20001-23-39-000-2014-00354-01 — Consejo de Estado

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL- Elementos Los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. (…) no se probó que se hubiera prestado servicio en la Asamblea Departamental, o suscrito contrato, así como tampoco que se hubiese recibido remuneración alguna, luego, se presume que en ese lapso no prestó sus labores a la entidad demandada, en atención al precario despliegue probatorio de la demandante para comprobar lo contrario.Respecto a la contraprestación económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los meses en que tuvieron objeto los seis contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está cimentada en los contratos mismos, documentos de los cuales se extrae el valor pactado y las formas de pago y de lo afirmado en el escrito de la demanda.Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de las señoras Consuelo Vides Ovallos y Etilvia Isabel Romero.No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia del contrato laboral y el de prestación de servicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la relación laboral, ver: Corte Constitución, sentencia del 4 de febrero de 2016, rad 0316-14. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sobre el contrato realidad, C de E, sala plena d elo contencioso administrativo, sentencia de unificación 25 de agosto de 2016, rad 0088-16- SUJ2 No.005/16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-39-000-2014-00354-01(0382-17) Actor: ELIANA MARÍA MEJÍA JIMÉNEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Eliana María Mejía Jiménez, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio sin número del 3 de abril de 2014, expedido por el presidente de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales derivadas de la relación de carácter laboral que existió entre estos.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que existió una relación laboral entre ella y la Asamblea Departamental del Cesar en calidad de empleada pública durante el lapso comprendido entre el 27 de enero de 2009 y el «11 de enero de 2011» (sic); ii) reconocer y pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como salarios dejados de percibir, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad y la devolución de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde que se hizo exigible la obligación; ii) crear el empleo correspondiente para el ejercicio de las funciones de carácter permanente que la demandante venía desempeñando y iii) reintegrar a la actora al cargo que ostentó, o a uno de igual o superior categoría, o con mejores condiciones de trabajo y remuneración. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Eliana María Mejía Jiménez, laboró al servicio del departamento del Cesar, Asamblea Departamental desde el 27 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, mediante contratos de prestación de servicios. Las labores fueron desempeñadas de manera continua, por cuanto solo formalmente hubo algunas interrupciones y sus funciones se enmarcaban en aquellas de carácter permanente al interior de la entidad, que son propias de un empleado público. ii) Durante los lapsos que no hubo contrato, continuó prestando sus servicios, pero no recibió suma alguna por concepto de remuneración y prestaciones sociales. iii) Mediante derecho de petición del 31 de marzo de 2014, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio sin número del 3 de abril de 2014. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 1, 2, 10, 43 a 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 32 de la Ley 80 de 1990; 1 a 3, 5, 11, 20 y 41 de la Ley 909 de 2004 y 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993. Así mismo invocó como violados los Decretos 3135 y 3148 de 1968, 1950 de 1973, 1045 de 1978 y la Ley 443 de 1998.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El departamento del Cesar, Asamblea Departamental para no someterse al régimen legal que gobierna la función pública ha venido acudiendo con mayor frecuencia a la modalidad de contrato de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes, por lo que ha desnaturalizado el régimen mínimo de garantías al que tendría derecho un servidor y desconocido el principio de primacía de la realidad sobre las formas. ii) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al señalar que solo es posible vincular personal mediante contrato de prestación de servicios cuando la planta de personal no es suficiente para realizar las labores ocasionales que se requieran para cumplir con el giro ordinario de la entidad o cuando se soliciten conocimientos altamente especializados para realizar una misión específica, pero esas labores no son perennes, por cuanto la entidad debe crear cargos para suplir dichas necesidades. iii) En los interregnos entre un contrato y otro la demandante prestó sus servicios con la aquiescencia de las directivas de la Asamblea Departamental del Cesar, lo que la convierte durante esos lapsos en una empleada de hecho, con derecho a remuneración como cualquier servidor y por tanto no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. 1.2.

