INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS – Inoperancia / FALTA DE SEÑALAMIENTO DE LOS RECURSOS PROCEDENTES EN VÍA ADMINISTRATIVA La Sala considera que en el caso sub examine, la parte demandada a través del mencionado acto administrativo no fue clara en señalarle a la parte actora los recursos que procedían contra la decisión, como quiera que la administración indicó de manera conjuntiva y disyuntiva a la vez los recursos que procedían generando confusión en el destinatario de dicho acto administrativo.

En esas condiciones y en aras de privilegiar el derecho de acceso a la administración de justicia, se tiene que en el asunto bajo estudio no resulta exigible el requisito de procedibilidad a que se hace referencia el artículo 161 (numeral 2) del CPACA, como quiera que la autoridad administrativa no indicó de manera inequívoca los recursos que procedían contra la Resolución GNR 163348 del 2 de junio de 2015 y por lo tanto, no le brindó la oportunidad de impugnar el referido acto administrativo, por lo que resulta desproporcionado y contrario a la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia rechazarle la demanda porque no cumplió con el requisito de procedibilidad de agotamiento de los recursos, circunstancia que si bien acaeció, no es imputable al accionante, motivo por el cual se revocará la providencia objeto de alzada, para que el tribunal de origen continúe con el correspondiente trámite.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 67 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 77 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 ORDINAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00987-02(6078-18) Actor: ALBERTO MARIO RESTREPO SALDARRIAGA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Auto interlocutorio. 1. La Sala procede a resolver[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 4 de octubre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía que declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la actuación administrativa consistente en no haber ejercido la parte actora los recursos señalados en la ley y dispuso la terminación del proceso.

I.

ANTECEDENTES. La demanda y sus fundamentos[2]. 2. El señor Alberto Mario Restrepo Saldarriaga presenta demanda contra COLPENSIONES en la cual pretende se declare la nulidad de la Resolución GNR 163348 del 2 de junio de 2015[3] por medio de la cual el ente previsional dio respuesta a la petición del 29 de enero de 2015 negando la reliquidación de la pensión de vejez. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la demandada a: i) reliquidar la pensión de vejez procediendo a reajustar el IBL de la pensión con todos los factores devengados en los últimos 6 meses de servicio y aplicando una tasa de reemplazo de 75%, ii) pagar lo que se adeuda con los correspondientes ajustes anuales, tanto por mesadas ordinarias como por las especiales, iii) indexar todas las condenas en los términos fijados por el CCA y al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 100 de 1993 y, iv) pagar las costas y agencias del derecho en el proceso.

Situación fáctica. 4. El señor Alberto Mario Restrepo Saldarriaga laboró por más de 20 años al servicio de la Contraloría General de la Nación. A través de la Resolución GNR 21723 del 22 de enero de 2014[4] expedida por la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez solicitada el 9 de julio de 2012. 5.

Indicó que el 29 de enero de 2015[5] interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación[6], el cual fue resuelto negativamente a través de la Resolución GNR 163348 del 2 de junio de 2015. Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepción previa el indebido agotamiento de la actuación administrativa, la cual sustenta en que si bien al actor le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución GNR 21723 de 22 de enero de 2014, en dicho acto se le indicó que contra esa decisión procedían los recursos de reposición y en subsidio apelación. 7.

Así mismo, sostuvo que contra la decisión del reconocimiento pensional, -notificada el 3 de febrero de 2014[7]-, el actor no interpuso recurso alguno. No obstante, el 29 de enero de 2015 radicó un memorial denominado «RECURSO FRENTE A LA RESOLUCIÓN GNR 21723 del 22 de enero de 2014» solicitando se revise la referida resolución, por lo anterior, se considera que lo ejercido por el actor no es en estricto sentido un recurso, sino una nueva petición frente al derecho reconocido.

Auto apelado[8]. 8. El Tribunal Administrativo de Antioquía en audiencia inicial celebrada el 4 de octubre de 2018 declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la actuación administrativa, al considerar que no fueron ejercidos los recursos señalados en la ley contra las resoluciones 21723 del 22 de enero de 2014[9] por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al demandante y GNR 163348 del 2 de junio de 2015[10] a través de la cual se dio respuesta a la petición de fecha 29 de enero del mismo año y se negó la solicitud de reliquidación de la pensión reconocida. 9.

Manifestó que a través de los actos referidos, al actor le fueron señalados los recursos que procedían y el tiempo que tenía para el ejercicio de los mismos, dejando claro que en el expediente no obra constancia que contra los actos administrativos atacados hayan sido interpuestos los recursos respectivos. Recurso de apelación[11]. 10. La parte demandante recurre en apelación la decisión del aquo y como inconformidad sostiene que en el presente asunto se debió inaplicar por inconstitucionalidad el numeral 2° del artículo 161 del CPACA, por cuanto tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado[12], la exigencia contenida como requisito de acceso a la vía judicial limita la eficacia material del derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad, en tanto impide su definición judicial y vulneran los derechos constitucionales.

