20001-23-33-000-2014-00156-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / SUBORDINACIÓN - Prueba La Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes.

Así las cosas, los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita la demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral. Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Educación y de la Comercializadora del departamento del Cesar existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por esta, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico.

En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante y la remuneración como contadora al servicio de la Comercializadora del departamento del Cesar y de la Secretaría de Educación Departamental, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, así como tampoco se encuentra debidamente acreditado el carácter permanente de los cargos ocupados en las dependencias mencionadas.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias de la relación laboral y aquella de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C- 154 de 1997. En relación con la declaración del contrato realidad y su prueba, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 24 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 29 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandada en el trámite de la apelación Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado de la Gobernación del Cesar no presentó alegatos de conclusión en este trámite.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00156-01(0974-16) Actor: MARÍA ZUNILDA COTES OLIVELLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora María Zunilda Cotes Olivella, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio sin fecha del 27 de enero de 2014, expedido por el jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del departamento del Cesar, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales derivadas de la relación de carácter laboral que existió entre estos.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás derechos laborales no cancelados y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde que se hizo exigible la obligación; ii) devolver los aportes al régimen de seguridad social pagados en los años 2000 a 2011; iii) condenar en costas a la demandada y iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 188, 192 a 195 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora María Zunilda Cotes Olivella, laboró al servicio del departamento del Cesar desde el 8 de septiembre de 2000 hasta el 12 de diciembre de 2011, en varias dependencias. El último encargo asumido fue el de profesional universitario para el apoyo en los procesos del área de cobertura de la Secretaría de Educación Departamental. ii) Durante la relación laboral que existió se firmaron sendas órdenes de prestación de servicios profesionales con una implícita relación laboral. iii) Devengó como último salario mensual dos millones ochocientos ochenta y cuatro mil pesos (2.884.000), suma a la que de forma irregular se le dio el nombre de honorarios. iv) Mediante derecho de petición del 12 de diciembre de 2013, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio sin número del 27 de enero de 2014. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y 25, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Así mismo invocó como violado el Decreto 3135 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El departamento del Cesar para no someterse al régimen legal que gobierna la función pública ha venido acudiendo con mayor frecuencia a la modalidad de contrato de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes, por lo que ha desnaturalizado el régimen mínimo de garantías al que tendría derecho un servidor. ii) Existe una desfiguración de la Ley 80 de 1993, ya que con este tipo de contratos firmados por personas naturales se quieren obviar las prestaciones sociales y demás derechos laborales y olvidar que existe en dichas relaciones un verdadero contrato de trabajo, pues están caracterizadas por la subordinación, el pago de un salario y la prestación personal del servicio, elementos estructurales de la relación laboral.

Como apoyo de su argumentación la demandante citó las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: a. del 28 de junio de 2012, expediente: 2416-2011 M. P. Bertha Lucia Ramírez de Páez; b. 10 de noviembre de 2005, expediente: 2035-2005 M. P. Jesús María Lemus Bustamante y c. del 14 de agosto de 2003, expediente: 3590-2001 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 1.2.

Contestación de la demanda Departamento del Cesar El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) La señora Cotes Olivella prestó sus servicios sin exigírsele horario y gozó de un nivel de autonomía suficientemente amplio para el desarrollo de sus actividades. ii) Dentro del proceso no están acreditados los elementos que configuran una relación laboral, pues si bien es cierto prestó sus servicios a la entidad, también lo es que en ningún momento estuvo sometida a subordinación alguna por parte del interventor o revisor del contrato, el cual es un elemento fundamental para lograr el pretendido reconocimiento. iii) Tampoco se aportó ningún elemento de prueba que logre demostrar que cumplió funciones propias de un empleado público.

