23001-23-33-000-2014-00055-01 — Consejo de Estado

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL- Elementos / COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES - Opera en el contrato de prestación de servicios Los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. (…) no se probó que se hubiera prestado servicio en la Asamblea Departamental, o suscrito contrato, así como tampoco que se hubiese recibido remuneración alguna, luego, se presume que en ese lapso no prestó sus labores a la entidad demandada, en atención al precario despliegue probatorio de la demandante para comprobar lo contrario.Respecto a la contraprestación económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los meses en que tuvieron objeto los seis contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está cimentada en los contratos mismos, documentos de los cuales se extrae el valor pactado y las formas de pago y de lo afirmado en el escrito de la demanda.

(…) toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación(…)Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la Gobernación de Córdoba existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por este, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la relación laboral, ver: Corte Constitución, sentencia del 4 de febrero de 2016, rad 0316-14.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sobre el contrato realidad, C de E, sala plena d elo contencioso administrativo, sentencia de unificación 25 de agosto de 2016, rad 0088-16- SUJ2 No.005/16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00055-01(0175-17) Actor: NÉSTOR EMILIO ECHEVERRÍA USTA Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA, SECRETARÍA DE SALUD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Néstor Emilio Echeverría Usta, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 0921 del 17 de junio de 2013, expedido por la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la Gobernación de Córdoba, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales derivadas de la relación de carácter laboral que existió entre estos.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que existió una relación laboral entre él y el departamento de Córdoba, Secretaría de Desarrollo de la Salud; ii) reconocer y pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás emolumentos que habitualmente reciben sus servidores y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde que se hizo exigible la obligación; iii) efectuar las respectivas cotizaciones a salud y pensión con el propósito de que el tiempo laborado se compute para efectos pensionales; iv) declarar que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral; v) condenar en costas a la entidad demandada y vi) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 188, 192 a 195 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor Néstor Emilio Echeverría Usta, laboró al servicio del departamento de Córdoba, Secretaría de Desarrollo de la Salud desde el «12 de septiembre de 2005 hasta el 31 de noviembre de 2011», como administrador de empresas en forma continua, ininterrumpida, permanente y subordinada, cumpliendo jornada laboral de 8 horas diarias y con disponibilidad permanente, esto es, desarrolló funciones propias de un empleado público con los medios y recursos de la entidad. ii) Sin embargo, el departamento, en calidad de empleador, desconoció sus derechos laborales con la celebración de los siguientes contratos: - 00175 del 12 de septiembre de 2005, por el término de cuatro meses. - 00046 del 31 de julio de 2006, para adelantar labores por cinco meses. - Sin número del 22 de marzo de 2007, con inicio de actividad del 17 de abril siguiente, por el término de ocho meses. - 00016 del 15 de julio de 2008, para laborar por seis meses. - 00178 del 19 de marzo de 2009, para nueve meses de labor. - 00049 del 19 de enero de 2010, por el término de 10 meses y 15 días. - 00062 del 31 de enero de 2011, para adelantar su función por 10 meses. iii) Devengó como último salario mensual dos millones cuatrocientos seis mil ochocientos pesos (2.406.800), suma a la que de forma irregular se le dio el nombre de honorarios. iv) Mediante derecho de petición del 11 de junio de 2013, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio 0921 del 17 de junio de 2013. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 3, 6, 13, 25, 53, 125 y 228 de la Constitución Política; 1 del Decreto 3074 de 1968; 14, 15, 98 y 306 de la Ley 50 de 1990 y 2 de la Ley 244 de 1995. Así mismo invocó como violados los Decretos 1950 de 1973; 2400 y 3074 de1968 y la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El departamento de Córdoba, Secretaría de Desarrollo de la Salud para no someterse al régimen legal que gobierna la función pública ha venido acudiendo con mayor frecuencia en la modalidad de contrato de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes, por lo que ha desnaturalizado el régimen mínimo de garantías al que tendría derecho un servidor. ii) El señor Echeverría Usta prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada; no obstante, el ente territorial disfrazó la relación laboral bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, cuando resulta notorio que su función fue desempeñada de forma ininterrumpida, sin solución de continuidad y utilizó los medios y recursos de la gobernación para tal fin. iii) La realidad tiene primacía sobre las formas, luego no es dable que la entidad demandada acabe con los beneficios reales de un trabajador.