Contestación de la demanda Departamento del Cesar El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: La demandante no aportó los elementos probatorios por medio de los cuales se pudiera desvirtuar el contrato de prestación de servicios que suscribió con la entidad o que demostraran una relación laboral disfrazada o que ejecutaba labores propias de un empleado público y de forma subordinada, por lo que se vuelve nugatoria la posibilidad de que las pretensiones de la demanda prosperen.

Propuso las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva material, inexistencia de la relación laboral, inexistencia del derecho pretendido, falta de causa para pedir y cobro de lo no debido. 1.3. La audiencia inicial El 19 de abril de 2016, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.[2] Al resolver la excepción previa de «caducidad» propuesta por el departamento del Cesar indicó que el término con el que contaba la demandante para presentar la demanda fenecía el 16 de octubre de 2014, empero teniendo en cuenta que en dicha fecha no se encontraba permitido el ingreso de usuarios al palacio de justicia debido al paro judicial promovido por Asonal Judicial, se encontraba facultada para radicarla al día hábil siguiente del cese, esto es, el 24 de noviembre de 2014, tal como efectivamente lo hizo.

En ese orden, el medio exceptivo propuesto no resultó probado. Asimismo, comoquiera que en el presente asunto se requiere necesariamente la presencia del departamento del Cesar, por ser este quien ostenta la personería jurídica de las entidades pertenecientes al ente territorial, como es el caso de la Asamblea Departamental, denegó la excepción «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta.

En el trámite de dicha etapa se fijó el litigio como a continuación se transcribe: En consecuencia, lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto, es en primer lugar, establecer, si es nula o no la comunicación de fecha 3 de abril de 2014, mediante la cual se resuelve la petición de fecha 31 de marzo de 2014 incoada por la actora.

En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá analizar, si resulta viable declarar, con base en el principio de la realidad sobre las formas, que la señora ELIANA MARÍA MEJÍA JIMÉNEZ laboró para el Departamento del Cesar - Asamblea Departamental del Cesar en calidad empleada pública, de manera continua e ininterrumpida, durante el lapso comprendido entre el 27 de enero de 2009 y el «11 de enero de 2011» (sic).

Asimismo se deberá determinar, si es procedente condenar a la entidad demandada, que reconozca y pague a la accionante los siguientes emolumentos, causados desde el 27 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011: salarios dejados de percibir, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de servicios, devolución de las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente, aportes al sistema general de pensiones con destino al fondo de pensiones y cesantías Protección S.A., aportes por afiliación al sistema general Seguridad Social con destino a Salud Total EPS, o a la entidad que lo reemplace, auxilio de cesantías, intereses de cesantías, indemnización moratoria porno consignación de cesantías a un fondo, antes del 15 de febrero de cada año, y todos los demás emolumentos dejados de percibir.

De igual forma, si se debe condenar a la entidad demandada, a crear el empleo correspondiente, para el ejercicio de funciones de carácter permanente que venía desempeñando la señora ELIANA MARÍA MEJÍA JIMÉNEZ; al reintegro al cargo que venía desempeñando, a uno igual o superior jerarquía, en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia escrita proferida el 20 de octubre de 2016,[3] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Las pruebas documentales allegadas al plenario no permiten inferir con certeza la existencia de la relación laboral señalada por la demandante, por cuanto solo se cuenta con los contratos de prestación de servicios que fueron suscritos, los cuales, a pesar de existir, dan cuenta de interrupciones entre estos, por lo que la permanencia que se refiere en la demanda queda desvirtuada.

Además de ello no se allegaron comprobantes de pago, constancia de aportes a seguridad social o cualquier otro documento que hubiera permitido la demostración de su permanencia ininterrumpida en la Asamblea Departamental del Cesar. ii) Los testimonios traídos al proceso con los que la accionante pretende demostrar que existió una prestación ininterrumpida de sus servicios como asistente de diputados no generan ninguna certeza, porque las declarantes empezaron y/o terminaron de laborar en fechas distintas a la demandante y el supuesto conocimiento de la data en la que esta terminó sus labores la conocían solo por visitas ocasionales que realizaban a la entidad. iii) Si bien se demostró el cumplimiento de un horario, esto se dio a manera de una simple coordinación, pues los diputados no sesionan todos los días, luego debían impartirse directrices para la adecuada prestación del servicio contratado, lo cual fue aceptado por los testigos, por lo que no se desnaturalizó en ningún momento el contrato de prestación de servicios por esos hechos. iv) Adicionalmente, no se acreditó que las funciones o actividades encomendadas las hubieran realizado en igualdad de condiciones a la de un funcionario de la planta de la Asamblea Departamental, pues ni en la demanda ni en las pruebas se hace referencia a dicho personal, por lo que la parte actora no cumplió con la carga probatoria de la que habla el artículo 167 del Código General del Proceso. 1.5.