Propuso las excepciones de legalidad del acto demandado, falta de elementos constitutivos de la relación laboral, principalmente el de subordinación, inexistencia del derecho, prescripción y caducidad. 1.3. La audiencia inicial El 18 de junio de 2015, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.[2] Al resolver la excepción previa de «prescripción» propuesta por el departamento del Cesar indicó que el lapso comprendido entre la fecha de rompimiento del vínculo contractual y la presentación de la demanda no excede los tres años que consagra el Decreto 1848 de 1969, para declarar la prescripción de los derechos laborales.

En ese orden, el medio exceptivo propuesto no resultó probado. Asimismo, comoquiera que en el presente asunto el límite temporal para ejercer en tiempo el medio de control que se estudia vencía el 19 de julio de 2014, sábado, y, por ende, el término se corría al primer día hábil siguiente, esto es, el 21 de julio siguiente y la demanda se presentó el 23 de mayo de 2014, es decir, dentro de la oportunidad legal para ello, denegó la excepción de «caducidad» propuesta.

En el trámite de dicha etapa se fijó el litigio como a continuación se transcribe: Se concreta a determinar si el acto administrativo demandado, oficio de fecha 27 de enero de 2014, suscrito por el Jefe oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar, es nulo al ser expedido con violación a normas constitucionales y legales.

Para ello, se deberá establecer si la señora MARÍA ZUNILDA COTES OLIVELLA, tiene derecho a que se le reconozca y pague prestaciones sociales por el interregno en que esta estuvo vinculada al Departamento del Cesar por contrato de prestación de servicios en el cargo Profesional Universitario para el apoyo a los procesos del área de cobertura de la Secretaría de Educación Departamental. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia escrita proferida el 19 de noviembre de 2015,[3] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Si bien las funciones desarrolladas por la actora en las dos modalidades en que estuvo vinculada a la administración, las cuales se encuentran relacionadas en los contratos suscritos, que correspondían concretamente a prestar sus servicios profesionales contables para realizar a) estadísticas de los proyectos de inversión en el sistema escolar en la Secretaría de Educación; b) asesorías contables en la Comercializadora del Departamento de Cesar y c) apoyar a la Secretaría de Hacienda como asesora contable y tributaria para ejecutar planes de auditoría, comprenden actividades que guardan estrecha relación con e objetivo de dicho ente territorial, este no es motivo suficiente para señalar que estas debían ser realizadas en cumplimiento de un horario estricto y bajo subordinación, puesto que resulta obvio que para su ejecución debía haber una coordinación con quien ejerce la representación de la entidad. ii) La prestación de dicha función en los horarios hábiles dispuestos por la gobernación no conlleva limitación a la autonomía frente al desarrollo de las labores de la contratista como contadora. iii) No obra prueba alguna en el plenario que logre demostrar el elemento de la subordinación mientras prestó sus servicios a la Comercializadora del Cesar o a la Secretaría de Educación departamental. 1.5.

El recurso de apelación El apoderado de la señora María Zunilda Cotes Olivella, interpuso recurso de apelación[4] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) A pesar de que las labores desempeñadas en un inicio se pueden catalogar como actividades propias de un profesional de la contabilidad, no quiere ello decir que esta tuviera que coordinarlas con la entidad contratante. ii) El testigo traído al proceso manifestó que la accionante debía cumplir un horario de trabajo y sus actividades debía realizarlas en las instalaciones de la gobernación del Cesar, en ese orden, si ella es una profesional en contabilidad, podía ejercer esas labores desde su domicilio y no desde las instalaciones de su empleador. iii) El fallador de primera instancia no advirtió que cuando cesó el contrato esta tuvo que hacer entrega del puesto y de los elementos de trabajo, luego las funciones solo se podían desarrollar en el horario dispuesto por la entidad y en sus instalaciones, indicios fuertes de subordinación. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni la señora María Zunilda Cotes Olivella ni el departamento del Cesar se pronunciaron en esta etapa del proceso.[5] 1.7. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[6] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora María Zunilda Cotes Olivella y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,[7] y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.

Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,[8] a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,[9] que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,[10] incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional».

Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública.

Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes.

Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.2.