En atención a esto, resulta necesario que se reconozca que existió una genuina relación laboral y que se le paguen las prestaciones que hasta la fecha de interposición de la demanda fueron desconocidas. 1.2. Contestación de la demanda Gobernación de Córdoba El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) La función pública puede ser ejercida a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con el personal de la planta o porque requieren conocimientos especializados, de tal suerte que, las atribuciones y la ejecución del contrato no modifican la naturaleza de la vinculación con la entidad, pues quienes así la ejecutan se hallan sujetos a las reglas propias de las obligaciones, deberes y prerrogativas de los contratos estatales. ii) La contratación estatal objeto de debate se hizo atendiendo los presupuestos legales, las políticas estatales y manteniendo absoluta claridad de las fronteras que existe entre los contratos de prestación de servicios y las relaciones de carácter laboral, es por esto que el accionante, actuando bajo el principio de la autonomía de la voluntad, suscribió el contrato y aceptó sus condiciones.

En ese orden, mal podría ahora solicitar una obligación no pactada en perjuicio de la entidad contratante. iii) En los contratos celebrados siempre se estipuló la duración específica de la labor encomendada en atención al cumplimiento del objeto contractual y el pago de unos honorarios siendo estas las características propias y esenciales de los contratos de prestación de servicio, luego no está probado el elemento de la subordinación propio de una relación laboral.

Propuso las excepciones de prescripción parcial de los derechos solicitados, existencia de contratos de prestación de servicios de carácter estatal, buena fe exenta de culpa, inexistencia de sanción moratoria, falta de fundamentos jurídicos y fácticos para pedir, inexistencia de la obligación y legalidad del acto acusado. 1.3. La audiencia inicial El 26 de noviembre de 2014, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA,[2] y se fijó el litigio como a continuación se transcribe: Establecer si entre el señor Néstor Echeverría Usta -demandante- y el departamento de Córdoba -Secretaría de Desarrollo de la salud, existió una relación laboral durante los períodos que estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios -desde el 12 de septiembre de 2005 al 31 de noviembre de 2011-, y sí como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de este vínculo; o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia escrita proferida el 15 de septiembre de 2016,[3] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Sobre los elementos de la relación laboral, encontró probado a través de las órdenes y contratos de prestación de servicio; soportes de pago; actas de inicio, finalización y liquidación; comprobantes de ingresos y de los testimonios que se escucharon que el demandante prestó sus servicios en forma personal, cumplió las obligaciones contractuales y recibió una remuneración por la labor realizada. ii) No obstante, las órdenes y contratos de prestación de servicios no fueron continuos puesto que se presentaron periodos de interrupción considerables entre uno y otro contrato a saber; del 14 de enero 2006 al 28 agosto 2006, se presentó una interrupción de 7 meses; del 24 enero 2007 al 14 de abril de 2007, de 3 meses; del 27 de diciembre de 2007 hasta el 15 de julio 2008, nuevamente de 7 meses; del 15 de enero de 2009 hasta el 24 de marzo de 2009 de dos meses; del 24 diciembre 2009 al 21 de enero de 2010, de 27 días y del 6 de diciembre de 2010 al 3 febrero 2011, de 58 días. iii) Con las declaraciones rendidas en el plenario se puso de manifiesto que entre el señor Echavarría Usta y el departamento de Córdoba existió coordinación para llevar a cabo las labores encomendadas, pues la entidad tiene la obligación de ejercer vigilancia y control sobre medicamentos de prescripción controlada mediante el apoyo a procesos almacenamiento, distribución, venta y consumo de estos. iv) En ese orden, atendiendo al desarrollo de dichas funciones el demandante no podía realizar su labor de manera independiente o aislada, ya que el funcionamiento de la entidad como tal y las labores encomendadas tenían que desarrollarse en el horario que se tenía dispuesto para la atención del público, esto es, de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 a 6:00 p.m.; sin embargo, no por esto es dable entender que existió subordinación. v) El horario asignado, la presentación de informes y las instrucciones impartidas al demandante por el supervisor del contrato no son, per se, elementos constitutivos de la subordinación dentro del contrato.