El recurso de apelación El apoderado de la señora Eliana María Mejía Jiménez, interpuso recurso de apelación[4] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Para que se configure el elemento subordinación se requiere que el empleador esté facultado para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, sobre la cantidad y calidad del trabajo, esto es, lo importante es que tenga la posibilidad de mandar al trabajador, de indicarle cómo debe hacer su trabajo y de sancionarlo disciplinariamente. ii) Entre las obligaciones plasmadas en los contratos de prestación de servicios de la demandante se estipulaba realizar «las demás actividades que le sean asignadas por quién ejerza el control de procesos y procedimientos», de suerte que resulte claro que la señora Mejía Jiménez no coordinaba las actividades a realizar con el diputado o con el superior, sino que éste le asignaba las actividades y tareas a realizar de forma directa. iii) El departamento del Cesar en realidad sí hizo uso de los poderes que derivan de la subordinación, porque los testimonios rendidos por las señoras Etilia Romero y Consuelo Vides Ovallos dan cuenta de las órdenes que recibía la demandante, el cumplimiento de horarios y labores, la continuidad de servicio y la dependencia durante toda la relación laboral en virtud de un contrato de trabajo. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni la señora Eliana María Mejía Jiménez ni el departamento del Cesar se pronunciaron en esta etapa del proceso.[5] 1.7. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[6] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora Eliana María Mejía Jiménez y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial. 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,[7] y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.

Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,[8] a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,[9] que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,[10] incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional».

Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública.

Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes.

Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

Del contrato de prestación de servicios El contrato de prestación de servicios es un tipo de negocio jurídico que recoge expresamente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Sobre este punto, es importante precisar que en el ordenamiento jurídico se establece como falta disciplinaria (gravísima) la celebración de contratos de prestación de servicios «cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista».

Dicho supuesto fue contemplado en el numeral 29 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), norma que busca persuadir a la administración para que se abstenga de i) exigir el cumplimiento del objeto del contrato a los contratistas de prestación de servicios bajo condiciones que hicieran configurar un contrato de trabajo y ii) abusar de esta figura al celebrar un número elevado de contratos de prestación de servicios.

De igual forma, la Ley 1150 de 2007,[11] que en su artículo 2, numeral 4.°, literal h), estableció expresamente que «la modalidad de selección de contratación directa» [el contrato de prestación de servicios] procederá en los siguientes casos: i) para la prestación de servicios profesionales; ii) para la prestación de servicios de apoyo a la gestión; y, iii) para la ejecución de trabajos artísticos «que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales».

De conformidad con el tenor literal de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Por consiguiente, lo dicho hasta ahora permite concluir que i) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; ii) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta; y iii) los contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio. 2.2.3.

La sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, discernió de la siguiente forma: resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.[12] De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales para tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, señaló lo siguiente:[13] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante La señora Mejía Jiménez suscribió los siguientes contratos con la Asamblea Departamental del Cesar: |Contrato|Tipo |Fecha |Fecha |Duración |Folios | | |vinculación|inicio |terminación | | | |0004 |Orden |27/01/2009 |26/07/2009 |6 meses |133 a | | |prestación | | | |135 | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |0016 |Orden |19/08/2009 |18/12/2009 |4 meses |136 y | | |prestación | | | |137 | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |0011 |Orden |18/01/2010 |30/06/2010 |5 meses y |138 y | | |prestación | | |12 días |139 | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |0007 |Orden |04/02/2011 |03/05/2011 |3 meses |140 y | | |prestación | | | |141 | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |0017 |Orden |01/06/2011 |31/10/2011 |5 meses |142 y | | |prestación | | | |143 | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |0034 |Orden |01/11/2011 |31/12/2011 |2 meses |144 y | | |prestación | | | |145 | | |de | | | | | | |servicios | | | | | 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 31 de marzo de 2014, la demandante solicitó al departamento del Cesar el reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales producto de la relación contractual que se presentó desde el 27 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, en su calidad de asistente de los diputados de la Asamblea Departamental y la creación del empleo para el ejercicio de las funciones que venía desempeñando.[14] ii) El 3 de abril de 2014, mediante Oficio sin número, el presidente de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas bajo los siguientes argumentos:[15] En cuanto a las pretensiones de orden laboral contenidas en su petición, nos permitimos manifestarle que legalmente son improcedentes, toda vez que los mencionados contratos de prestación de servicios suscritos con Usted son de carácter civil y no laboral, no sujetos a la legislación del trabajo y por tanto, no existió vínculo laboral, es decir, no hubo relación directa entre contratista y contratante; por ello, no genera para este último la obligación de pagar prestaciones sociales ni los demás emolumentos que Usted pretende (negrilla propia del texto). 4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El aspecto por abordar consiste en establecer si se encuentran acreditados los elementos propios de la relación laboral respecto de la función que cumplió la señora Mejía Jiménez en la Asamblea Departamental del Cesar entre el 27 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, el cual se resolverá como sigue.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas a través de la celebración de seis contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión en el periodo comprendido entre el 27 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011. Sin embargo, advierte la Sala que los contratos suscritos en ese lapso no se dieron de forma continua, pues se presentaron los siguientes periodos de interrupción: |Contrato|Fecha |Fecha |Interrupción |Término | | |inicio |terminación| | | |0004 |27/01/2009|26/07/2009 |Entre julio 26 y |1 mes y 11 | | | | |agosto 19 |días | |0016 |19/08/2009|18/12/2009 | | | |0011 |18/01/2010|30/06/2010 |Entre diciembre 18 de|1 mes | | | | |2009 y enero 1 de | | | | | |2010 | | |0007 |04/02/2011|03/05/2011 |Entre junio 30 de |7 meses y 4 | | | | |2010 y febrero 4 de |días | | | | |2011 | | |0017 |01/06/2011|31/10/2011 |Entre mayo 3 y junio |28 días | | | | |1º | | |0034 |01/11/2011|31/12/2011 |n. a. | Sobre dichos periodos no se probó que se hubiera prestado servicio en la Asamblea Departamental, o suscrito contrato, así como tampoco que se hubiese recibido remuneración alguna, luego, se presume que en ese lapso no prestó sus labores a la entidad demandada, en atención al precario despliegue probatorio de la demandante para comprobar lo contrario.

Respecto a la contraprestación económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los meses en que tuvieron objeto los seis contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está cimentada en los contratos mismos, documentos de los cuales se extrae el valor pactado y las formas de pago y de lo afirmado en el escrito de la demanda.

Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de las señoras Consuelo Vides Ovallos y Etilvia Isabel Romero. No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia del contrato laboral y el de prestación de servicios.

En ese orden, al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto contractual que debía cumplir la demandante en cada encargo era prestar a la entidad, con sus propios medios, y con plena autonomía técnica y administrativa actividades como asistente. La contratista concretamente debía ejecutar de manera independiente las siguientes funciones: i) fungir como recepcionista de la corporación; ii) transcribir las actas provenientes de las sesiones ordinarias y extraordinarias de la Asamblea Departamental y de sus diferentes comisiones; iii) elaborar y digitar oficios, proposiciones y ponencias a cargo de los honorables diputados, entre otras.

Nótese que las labores contratadas requerían la presencia de la demandante en las instalaciones de la entidad, ya que debía desempeñar funciones operativas de apoyo a la gestión, sin que de ello se desprenda que la ejecución de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometida al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas.

Del mismo modo, se analizaron las declaraciones obrantes en el plenario. La señora Consuelo Vides Ovallos, de profesión ama de casa afirmó lo siguiente:[16] Preguntado. Desde cuando tiene amistad con la señora Eliana María Mejía Jiménez. Contestó. Yo la conocí en la Asamblea Departamental cuando yo allí también laboraba con el señor Manuel Trillos.

Preguntado. Señale si lo sabe, en que fechas estuvo vinculada la señora Eliana María Mejía Jiménez a la Asamblea Departamental y qué funciones realizaba. Contestó. Yo la conocí en el año 2009 a curso del año 2011, era la asistente de la diputada Yalile Pérez, llevaba su agenda, recibía sus mensajes, digitaba, realizaba oficios, su agenda todo lo del diputado.

Preguntado. Como fue la forma de vinculación y desvinculación de la señora Mejía Jiménez en la Asamblea. Contestó. Por prestación de servicios, la desvinculación no la conozco, cuando yo salí ella siguió trabajando. Preguntado. Le consta si la señora Mejía Jiménez recibía órdenes de algún superior y debía cumplir horario. Contestó. Si señor, recibíamos órdenes de William Jaimes y cumplíamos horario como todas, de 8 a12 y de 3 a 6 de la tarde. […] Preguntado.

Dígale al despacho en qué mes del 2009 y en que mes de 2011, inició la relación laboral la demandante. Contestó. Empezamos a laborar a mediados de enero y la terminación fue en diciembre. Preguntado. Si usted salió antes que la demandante de la Asamblea, usted iba a visitarla después. Contestó. Si, yo salí terminando el 2010 y ella siguió laborando en la Asamblea.

Preguntado. Desde cuando salió de sus labores la señora Eliana María Mejía Jiménez quedó otra persona ocupando ese cargo. Contestó. Si señor. […] Preguntado. cual fue la fecha exacta en la que usted estuvo vinculada en la Asamblea Departamental. Contestó. Enero de 2009 y salí en diciembre de 2010. Preguntado. A usted le consta que la señora Eliana María Mejía Jiménez empezó a laborar para el departamento del Cesar mediante contrato de prestación de servicios.

Contestó. Si, porque yo comencé a trabajar en enero de 2009 y salí en diciembre de 2010 y ella estaba trabajando allí y cuando iba a visitar a las compañeras en el año 2011, estaban ahí. Preguntado. Como era la forma en la que el señor William Jaimes hacía cumplir el horario en la época en que usted trabajó allí. Contestó. Pues las órdenes era cumplir el horario de entrada y de salida y las obligaciones con nuestros diputados.

En la declaración rendida por la señora Etilvia Isabel Romero se señaló lo siguiente:[17] Preguntado. Manifieste si conoce a la demandante. Contestó. Si, la conozco desde el año 2010, cuando yo laboré en la Asamblea ya estaba ella ahí laborando, ahí la conocí. Preguntado. Señale, si lo sabe, en qué fechas estuvo vinculada la señora Mejía Jiménez a la Asamblea Departamental del Cesar y qué funciones realizaba.

Contestó. Ella estuvo vinculada desde el 27 de enero de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2011, ella se desempeñaba como asistente de la diputada Yalile Pérez y también se desempeñaba como recepcionista y digitadora de actas y demás. Preguntado. Tiene conocimiento de la forma de vinculación y desvinculación de la demandante de la Asamblea.

Contestó. Por medio de contrato de prestación de servicios y la desvinculación, pues terminada esa función ya el 31 de diciembre ya se quedó desvinculada. Preguntado. Le consta si la señora recibía órdenes y directrices de algún jefe inmediato y cumplía horario. Contestó. Si, cumplía horario de 8 a12 y de 3 a 6 de la tarde y el jefe directo para esa época era el doctor William Jaimes Torres y seguidamente cuando ella finalizó era la doctora Lida Margarita. […] Preguntado. dígale al despacho si la vinculación de la demandante fue de forma continua e ininterrumpida.

Contestó. Pues sí, los contratos duraban entre 4 y 6 meses y luego volvían a contratar, fue durante todo el año. Preguntado. Dígale al despacho si después de desvinculada la señora de la Asamblea Departamental continuó otra persona desempeñando ese cargo. Contestó. Si, incluso ahora hay otra persona. […] Preguntado. desde que momento usted estuvo vinculada a la Asamblea Departamental.

Contestó. Desde el 26 de enero del año 2010, hasta el 4 de julio de 2016. Preguntado. Si usted estuvo vinculada en esas fechas, porqué le consta que la señora estaba vinculada un año antes a la Asamblea Departamental. Contestó. Me consta porque ella fue mi apoyo, ella me colaboraba mucho y me comentó que habíamos entrado casi en la misma fecha, por eso me consta.

Los anteriores testimonios dan cuenta del cumplimiento de horarios que eran determinados de manera unilateral por la Asamblea Departamental del Cesar. De la misma manera, fueron coincidentes en afirmar que la demandante debía seguir las directrices de los señores Yalile Pérez y William Jaimes, quienes le indicaban el horario y con los que coordinaba sus funciones al interior de la Asamblea, mas no resulta claro que estos le impusieran órdenes diferentes a las relacionadas en el objeto contractual.

No obstante, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. En efecto, lo advertido reviste la característica de la figura de la coordinación que debe existir entre los extremos contratantes, por cuanto la entidad pública siempre tendrá que velar y vigilar la manera como se deben prestar los servicios.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.[18] En ese orden, las aseveraciones de las testigos, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las labores del objeto contractual tales como elaborar y digitar oficios, proposiciones y ponencias a cargo de los diputados, digitar las actas provenientes de las sesiones ordinarias y extraordinarias de la corporación y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para sesionar o que tuviera que atender las llamadas y mensajes de la recepción no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurado el elemento de la relación laboral.

Aunque las referidas declaraciones se puedan tener como indicios de la existencia de una presunta relación laboral, al ser valorados con los demás elementos de prueba obrantes en el expediente, no otorgan la convicción a esta Sala de que la prestación del servicio no se dio de forma autónoma e independiente.[19] Dicho de otro modo, la Sala no encontró en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Mejía Jiménez recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato, diferentes al proceso de coordinación necesario para garantizar la correcta prestación del servicio encomendado.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Así las cosas, los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita la demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral.

En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante y la remuneración como asistente de los diputados de la Asamblea Departamental del Cesar, para brindar apoyo en la digitalización de las actas provenientes de las sesiones ordinarias y extraordinarias de la corporación, recibir llamadas y mensajes y digitar oficios, proposiciones y ponencias a cargo de los diputados, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación respecto de la entidad, así como tampoco se encuentra debidamente acreditado el carácter permanente del cargo ocupado. 5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[20] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[21] la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado del departamento del Cesar no presentó alegatos de conclusión en este trámite. 2.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez toda vez que la parte demandante no logró demostrar de forma contundente uno de los elementos del contrato realidad, la «subordinación».

En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. Sin condena en costas de la segunda instancia a la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 20 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso instaurado por la señora Eliana María Mejía Jiménez en contra del departamento del Cesar, Asamblea Departamental, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas a la parte demandante.

Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 107 a 124. [2] Folios 166 a 174. [3] Folios 210 a 228. Con ponencia del magistrado José Antonio Aponte Olivella. [4] Folios 234 a 249. [5] Folio 267. [6] Ibidem. [7] Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [8] Aprobada el 11 de abril de 1919. [9] Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. [10] «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» [11] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [12] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; [13] Folios 34-35 [14] Folios 19 a 22. [15] Folio 18. [16] Cd obrante en el folio 187, audiencia de pruebas celebrada el junio de 2016. [17] Ibidem. [18] Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [19] A la misma conclusión arribó esta Subsección en la sentencia del 25 de febrero de 2021, exp. 20001-23-33-000-2014-00150-01 (4588-2016), M. P. Rafael Francisco Suarez Vargas, toda vez que en dicho asunto no se lograron acreditar los elementos del contrato realidad a través de los medios de prueba allegados al proceso. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [21] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».