II. CONSIDERACIONES. Competencia. 11. Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la actuación administrativa al no haber sido ejercido los recursos señalados en la ley, al haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1° del artículo 244 ibídem.

Problema jurídico. 12. Le corresponde a la Sala determinar ¿Si la Resolución GNR 163348 del 2 de junio de 2015 fue notificada en debida forma y dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 indicando de manera clara e inequívoca los recursos que procedían contra la decisión que se acusa. 13.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos de la notificación personal establecidos en el inciso segundo artículo 67 del CPACA y el agotamiento de los recursos en sede administrativa como requisito de procedibilidad, para luego analizar el caso concreto. Cumplimiento de los requisitos de la notificación personal establecidos en el inciso 2° artículo 67 del CPACA y el agotamiento de los recursos en sede administrativa como requisito de procedibilidad. 14.

El artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, al regular la notificación personal de las decisiones administrativas, estableció que en la diligencia de notificación se le entregaría al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, indicándosele los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

La norma es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación […]» Negrillas fuera del texto. 15. De acuerdo con el precepto normativo anterior y en lo relacionado con los recursos, el legislador establece a cargo de la administración, el deber de indicarle a la parte interesada, los recursos que legalmente proceden y las autoridades ante quienes deben interponerse y cuyo incumplimiento invalidara la notificación realizada. 16.

Así mismo, el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, consagró que los recursos que proceden contra un acto administrativo son los siguientes: «ARTÍCULO

74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. 3.

El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. […]». 17.

De tal manera que, el recurso de: i) reposición tiene como finalidad poner en consideración de la autoridad administrativa que profirió el acto, los argumentos necesarios para que lo modifique, lo revoque, lo aclare o lo adicione y, ii) apelación es considerado como obligatorio, en el sentido que es ineludible su ejercicio para agotar la vía gubernativa.

En este caso, la reconsideración del asunto objeto de discusión, se pone en manos del inmediato superior administrativo de quien expidió el acto. 18. Por otra parte, el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, señaló que los recursos de reposición y de apelación deben ser interpuestos dentro de los 10 días siguientes a la notificación del acto administrativo, así como hizo referencia a que el primero es de naturaleza optativa mientras que la interposición del segundo es de carácter obligatorio.

Para ello se refirió así: «ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios» 19.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que de los recursos de reposición y apelación se debe hacer uso dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, publicación, comunicación según el caso, cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 77 del CPACA. 20. Así pues, es pertinente indicar que el recurso de reposición es un medio de impugnación facultativo, es decir, queda al arbitrio de la parte interesada ejercerlo o prescindir de él. Contrario sensu, el recurso de apelación o también llamado de alzada, la norma establece que es de carácter obligatorio, de suerte que, para poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se debe ejercer en debida forma, ya sea interponiéndolo directamente contra la decisión administrativa o como subsidiario del recurso de reposición. 21.

Por otro lado, el numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, estableció: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto […]» Subrayado fuera de texto. 22. De conformidad con la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, por lo que se constituye en un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, el previo agotamiento del procedimiento administrativo, dentro del cual se encuentran los recursos que tengan el carácter de obligatorios conforme a la ley. 23.

De todo lo anterior, se concluye que el requisito de procedibilidad consistente en el agotamiento de la vía administrativa, exige que cuando la pretensión sea la nulidad de actos administrativos de carácter particular, concreto y definitivo, respecto de los cuales se reitera que procede de manera obligatoria el recurso de apelación, este por ser de carácter obligatorio debe ser ejercido por el destinatario de la decisión, pero para ello, es necesario que la autoridad administrativa cumpla con la obligación legal de indicar con claridad, inequívoca y precisa los recursos que proceden contra la decisión administrativa. 24.

En ese sentido, esta subsección en auto de fecha 15 de octubre de 2019[14], dispuso lo siguiente: «Revisado la anterior actuación encuentra la Sala que la Resolución RDP 10734 de 2015, para referirse a la procedencia de los aludidos medios de impugnación contra este acto, no cumple la carga de informar con exactitud si procede o no el recurso de apelación (reposición y/o apelación), para lo cual, ante esa confusión, no se le puede exigir a la interesada que lo hubiera interpuesto. […] Así las cosas y en atención a que la actora, no fue informada en debida forma de los recursos que procedían contra la Resolución RDP 10734 de 2015 y no se le brindó la oportunidad de impugnar el auto ADP 1375 de 2019, resulta desproporcionado y contrario a derecho rechazarle la demanda porque no cumplió un rigorismo procedimental que no le era exigible.

En esas condiciones y en aras de privilegiar el derecho de acción, se tiene que en el asunto sub examine no es exigible el requisito de procedibilidad a que se hace referencia el artículo 161 (numeral 2) del CPACA[15], motivo por el cual se revocará la providencia objeto de alzada, para que el Tribunal de origen continúe con el correspondiente trámite[16]».

Caso concreto. 25. Para resolver el recurso de apelación que la parte demandante instauró contra la decisión del aquo de declarar probada la excepción de «indebido agotamiento de la actuación administrativa», se procede al estudio de la documental allegada al expediente, encontrado que reposa la Resolución GNR 21723 del 22 de enero de 2014[17] suscrita por el gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez. 26.