Además, la función encomendada no tenía la característica de ser permanente, pues no cumplió con ninguno de los criterios de continuidad, igualdad, habitualidad y/o excepcionalidad que se han desarrollado jurisprudencialmente. 1.5. El recurso de apelación El apoderado del señor Néstor Emilio Echavarría Usta, interpuso recurso de apelación[4] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Esta plenamente probado en el proceso que la prestación del servicio laboral del demandante se trató de funciones propias y permanentes de la entidad que también eran realizadas por el personal de planta y no requerían conocimientos especializados, ya que con la simple asignación de funciones dadas por el superior se cumplía fielmente la labor; cumplía horario y órdenes específicas. ii) Las actividades realizadas por el demandante no fueron nuevas ni transitorias, por cuanto se tenían que desarrollar de manera continua y permanente, toda vez que se trataban del almacenamiento, distribución, venta y consumo de los medicamentos de control especial efectuado a través del Fondo Rotatorio de Estupefacientes del departamento. iii) La Secretaría de Desarrollo de la Salud tuvo plena facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y para imponerle reglamentos. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni el señor Néstor Emilio Echeverría Usta ni la Gobernación de Córdoba, Secretaría de Desarrollo de la Salud se pronunciaron en esta etapa del proceso.[5] 1.7. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[6] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre el señor Néstor Emilio Echeverría Usta y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,[7] y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.

Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,[8] a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,[9] que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,[10] incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional».

Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública.

Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes.

Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

Del contrato de prestación de servicios El contrato de prestación de servicios es un tipo de negocio jurídico que recoge expresamente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Sobre este punto, es importante precisar que en el ordenamiento jurídico se establece como falta disciplinaria (gravísima) la celebración de contratos de prestación de servicios «cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista».

Dicho supuesto fue contemplado en el numeral 29 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), norma que busca persuadir a la administración para que se abstenga de i) exigir el cumplimiento del objeto del contrato a los contratistas de prestación de servicios bajo condiciones que hicieran configurar un contrato de trabajo y ii) abusar de esta figura al celebrar un número elevado de contratos de prestación de servicios.

De igual forma, la Ley 1150 de 2007,[11] que en su artículo 2, numeral 4.°, literal h), estableció expresamente que «la modalidad de selección de contratación directa» [el contrato de prestación de servicios] procederá en los siguientes casos: i) para la prestación de servicios profesionales; ii) para la prestación de servicios de apoyo a la gestión; y, iii) para la ejecución de trabajos artísticos «que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales».

De conformidad con el tenor literal de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Por consiguiente, lo dicho hasta ahora permite concluir que i) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; ii) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta; y iii) los contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio. 2.2.3.

La sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, discernió de la siguiente forma: resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.[12] De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales para tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, señaló lo siguiente:[13] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante El señor Echeverría Usta suscribió los siguientes contratos con la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la gobernación de Córdoba: |Contrato|Tipo |Fecha |Fecha |Duración |Folios | | |vinculación|inicio |terminación | | | |00175 |Orden |14/09/2005 |14/01/2006 |4 meses |32 a 34 | | |prestación | | | | | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |00046 |Orden |24/08/2006 |24/01/2007 |5 meses |(cd) 173| | |prestación | | | | | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |S. N. |Orden |17/04/2007 |17/12/2007 |8 meses |Ibidem | | |prestación | | | | | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |00016 |Contrato |15/07/2008 |15/01/2009 |6 meses |Ibidem | | |prestación | | | | | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |00178 |Contrato |24/03/2009 |24/12/2009 |9 meses |51 a 54 | | |prestación | | | | | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |00049 |Contrato |21/01/2010 |6/12/2010 |10 meses y |55 a 59 | | |prestación | | |15 días | | | |de | | | | | | |servicios | | | | | |00062 |Contrato |3/02/2011 |3/12/2011 |10 meses |60 a 66 | | |prestación | | | | | | |de | | | | | | |servicios | | | | | 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 11 de junio de 2013, el demandante solicitó a la Secretaría de Salud del departamento de Córdoba el reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales producto de la relación contractual que se presentó desde el «12 de septiembre de 2005 hasta el 3 de noviembre de 2011», en su calidad de administrador de empresas.[14] ii) El 17 de junio de 2013, mediante el Oficio 0921, el secretario seccional de salud de la gobernación de Córdoba despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas bajo los siguientes argumentos:[15] PRIMERA: La Secretaría de Desarrollo de la Salud reconoce que entre el Departamento de Córdoba y el señor NÉSTOR EMILIO ECHEVERRIA USTA, se celebraron contratos temporales de prestación de servicios profesionales, por un tiempo determinado.