Del contrato de prestación de servicios El contrato de prestación de servicios es un tipo de negocio jurídico que recoge expresamente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Sobre este punto, es importante precisar que en el ordenamiento jurídico se establece como falta disciplinaria (gravísima) la celebración de contratos de prestación de servicios «cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista».

Dicho supuesto fue contemplado en el numeral 29 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), norma que busca persuadir a la administración para que se abstenga de i) exigir el cumplimiento del objeto del contrato a los contratistas de prestación de servicios bajo condiciones que hicieran configurar un contrato de trabajo y ii) abusar de esta figura al celebrar un número elevado de contratos de prestación de servicios.

De igual forma, la Ley 1150 de 2007,[11] que en su artículo 2, numeral 4.°, literal h), estableció expresamente que «la modalidad de selección de contratación directa» [el contrato de prestación de servicios] procederá en los siguientes casos: i) para la prestación de servicios profesionales; ii) para la prestación de servicios de apoyo a la gestión; y, iii) para la ejecución de trabajos artísticos «que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales».

De conformidad con el tenor literal de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Por consiguiente, lo dicho hasta ahora permite concluir que i) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; ii) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta; y iii) los contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio. 2.2.3.

La sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, discernió de la siguiente forma: resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.[12] De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales para tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, señaló lo siguiente:[13] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante La señora Cotes Olivella suscribió los siguientes contratos con el departamento del Cesar para prestar labores en la Comercializadora del departamento y en las Secretarías de Hacienda y Educación: |Contra|Contratan|Objeto |Fecha |Fecha terminación |Duración | |to |te | |inicio | | | |A. | |01/11/2000|31/12/200|n. a. | |D.S. | | |0 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |Comercial| | | | | |izadora | | | | | |del | | | | | |departame| | | | | |nto del | | | | | |Cesar. | | | | |s.n. | |05/03/2001|05/06/200|Entre diciembre 31|2 meses y| | | | |1 |de 2000 y marzo 5 |4 días | | | | | |de 2001 | | |s.n. | |06/06/2001|06/09/200|n. a. | | | | |1 | | |s.n. | |21/05/2002|21/08/200|Entre septiembre 6|8 meses y| | | | |2 |de 2001 y mayo 21 |15 días | | | | | |de 2002 | | |s.n. | |22/08/2002|22/11/200|n. a. | | | | |2 | | |s.n. | |23/11/2002|23/12/200| | | | | |2 | | |0234 | |23/08/2004|23/01/200|Entre diciembre 23|1 año y 8| | | | |5 |de 2002 y agosto |meses | | | | | |23 de 2004 | | |0081 | |08/04/2005|08/10/200|Entre enero 23 y |2 meses y| | | | |5 |abril 8 |15 días | |0007 | |01/02/2006|01/08/200|Entre octubre 10 |3 meses y| | | | |6 |de 2005 y febrero |22 días | | | | | |2 de 2006 | | |0172 | |01/09/2006|30/12/200|Entre agosto 1 y |1 mes | | | | |6 |septiembre 1 | | |0197 | |25/03/2007|24/11/200|Entre diciembre 30|2 meses y| | | | |7 |de 2006 y marzo 25|25 días | | | | | |de 2007 | | Contratos celebrados para desempeñar labores en la Secretaría de Educación del departamento del Cesar: |Contra|Objeto |Fecha |Fecha |Interrupción |Término | |to | |inicio |terminaci| | | | | | |ón | | | |0080 |Secretarí|31/03/2008|30/09/200|n. a. | | |a de | |8 | | | |Educación| | | | | |y Cultura| | | | | |del | | | | | |departame| | | | | |nto del | | | | | |Cesar. | | | | |Prórro| |26/09/2008|25/12/200| | |ga | | |8 | | |0069 | |05/03/2009|26/06/200|Entre diciembre 25|2 meses y| | | | |9 |de 2008 y marzo 5 |8 días | | | | | |de 2009 | | |1109 | |16/10/2009|30/01/201|Entre junio 26 y |3 meses y| | | | |0 |octubre 16 |20 días | |0035 | |25/01/2010|25/12/201|n. a. | | | | |0 | | |0340 | |11/02/2011|12/12/201|Entre diciembre 25|1 mes y | | | | |1 |de 2010 y febrero |16 días | | | | | |11 de 2011 | | A su vez, los contratos celebrados entre una y otra dependencia tampoco fueron continuos, ya que el último contrato celebrado con Codecesar terminó el 24 de noviembre de 2007 y el primer encargo pactado con la secretaría de educación departamental data del 31 de marzo de 2008.

Respecto a la contraprestación económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los meses en que tuvieron objeto los 15 contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está soportada en las actas de inicio y terminación de cada encargo y en los comprobantes de egreso emitidos por la entidad.[16] Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio, los memorandos del 7 de diciembre de 2009 y 7 de diciembre de 2011 suscritos por la Gobernación del Cesar y el testimonio del señor Cristian Leonardo Sierra Córdoba.

No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia del contrato laboral y el de prestación de servicios. En ese orden, al revisar el contenido de cada contrato se tiene que las funciones que debía desarrollar la demandante en cada encargo eran diversas, ya que se sometió a objetos contractuales diferentes, tal como se advirtió en la tabla obrante en el acápite de hechos probados, en los que se requería de sus conocimientos como contadora, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometida al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas.

Del mismo modo, se analizó la declaración del señor Cristian Leonardo Sierra Córdoba, quien afirmó lo siguiente:[17] Preguntado. Sírvase manifestar si conoce a la señora María Zunilda Cotes Olivella y porqué la conoce. Contestó. Conozco a la señora aproximadamente desde el año 2005, teniendo en cuenta de que para esa fecha yo entre a la gobernación del Cesar en condición de aprendiz en la oficina jurídica de la Secretaría de Educación y ella estaba laborando en la Secretaría de Gobierno, también la veía en la Secretaría de Hacienda para ese momento.

Preguntado. Bajo qué tipo de relación laboral trabajó la señora Cotes Olivella en la Secretaría de Educación y cuánto tiempo duró esa relación. Contestó. Lo que respecta a la Secretaría de Educación para el año 2008 ingresé como profesional a esa dependencia y me consta que ella estaba contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, porque yo estaba en la misma situación, y yo salí en el mes de febrero de 2010 y lo que entiendo es que ella siguió en esa sectorial hasta el 2011, pues yo continúe llegando por allá y la veía siempre en su puesto de trabajo.

Preguntado. Le consta si la señora Cotes Olivella cumplía un horario cuando laboró en la Secretaría de Educación del departamento del Cesar. Contestó. Si señor, en la secretaría de educación se impartió la directriz de los mismos secretarios de que los contratistas tenían que cumplir horarios porque estaban bien remunerados, porque con anterioridad al año 2008 los contratos se hacían por sumas muy bajas.

Si mal no recuerdo el horario era de 7:45 a.m. a 12:45 m. y luego de 3 a 6 de la tarde más o menos. Preguntado. Cuáles eran las consecuencias de no cumplir dicho horario. Contestó. En mi caso personal y creo que en el de todos no se nos hacía algún requerimiento escrito, pero si se nos hacían llamados de atención verbales y siempre bajo la amenaza de que apenas se terminara el contrato, que por lo general era de seis meses, no te iban a renovar el contrato.

Preguntado. La señora Cotes Olivella en el ejercicio de las funciones que realizaba en la secretaría de educación se encontraba bajo alguna subordinación. Contestó. Yo ayudé en la elaboración de las minutas de esos contratos, ella estuvo primero en el área de cobertura, tuvo como jefe directa a la señora Yesenia Reyes, luego pasó al área de vigilancia e inspección haciendo auditorías en los colegios y ya estaba bajo las órdenes del profesor Jorge Alemán y el último jefe era el secretario de educación del momento y, sí, se recibían órdenes, se daban tareas que hacer y se ponían metas y plazos para llevar a cabo los mismos. […] Preguntado.

Cuál fue el tiempo exacto en el que usted prestó sus labores al departamento del Cesar. Contestó. Yo estuve, lógicamente, por intervalos porque lo que nos daban era órdenes de prestación de servicios, desde el mes de abril de 2005 hasta el mes de febrero de 2010 cuando ya yo no quise continuar bajo esa modalidad en la gobernación. Preguntado.

Durante ese tiempo usted vio a la señora Cotes Olivella prestar sus servicios de forma permanente. Contestó. Si, en general todos los contratistas desempeñaban sus servicios de manera permanente por una razón y era que la planta de personal de la secretaría de educación era muy pequeña y faltaban personas que cumplieran funciones, entonces tenían que recurrir a la figura del contrato de prestación de servicios porque no les autorizaba el Ministerio de Educación la creación de plantas temporales.

Entonces necesariamente tenía que hacerse así, pero en 2010 cuando yo salí ya estaba consolidado un proyecto de modernización, de reorganización de la secretaría mediante el cual el Ministerio autorizó que se ampliara la planta de personal y fue cuando ya vincularon profesionales, pero antes de 2010 no pasaba eso. Preguntado. Presentó usted demanda por hechos como estos.

Contestó. No señor. Preguntado. Que funciones específicas tenía la señora Cotes Olivella y si esas funciones eran desarrolladas por otro funcionario de planta nombrado dentro de la secretaría de educación. Contestó. Lo que recuerdo es que ella estaba en el área de cobertura y lo que hacía era apoyar las funciones de esa dependencia que se encarga del manejo de la información de la secretaría, matricula, número de alumnos y elaboración de estadística para insumo de los proyectos de la secretaría. En esa oficina la única persona de planta era la jefe de la oficina y los demás que la apoyaban eran todos de contrato de prestación de servicio.

Preguntado. La señora Cotes Olivella necesariamente tenía que prestar sus funciones ahí en las oficinas de la secretaría de educación o las podía hacer desde su casa. Contestó. Necesariamente tenía que ser desde la dependencia en la que estaba ubicada, porque es que ahí se manejan unos softwares que contienen unos sistemas de información que tienen claves para ingresar y entonces no pueden manejarse desde el exterior, sino que tiene que ser dentro de la misma entidad, porque están conectados en red y las claves las maneja es la jefe de la dependencia y ella le permitía el acceso a quienes la apoyaban.

Preguntado. La señora Cotes Olivella tenía adicionalmente que atender a los usuarios de esa dependencia. Contestó. Antes del 2010 la secretaría no contaba con una oficina de atención al usuario, por ello para ese entonces el ciudadano se acercaba directamente a la dependencia, pero en cobertura y vigilancia más que todo se atendían a los rectores.

Preguntado. A la señora Cotes Olivella se le pagaron prestaciones sociales o laborales. Contestó. No tengo conocimiento al respecto. […] Preguntado. Manifiéstele al despacho si usted tiene conocimiento de la relación que tuvo la señora Cotes Olivella con la Comercializadora del departamento del Cesar. Contestó. No tengo conocimiento al respecto de esa relación. Preguntado.

La señora Cotes Olivella tenía un supervisor o interventor durante el tiempo que desarrolló la labor contratada. Contestó. Si, debía tener porque cada contratista lo tenía, por lo regular en esa época era el jefe de la dependencia. El anterior testimonio da cuenta de que el deponente desconoce las características de la relación que se surtió entre la señora Cotes Olivella y la Comercializadora del departamento del Cesar -Codecesar-, ya que únicamente le consta que esta desarrolló funciones al interior de la Secretaría de Educación del departamento; sin embargo, no hace referencia al periodo exacto en el que se ejecutaron.