Así mismo, obra escrito de fecha 29 de enero de 2015 a través del cual el actor solicitó la reliquidación de la pensión de vejez[18], siendo resuelto de manera negativa a través de la Resolución GNR 163348 del 2 de junio de 2015[19] y en la cual se observa que en el artículo quinto se ordenó notificar al señor Alberto Mario Restrepo Saldarriaga, indicando los recursos que contra la misma procedían en los siguientes términos: «ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese al Señor (a) RESTREPO SALDARRIAGA ALBERTO MARIO, haciéndole saber que contra el presente acto administrativo puede interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación. De estos recursos podrá hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, […].» Negrillas fuera de texto. 27.

Así las cosas, la Sala considera que en el caso sub examine, la parte demandada a través del mencionado acto administrativo no fue clara en señalarle a la parte actora los recursos que procedían contra la decisión, como quiera que la administración indicó de manera conjuntiva y disyuntiva a la vez los recursos que procedían generando confusión en el destinatario de dicho acto administrativo. 28.

En esas condiciones y en aras de privilegiar el derecho de acceso a la administración de justicia, se tiene que en el asunto bajo estudio no resulta exigible el requisito de procedibilidad a que se hace referencia el artículo 161 (numeral 2) del CPACA[20], como quiera que la autoridad administrativa no indicó de manera inequívoca los recursos que procedían contra la Resolución GNR 163348 del 2 de junio de 2015 y por lo tanto, no le brindó la oportunidad de impugnar el referido acto administrativo, por lo que resulta desproporcionado y contrario a la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia rechazarle la demanda porque no cumplió con el requisito de procedibilidad de agotamiento de los recursos, circunstancia que si bien acaeció, no es imputable al accionante, motivo por el cual se revocará la providencia objeto de alzada, para que el tribunal de origen continúe con el correspondiente trámite En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el auto del 4 de octubre de 2018 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquía declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la actuación administrativa y en consecuencia, dio por terminado el proceso, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devuélvase el proceso al tribunal de origen para que continúe con el correspondiente trámite y déjense las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial.

Notifíquese y cúmplase. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso pasó al despacho con informe de la secretaría de la Sección Segunda del 28 de noviembre de 2018. Folio 136. [2] Folios 3 al 8. [3] Folios 56 al 59. [4] Folio 10 al 12. [5] Folios 13 al 15. [6] Folios 13 al 15. [7] Folio 9. [8] Folios 124 al 132. [9] Folios 10 al 12. [10] Folios 56 al 59. [11] Folio 133 CD.

Min. 23:00. [12] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. C.P.: Gustavo Gómez Aranguren. Fecha 17 de agosto de 2011. Rad.: 2008 00342 01 (2203-10). «(…) Frente al caso particular de las personas de la tercera edad, la seguridad social como derecho constitucional, adquiere una connotación ius fundamental en razón de la debilidad manifiesta de dicho grupo poblacional, pues ha de entenderse que su capacidad laboral se encuentra prácticamente agotada y que su condición física luego de una vida de labor representa una situación desventajosa frente a los demás individuos, de manera pues que la efectividad del mismo, involucra y compromete directamente la vigencia de una serie de derechos como la dignidad humana, la vida, la integridad física y el mínimo vital, que hacen necesario un amparo especial, convirtiéndolo en un derecho de aplicación inmediata respecto a tales individuos (…).

Así, en los casos en donde el juez advierte una transgresión abierta a las normas constitucionales que imponen a las autoridades la protección -cuando hay lugar a ello- de los derechos de las personas de la tercera edad, es su deber reivindicar la supremacía del ordenamiento fundamental inaplicando la normatividad inferior por vía de la excepción de inconstitucionalidad, con el objeto de mantener incólume el orden jurídico en su escala jerarquizante y de garantizar la protección de los derechos de las personas, toda vez que no concuerda priorizar la exigencia prevista por el Legislador que impone el deber de agotamiento de los recursos -recurso de apelación-, a título de condición para el acceso al control judicial de un acto administrativo que niega el derecho prestacional, en razón a que en esta voluntad negativa de la administración y su correlativo control judicial, gravita la concreción del deber del Estado para proteger la vigencia de los derechos prestacionales (…)» [13] Ley 1437 de 2011. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Subsección “B”. C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Fecha: 15 de octubre de 2019. Rad.: 05001-23-33-000-2019- 01157-01(3802-2019). [15] «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto». [16] En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 2 de mayo de 2019, expediente 25000-23-42- 000-2015-02230-01 (4489-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [17] Folios 10 al 12. [18] Con el fin de que se liquide el IBL con base en el promedio de lo devengado en los últimos 6 meses de servicios, esto es entre 2 de julio de 2013 y 1 de enero de 2014 aplicándosele la tasa de remplazo del 75%.

Folios 13 al 15. [19] Folios 56 al 59. Cuaderno principal 3. [20] «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto».