PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad Es sabido que el legislador le ha dado un tratamiento especial al ejercicio de la profesión docente; no obstante, este no expidió un régimen especial de pensiones que les permita percibir pensión de invalidez y pensión de jubilación al mismo tiempo, pues, se reitera, en materia pensional están sometidos al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente consagra la referida incompatibilidad pensional.

Asimismo, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

En este sentido, la decisión de la administración de negarle a la demandante la pensión de jubilación, en manera alguna desconoce sus derechos adquiridos, como al parecer lo plantea en el escrito de apelación, puesto que ninguna disposición permite el goce de ambas prestaciones. Por tanto, como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la interesada tiene ante la administración la posibilidad de optar por la pensión que le resulte más favorable económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente.

Sumado a lo anterior, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre las pensiones de invalidez y de jubilación; por el contrario, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la Ley 100 de 1993 la prohíben. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la incompatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de invalidez, ver: C. de E., Sección Segunda Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2016, radiación: 2415-2013, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 14 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO LEY 1278 DE 2012 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y el apoderado del municipio demandado presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00164-01(4785-17) Actor: ELSA ELENA RESTREPO DITTA Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE VALLEDUPAR (CESAR) Temas: Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Elsa Elena Restrepo Ditta formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Oficio ofpsm 0812 de 8 de enero de 2016 emitido por el secretario de educación municipal de Valledupar, por medio del cual la entidad negó la pensión de jubilación solicitada.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Elsa Elena Restrepo Ditta con inclusión del 75 % del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; ii) condenar al pago de las mesadas pensionales atrasadas, causadas entre la fecha en que adquirió el estatus pensional y la inclusión en nómina de pensionados; iii) condenar al pago de las sumas de dinero adeudadas en forma indexada; y iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Elsa Elena Restrepo Ditta nació el 28 de abril de 1957. ii) La demandante prestó sus servicios en el sector público como docente para el departamento de Cesar, desde el 15 de noviembre de 1978 hasta el 30 de marzo de 1981. iii) También prestó sus servicios como docente para el municipio de Valledupar (Cesar), desde el 5 de mayo de 1994 y hasta el 1º de enero de 2010. iv) La Fundación Médica Preventiva dictaminó que la demandante tuvo una pérdida de la capacidad laboral del 97,71 %, de origen profesional, cuya fecha de estructuración fue el 3 de agosto de 2009. v) Mediante Resolución 00420 del 5 de octubre de 2009, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, «la Fiduprevisora S.A., y otros», reconocieron a la demandante la pensión de invalidez de origen profesional. vi) El 12 de junio de 2013, la señora Elsa Elena Restrepo Ditta solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la «ley 866/2003 y el artículo 1 de la ley 860 articulo 21 ley 100, el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, la ley 91 de 1989, ley 1151 de 2007, ley 1250 de 2008 norma más favorable». vii) La Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, «la fiduprevisora s.a., y otros,» mediante el Oficio ofpsm 0812 del 08 de enero de 2016, negaron la pensión de jubilación por considerar que las dos prestaciones son incompatibles. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 39, 46, 48, 53 y 93 de la Constitución Política, la Ley 866 de 2003, 1 de la Ley 860 de 2003, 21 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, la Ley 91 de 1989, la Ley 1151 de 2007 y la Ley 1250 de 2008.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La pensión de invalidez derivada de una enfermedad de origen laboral o de un accidente de trabajo puede concurrir con la pensión de vejez, toda vez que los recursos con que se pagan dichas pensiones tienen fuentes de financiación independientes; el afiliado cotiza para cada riesgo por separado, así, para salud a una entidad promotora de salud (eps), para pensión a un fondo privado y para riesgos a una administradora de riesgos laborales (arl). ii) Si bien el parágrafo del artículo 10 de la Ley 776 de 2002 señala que no habrá lugar a «pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originadas en el mismo evento», esa norma se encarga de dejar en claro que la prohibición aplica sólo para aquellos casos en que ambas pensiones tienen origen en el mismo evento, situación de muy escasa ocurrencia. iii) En consecuencia, la pensión de invalidez de origen común es compatible con la pensión de invalidez de origen laboral o profesional. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,[1] con fundamento en que el acto administrativo demandado se encuentra cobijado por la presunción de legalidad y la demandante no acreditó que haya sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de defensa, o que se encuentre afectado de falsa motivación, o con desviación de poder.

Propuso las excepciones de i) inexistencia de la obligación; ii) cobro de lo no debido; y, iii) compensación. Además, propuso las excepciones de i) ineptitud de la demanda y ii) falta de agotamiento de vía gubernativa.[2] 1.2.2. El municipio de Valledupar (Cesar), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,[3] con fundamento en que el régimen prestacional de los docentes está estructurado para garantizar las contingencias de vejez, invalidez o muerte; y, el reconocimiento de una de las pensiones, excluye la posibilidad de otra u otras que tengan su origen en una relación laboral.

Comoquiera que las pensiones de vejez e invalidez tienen su origen en una relación laboral, por disposición legal su reconocimiento simultáneo es incompatible, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado.[4] Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en razón a que si bien las secretarías de educación de los entes territoriales suscriben el acto que reconoce o niega la pensión de jubilación de los docentes, en su expedición actúan por delegación, en consideración a que el derecho lo otorga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.[5] 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[6] i) La pensión de jubilación es una prestación que se otorga como consecuencia de haber cumplido los requisitos de tiempo de servicios y la edad que determina la ley, los cuales son esenciales y permiten al beneficiario, una vez los reúne, devengar las mesadas pensionales, previo retiro del servicio.

Entre tanto, la pensión de invalidez se reconoce por la pérdida de la capacidad laboral, sin exigencia de tiempo de servicio determinado, ni edad preestablecida, ya que tiene su origen en los percances que puede sufrir el trabajador en ejercicio de sus labores o en circunstancias de cualquier otra naturaleza que le resten capacidad de trabajo. ii) Las pensiones de invalidez y de jubilación tienen un mismo origen, este es, la relación laboral, condicionada a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social y su finalidad es la misma, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir. iii) Las pensiones de invalidez y de jubilación son incompatibles entre sí, por manera que no se puede pretender el reconocimiento simultáneo de las pensiones referidas, comoquiera que ambas procuran salvaguardar a la persona frente a un riesgo común, esto es, la pérdida de la capacidad laboral, bien sea por una enfermedad o accidente que haya disminuido sus capacidades laborales o por los efectos comunes de la vejez. 1.4.

El recurso de apelación La señora Elsa Elena Restrepo Ditta, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[7] y lo sustentó así: i) El tribunal omitió dar aplicación a las normas en materia laboral que protegen los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad. ii) Es clara la jurisprudencia al señalar que «la pensión de jubilación por tiempos de servicio y la pensión de vejez por aportes son perfectamente compatibles, siempre y cuando las cotizaciones hechas al Instituto de los Seguros Sociales que sirvan para conceder y liquidar la de vejez tenga como fuente los servicios prestados a particulares». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El municipio de Valledupar (Cesar) La entidad territorial, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada,[8] en el sentido de señalar que el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio son los que establecen las asignaciones salariales y presentaciones sociales de los docentes y directivos docentes al servicio del Estado, por manera que el municipio de Valledupar sólo cumple una función intermediadora entre el docente y el nivel central y, en consecuencia, se limita a efectuar los pagos de las prestaciones sociales y salarios de estos servidores públicos con recursos provenientes del Sistema General de Participación. 1.5.2.

La demandante y la Nación, Ministerio de Educación Nacional Mediante auto del 24 de septiembre de 2020 se dispuso dar traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;[9] derecho que la demandante y la entidad demandada no ejercieron según se desprende de la constancia secretarial de 25 de noviembre de 2020.[10] 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[11] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la pensión de invalidez que devenga la demandante resulta compatible con la de jubilación. La Sección Segunda ya ha estudiado casos similares al acá expuesto, razón por la cual en esta oportunidad la Sala reiterará los argumentos plasmados en aquellas oportunidades[12]. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003[13], las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de esta norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a esta ley se les aplican las disposiciones anteriores. Este mandato fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, así: Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.2.2. De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público La Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 128 lo siguiente: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992,[14] que dispuso lo siguiente: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 2.2.3. Compatibilidad pensional de los docentes El ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989 dispone: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […] A su turno, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en su inciso 4.º señala: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989,[15] cuyo artículo 15 establece lo siguiente: Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

Como se desprende de las anteriores disposiciones, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.

En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Ahora bien, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972[16] el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, al tenor de esta disposición pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por consiguiente, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Asimismo, la ley permite la compatibilidad de las pensiones gracia y ordinaria. 2.2.4.

Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez El régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 1968, en cuyo artículo 31 se establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, en los siguientes términos: Artículo 31.

Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Esta disposición tenía sustento en el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y tiene soporte hoy en día en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

Además, fue incluida de manera expresa en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, así: Artículo 88. Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. Teniendo claro que las pensiones de jubilación e invalidez se excluyen entre sí, solo se puede optar por una de ellas.

Por su parte, la Ley 100 de 1993 al consagrar las características del Sistema General de Pensiones en el artículo 13, literal j) dispuso: «Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez». En las anteriores condiciones, tal como lo ha señalado esta Corporación,[17] es dable concluir que se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, porque el ordenamiento jurídico lo prohíbe y, por tanto, no pueden ser disfrutadas conjuntamente con base en lo siguiente: i) tienen su origen en una misma relación laboral; ii) están condicionadas a los aportes que la demandante haga a la seguridad social; iii) su finalidad es análoga, pues mientras la pensión de vejez tiene como finalidad cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez también tiene por objeto cubrir la pérdida de la capacidad laboral, en razón de la invalidez. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante La señora Elsa Elena Restrepo Ditta prestó sus servicios como docente para el municipio de Valledupar (Cesar), desde el 3 de mayo de 1994[18] y hasta el 31 de diciembre de 2009.[19] Mediante Resolución 0420 del 5 de octubre de 2009, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar reconoció a la demandante la pensión de invalidez de origen profesional,[20] con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; y las Leyes 91 de 1989, 1151 de 2007 y 1250 de 2008. 2.3.2.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 12 de junio de 2013, la señora Elsa Elena Restrepo Ditta solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la «ley 866/2003 y el artículo 1 de la ley 860 articulo 21 ley 100, el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, la ley 91 de 1989, ley 1151 de 2007, ley 1250 de 2008 norma más favorable».[21] El 23 de noviembre de 2015, la señora Elsa Elena Restrepo Ditta solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar la reliquidación de la pensión de invalidez con inclusión de otros factores salariales diferentes a los incluidos en el acto de reconocimiento de la pensión.[22] La Secretaría de Educación municipal de Valledupar, mediante Oficio ofpsm 0812 del 8 de enero de 2016, negó la pensión de jubilación por considerar que las dos prestaciones son incompatibles. [23] 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado en el escrito de apelación, la Sala considera necesario advertir, en primer lugar, que no hay identidad de objeto entre lo solicitado en la demanda y lo argumentado en el escrito de apelación, toda vez que la discusión, tal y como fue planteada en la fijación del litigio se circunscribía a «determinar si es nulo o no el acto administrativo contenido en el Oficio ofpsm-0812 de fecha 8 de enero de 2016, expedido por el secretario de educación del municipio de Valledupar, mediante el cual se negó a la demandante la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, con el argumento de que la pensión de invalidez que recibe es incompatible con la pensión de jubilación solicitada, de acuerdo con el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968».

No obstante, en el escrito de apelación, la demandante expuso lo siguiente: Fundamentos del recurso de apelación Si observamos todos y cada uno (sic) de las razones de derecho que trajo a colación el Honorable magistrado de primera instancia es claro que está vulnerando la línea jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, toda vez que se demostró dentro del expediente administrativo que a mi poderdante se le descontó para riesgos de I.V.M. sobre todos y cada uno de los factores salariales devengados.