Adicionalmente, fue claro al indicar que la demandante cumplía horario en la Secretaría de Educación y que para desarrollar la labor encomendada necesariamente tenía que asistir a las instalaciones de esa entidad, pues se requería el uso de una herramienta digital que solo se podía ejecutar allí, cuyas claves de acceso solo manejaba la jefe de la dependencia. De la misma manera, se afirmó que aquella debía seguir las directrices de un supervisor, que tenía la función de interventoría y coordinación del contrato, quien le señalaba las labores a realizar, pero no fue claro sobre la imposición de órdenes directas o directrices que desnaturalizaran el objeto contractual.

No obstante, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.[18] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las labores de asesora contable para desarrollar los procesos y procedimientos relacionados con el control y coordinación de las actividades del área de cobertura de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega.

Dicho medio de prueba se puede tener entonces como indicio de la existencia de la subordinación, pero que, en gracia de discusión, al ser valorado con los demás elementos probatorios obrantes no lleva a la convicción de que la prestación del servicio no se dio de forma autónoma e independiente. Por su parte, el contenido de los memorandos a los que se hizo referencia en el recurso de apelación con los cuales, presuntamente, se logra demostrar que la relación surgida entre las partes fue laboral, es el siguiente: Memorando del 9 de diciembre de 2011: Para: María Zunilda Cotes Olivella De: líder Área Administrativa y Financiera Asunto: Terminación del Contrato 2011-02-0340 Atento saludo, En atención a que el contrato número 2011-02-0340 cuyo objeto es «prestación de servicios profesionales para el apoyo en los procesos del área de cobertura de la Secretaria de Educación Dptal.», tiene fecha de finalización el día 12 de diciembre del presente año, me permito solicitarle hacer entrega formal de los procesos y documentos a su cargo a la funcionaria MARLENIS ACOSTA ALTAMAR, quien asumirá de manera temporal las funciones que usted ha venido desempeñando en calidad de contratista. agradezco que en su informe de liquidación de contrato incluya este aspecto para los fines pertinentes.

Líder Área Administrativa y Financiera SED Oficio CSED In 975 del 7 de diciembre de 2009: Doctora María Zunilda Cotes Olivella Profesional Universitario Asunto: aviso terminación de contrato prestación de servicios Atento saludo: Agradezco la colaboración prestada durante la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre usted y la Gobernación del Cesar, y a la vez recordarle que este culmina el día 05 de enero del año 2010, razón está que obliga una vez finalizado el mismo a hacer el acta de liquidación conforme lo establecen los decretos ley 1150 de 2007 y 2474 de 2008, informarle que debe hacer entrega formal con acta de los elementos de trabajo, las memorias de la información institucional al interventor del contrato; como también abstenerse después de la fecha de terminación contractual de continuar asistiendo laboral, hasta tanto no se defina nueva vinculación con el Departamento.

Secretaria de Educación Departamental. De la lectura de dichos documentos se tiene que estos anuncian el cumplimiento del plazo o término contractual, hecho que trae consigo una serie de trámites, entre estos, la entrega del material de trabajo y la información institucional, así como la elaboración de un informe final o de liquidación del contrato, circunstancias que lejos de demostrar el elemento de la subordinación que se echa de menos, reafirman la característica de temporalidad del contrato.

De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Cotes Olivella recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[19] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[20] la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado de la Gobernación del Cesar no presentó alegatos de conclusión en este trámite. 2.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar de forma contundente uno de los elementos del contrato realidad, la «subordinación».

En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. Sin condena en costas de la segunda instancia a la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso instaurado por la señora María Zunilda Cotes Olivella en contra del departamento del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas a la parte demandante.

Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 235 a 244. [2] Folios 446 a 452. [3] Folios 479 a 494. Con ponencia del magistrado Alberto Espinosa Bolaños. [4] Folios 201 a 205. [5] Folio 524. [6] Ibidem. [7] Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [8] Aprobada el 11 de abril de 1919. [9] Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. [10] «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» [11] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [12] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; [13] Folios 34-35 [14] Folios 13 a 15. [15] Folios 255 a 258. [16] Folios 106 a 149 y 195. [17] Cd obrante en el folio 182, audiencia de pruebas celebrada el 12 de febrero de 2015. [18] Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [20] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».