisión. […] Preguntado.

En qué consistía esa supervisión que mencionó. Contestó. La jefe nos llamaba en qué lugar estábamos, que estábamos haciendo y pues nos acompañaba un tiempo de las visitas y nos supervisaba que diéramos bien las charlas, que pesáramos bien a los niños, que le diéramos como la enseñanza a las mamitas, pues que todo fuera correcto. Preguntado.

Recuerda el nombre de esos jefes o supervisores. Contestó. Era Nelly Osorio y Angela Triviño. Preguntado. La demandante podía cambiar el horario que se le asignaba por la secretaría de salud. Contestó. No, no señor, no se podía cambiar. Preguntado. Qué sucedía si la demandante se tenía que ausentar o no llegaba a trabajar. Contestó. Si era por enfermedad tocaba llevar constancia e incapacidad y posteriormente devolver el tiempo, reponer los días de incapacidad o de permisos.

Preguntado. Los implementos que utilizaba la demandante para cumplir las funciones quien los suministraba. Contestó. La secretaría de salud. […] Preguntado. Usted recuerda si les exigían atender un número determinado de personas por día. Contestó. Si, nos exigían un número de visitas diarias. Preguntado. Los supervisores les exigían que realizaran una función diferente a la que estaba explícitamente consagrada en el contrato.

Contestó. No, no señor. La señora Sandy Johana Parrado Agudelo, comentó lo siguiente:[19] Preguntado. Cómo se desarrollaron las labores que usted dice cumplió junto con la demandante. Contestó. Nosotras entrabamos a las siete de la mañana, teníamos que estar en la secretaría allí nos daban unas herramientas de trabajo, de ahí salíamos a los barrios a hacer las visitas que nos correspondían, trabajábamos hasta las cinco de la tarde mas o menos. Preguntado.

En el cumplimiento de sus funciones era de vital importancia los conocimientos y la formación académica que ustedes tenían como auxiliares de enfermería. Contestó. No pues tenían que ser auxiliares de enfermería. Nosotros teníamos un cronograma de trabajo y ellos nos decían teníamos que visitar a los niños y a las madres gestantes y si, teníamos que tener conocimientos en enfermería. Preguntado.

Cómo era coordinado el trabajo de campo que ustedes ejercían. Contestó. Nosotras llegábamos a las siete de la mañana, nos encontrábamos con las jefes, nos daban un cronograma para salir a trabajar, nos decían el barrio y de ahí nos íbamos para el barrio y ellas nos supervisaban el trabajo. […] Preguntado. Cuando la demandante estuvo ejerciendo el contrato de prestación de servicios en el departamento del Meta, usted supo si existía dentro de la planta de personal de la entidad personas que fueran auxiliares de enfermería que pudieran ejercer esas mismas funciones que ustedes estaban haciendo.

Contestó. No sé si habían de planta. Por su parte, en la declaración de la señora Carolina Durán Ortiz se señaló lo siguiente:[20] Preguntado. Cuál era la función que cumplían en la secretaría de Salud. Contestó. Enfermeras AIEPI. Preguntado. Trabajaron juntas usted y la demandante. Contestó. Cuando la señora Lina Erika entró a trabajar allí, yo me encontraba laborando como enfermera AIEPI, ella también ingresó en esa área, de pronto nos encontramos en algunos momentos trabajando en terreno, pero porque todos los días íbamos a la secretaría de salud a las siete de la mañana para que nos dieran las órdenes que debíamos seguir, como nos organizaban en grupos, en algunos momentos me tocó trabajar con ella.

Preguntado. Qué función cumplían en virtud de la vinculación con la secretaría de salud. Contestó. Éramos enfermeras AIEPI, visitábamos hogares donde trabajábamos con madres gestantes, con primera infancia y pues según el requerimiento que nos dieran ese día y el horario que nosotras cumplíamos era de siete a cinco y media de la tarde.

Los anteriores testimonios dan cuenta de que la demandante cumplía horario y que este estaba determinado por el cumplimiento de un número de visitas diarias, ya que su labor estaba ligada a apoyar las campañas de vacunación del Programa Ampliado de Inmunizaciones -PAI-, Para que todos los niños ganen en salud en el Meta, en el marco de la estrategia de Atención Integrada a las Enfermedades Prevalentes de la Infancia -AIEPI-.

De la misma manera, fueron coincidentes en afirmar que las actividades se tenían que articular, debido a que se dependía del concurso de varios factores ajustados en un cronograma de trabajo, por esto debía asistir en la mañana a la Secretaría de Salud a recibir papelería y materiales, para luego desplazarse a los barrios asignados para cumplir el objeto contractual, esto es, realizar visitas domiciliarias a los hogares con presencia de madres gestantes e infantes en edad de cero a cinco años y que también debía seguir las directrices de una supervisora, que tenía la función de coordinación del contrato, quien le solicitaba el cumplimiento de horario y la correcta ejecución de las funciones, mas no le imponía órdenes.

No obstante, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. En efecto, lo advertido en el expediente reviste la característica de la figura de la coordinación que debe existir entre los extremos contratantes, por cuanto la entidad pública siempre tendrá que velar y vigilar la manera como se prestan los servicios a su cargo.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.[21] En ese orden, las aseveraciones de las testigos, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las labores y compromisos contractuales adquiridos mientras estuvo vigente la implementación de campañas de vacunación del programa ampliado de inmunizaciones PAI, en aplicación de la estrategia de Atención Integrada a las Enfermedades Prevalentes de la Infancia -AIEPI-, y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurado el elemento de la relación laboral.

Dichos medios de prueba, entonces, se pueden tener como indicios de la existencia de la subordinación, pero que, en gracia de discusión, al ser valorados con los demás elementos probatorios obrantes no llevan a la convicción de que la prestación del servicio no se dio de forma autónoma e independiente, esto es, los dichos de las deponentes no dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo o lugar en las que se le daban órdenes a la demandante, por lo que razonablemente se puede concluir que no se demostró fehacientemente la relación de carácter laboral.

En suma, los supuestos de hecho aducidos en el recurso de apelación sobre el analizado elemento no van más allá de una enunciación carente de sustento probatorio, en la medida que las pruebas debatidas en instancia permitieron llegar al convencimiento de que las actividades fueron ejercidas de forma temporal, característica propia de los contratos celebrados con el fin de adelantar campañas o programas estratégicos, como el caso de la vacunación, motivo por el que se suscribieron los contratos para periodos de 10 y 11 meses solamente.

Adicionalmente, también es propio de la figura de los contratos de prestación de servicios que la función encomendada no pueda ser realizada por personas pertenecientes a la planta de la entidad contratante, por la necesidad de conocimientos especializados, en este caso de personas con formación en el área de enfermería, mostrándose la autonomía e independencia técnica y profesional de la contratista.

De suerte que la Sala no encuentre en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Espinal Gómez recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato, diferentes al proceso de coordinación necesario para garantizar la correcta prestación del servicio encomendado.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Así las cosas, los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita la demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral.

Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Salud del departamento del Meta existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por esta, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico.

En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante y la remuneración como auxiliar de enfermería agente comunitario de salud, en apoyo al programa ampliado de inmunizaciones PAI, en el marco de la estrategia AIEPI, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, y además se desvirtuó el carácter permanente del cargo ocupado. 5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[22] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[23] la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y no presentó alegatos de conclusión en este trámite. 2.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar de forma contundente uno de los elementos del contrato realidad, la «subordinación».

En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. Con condena en costas de la segunda instancia a la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso instaurado por la señora Lina Érika Espinal Gómez en contra del departamento del Meta, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo.- Condenar en costas a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Meta.

Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 105 a 112. [2] Folios 153 a 156. [3] Folios 177 a 185. Con ponencia del magistrado Héctor Enrique Rey Moreno. [4] Folios 188 a 206. [5] Folio 254. [6] Folio 412. [7] Folios 232 a 238. [8] Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.  [9] Aprobada el 11 de abril de 1919. [10] Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. [11] «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» [12] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [13] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; [14] Folios 34-35 [15] Folios 32 a 34. [16] Folios 35 a 37. [17] Cd obrante en el folio 172-A, audiencia de pruebas celebrada el 27 de julio de 2016. [18] Ibidem. [19] Ibidem. [20] Ibidem. [21] Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [23] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».