El Honorable Magistrado […], al momento de negar las pretensiones de la demanda, omitió dar aplicación a la condición más favorable como es la Constitución Política de Colombia, Preámbulo, arts. 1º, 2º, 4º, 13º, 25º, 29º, 39º, 46º, 48º, 53º, 93º, y demás normas concordantes; conforme lo preceptúa, la ley 866/2003 y el artículo 1 de la ley 860 articulo 21 ley 100, el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, la ley 91 de 1989, ley 1151 de 2007, ley 1250 de 2008 y demás normas concordantes, la cual es respaldada (justificación constitucional) por la necesidad de la protección y garantía de los principios constitucionales de los derechos adquiridos y el de favorabilidad laboral (arts. 53 y 58 C.N., arts. 11 de las leyes 100/93. 33 de 1985, artículo 1º y demás disposiciones afines. […] Es clara la jurisprudencia en dilucidar que en nuestro ordenamiento, la pensión de jubilación por tiempos de servicio y la pensión de vejez por aportes son perfectamente compatibles, siempre y cuando las cotizaciones hechas al Instituto de los Seguros Sociales que sirvan para conceder y liquidar la de vejez tenga como fuente los servicios prestados a particulares.

En el caso concreto, la señora Romero tiene 505,82 semanas cotizadas durante los años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, que tienen como única fuente las cotizaciones realizadas por los entes educativos privados […]. Aportes de fuente distinta a dineros públicos, por lo cual además de tener el derecho claro a percibir la pensión de vejez, esta es compatible con la de jubilación ya reconocida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En atención a que la providencia que resuelve un recurso de apelación debe ceñirse a lo argumentado por la parte que presenta el recurso con el fin de que se revise la decisión, corresponde al apelante confrontar los argumentos que le sirvieron de base al juez de primera instancia para proferir su decisión, a efectos de que el superior funcional decida sobre los precisos aspectos que se plantean por el recurrente.

Por lo tanto, la decisión en segunda instancia está delimitada a los motivos de inconformidad expresados en el recurso de apelación, con el fin de garantizar la efectividad del principio de congruencia, según el cual, al juez sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos; ello lo define con claridad el artículo 320 del Código General del Proceso, al prever que «el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

En el sub judice, la Sala encuentra que el recurso de apelación presentado no contiene reparo alguno en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia de 21 de septiembre de 2017 y únicamente se limita a relacionar una serie de disposiciones normativas que le permitirían a la Sala inferir que sus reproches tienen relación con el argumento según el cual existe compatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación que reclamó desde la demanda inicial.

En efecto, la recurrente, a través de su apoderado, citó i) el artículo 1 de la Ley 860 de 2003;[24] ii) el Decreto 3135 de 1968;[25] iii) el Decreto 1848 de 1969;[26] y iv) la Ley 91 de 1989.[27] En consecuencia, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y de la tutela judicial efectiva, esta Sala procederá a analizar la demanda en los precisos términos en los que fue planteada la fijación del litigio.

Corresponde entonces establecer si la pensión de invalidez que devenga la demandante resulta compatible con la de jubilación. Al respecto, la Sala considera necesario advertir que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fonpremag) son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

El régimen pensional que la administración aplicó a la demandante en la Resolución 0420 de 5 de octubre de 2009, en particular lo concerniente a la pensión de invalidez, es el regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; dichas normas señalan la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación. Además, se reitera, la Ley 100 de 1993, aplicable al caso de la señora Elsa Elena Restrepo Ditta dada su vigencia en la fecha en que se estructuró la invalidez, dispuso que «[n]ingún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez».[28] Es sabido que el legislador le ha dado un tratamiento especial al ejercicio de la profesión docente[29]; no obstante, este no expidió un régimen especial de pensiones que les permita percibir pensión de invalidez y pensión de jubilación al mismo tiempo, pues, se reitera, en materia pensional están sometidos al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente consagra la referida incompatibilidad pensional.

Asimismo, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002[30], corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia[31] y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física[32].

En este sentido, la decisión de la administración de negarle a la señora Elsa Elena Restrepo Ditta la pensión de jubilación, en manera alguna desconoce sus derechos adquiridos, como al parecer lo plantea en el escrito de apelación, puesto que ninguna disposición permite el goce de ambas prestaciones. Por tanto, como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia,[33] la interesada tiene ante la administración la posibilidad de optar por la pensión que le resulte más favorable económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente.

Sumado a lo anterior, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre las pensiones de invalidez y de jubilación; por el contrario, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la Ley 100 de 1993 la prohíben de manera expresa. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[34], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[35], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y el apoderado del municipio demandado presentó alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, aplicables a la demandante por haberse vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003[36], las pensiones de invalidez y de jubilación son incompatibles. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Elsa Elena Restrepo Ditta, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y municipio de Valledupar (Cesar), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Tercero.- Reconocer personería al abogado Armando Jaime Vega Molina como apoderado del municipio de Valledupar (Cesar), en los términos y para los efectos del poder allegado el 4 de noviembre de 2020.[37] Devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 78 a 90. [2] Las excepciones propuestas fueron denegadas por el Tribunal Administrativo del Cesar en audiencia inicial celebrada el 15 de junio de 2017. Los argumentos de la decisión adoptada son los siguientes: i) Del contenido del acto demandado se «infiere claramente que la petición de la actora fue despachada en sentido desfavorable a su pretensión, bajo el argumento de que según el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, la pensión de invalidez que ya tiene reconocida es incompatible con la pensión de jubilación que solicita»; y ii) De las pruebas que obran en el expediente, se puede concluir que la demandante sí acudió a la administración y solicitó de manera directa las pretensiones que reclama en sede judicial. [3] Folios 100 a 110. [4] Citó la sentencia de 26 de marzo de 2009, proferida por la Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 1166-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] El Tribunal Administrativo del Cesar en audiencia inicial celebrada el 15 de junio de 2017 declaró probada la excepción propuesta.

Los argumentos de la decisión adoptada son los siguientes: i) De conformidad con la Ley 91 de 1989, «el estudio del reconocimiento o negación de las prestaciones sociales reclamadas […] radica en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la entidad fiduciaria con la cual se haya suscrito el contrato de fiducia para tal fin». [6] Folios 384 a 392. [7] Folios 397 a 400. [8] Índice 24.

Plataforma samai. [9] Folio 430. [10] Folio 431. [11] Folio 431. [12] Subsección A, sentencias de 2 y 16 de marzo de 2017, expedientes 25- 000-23-42-000-2012-00275-01 (1078-2014) y 25-000-23-42-000-2013-05785-01 (2413-2014), ponente doctor William Hernández Gómez; de 18 de febrero de 2016, expediente 85-001-23-33-000-2012-00217-01 (2415–2013), ponente doctor Gabriel Valbuena Hernández.

Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2014-03132-01(2750-16), ponente doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [13] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…) [14] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [15] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [16] El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente… [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 1793-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013, Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández [18] Folio 296. [19] Folio 190. [20] Folio 297. [21] Folios 22 a 24. [22] Folios 26 a 32. [23] Folio 33. [24] Que modifica el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, relativo a la pensión de invalidez. [25] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [26] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [27] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». [28] Artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993. [29] Estatuto Docente, Decreto Ley 2277 de 1979, Ley General de la Educación, Ley 115 de 1994 [30] Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002. [31] Ley 114 de 1913. [32] Decreto 224 de 1972. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1793-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A sentencia de 18 de febrero de 2016, número interno: 2415-2013, consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2014, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3008-2013; iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2010, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 3058- 2004; v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2010, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1067-2009. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [35] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [36] La demandante se vinculó al servicio docente el 1.° de febrero de 1976 (folio 9) [37] Índice 24. Plataforma samai.