Estos fueron formal y legalmente terminados y liquidados en forma bilateral por las partes, en las fechas expresamente determinadas en los contratos. SEGUNDA: Los contratos de prestación de servicios profesionales solo devengan honorarios. Así lo establece la ley taxativamente. Los pagos a la Seguridad Social en Salud los hace el contratista en forma independiente.

TERCERA: la Secretaría de Desarrollo de la Salud reconoce que los contratos suscritos entre el departamento de Córdoba y NÉSTOR EMILIO ECHEVERRÍA USTA, fueron pagados totalmente, tal como se acordó con el contratista, quién se declaró a paz y salvo en las actas de liquidaciones correspondientes. Como consecuencia, el Departamento de Córdoba no reconoce deberé emolumentos, prestaciones, primas o indemnizaciones etc, al contratista por ningún concepto. 4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El aspecto por abordar consiste en establecer si se encuentran acreditados los elementos propios de la relación laboral respecto de la función que cumplió el señor Echavarría Usta en la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la gobernación de Córdoba entre el 12 de septiembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2011, fechas entre las que tuvieron lugar los contratos traídos al plenario, el cual se resolverá como sigue.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas a través de la celebración de siete contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2011. Sin embargo, advierte la Sala que los contratos suscritos en ese lapso no se dieron de forma continua, pues se presentaron los siguientes periodos de interrupción: |Contrato|Fecha |Fecha |Interrupción |Término | | |inicio |terminación| | | |00175 |14/09/2005|14/01/2006 |Entre enero 14 y |7 meses y 10 | | | | |agosto 24 |días | |00046 |24/08/2006|24/01/2007 | | | |S. N. |17/04/2007|17/12/2007 |Entre enero 24 y |2 meses y 24 | | | | |abril 17 |días. | |00016 |15/07/2008|15/01/2009 |Entre diciembre 17 de|6 meses y 28 | | | | |2007 y julio 15 de |días | | | | |2008 | | |00178 |24/03/2009|24/12/2009 |Entre enero 15 y |2 meses y 9 | | | | |marzo 24 |días | |00049 |21/01/2010|6/12/2010 |Entre diciembre 24 de|27 días | | | | |2009 y enero 21 de | | | | | |2010 | | |00062 |3/02/2011 |3/12/2011 |Entre diciembre 6 de |1 mes y 27 | | | | |2010 y febrero 3 de |días | | | | |2011 | | Respecto a la contraprestación económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los meses en que tuvieron objeto los siete contratos, el demandante percibió una remuneración, aseveración que está soportada en las actas de inicio y terminación de cada encargo y en los comprobantes de egreso emitidos por la entidad.[16] Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de los señores Francisco Hernández García, Laureano Díaz Villa y José Luis Hernández Herrera.

No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia del contrato laboral y el de prestación de servicios. En ese orden, al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto contractual que debía cumplir el demandante en cada encargo era del siguiente tenor: |Contrato |Objeto | |00175 |Fortalecer las acciones de vigilancia y control | | |de medicamentos mediante el apoyo en los procesos| | |de control al almacenamiento, distribución, venta| | |y consumo de los medicamentos de control | | |especiales efectuados a través del fondo | | |rotatorio de estupefacientes en el departamento | | |de Córdoba. | |00046 | | |S. N. |Desarrollar acciones que contribuyan a la | | |realización eficiente y el fortalecimiento de las| | |acciones orientadas a la prevención vigilancia y | | |control de riesgos relacionados con los | | |medicamentos y sustancias potencialmente tóxicas | | |en corregimientos del municipio sí categorías 4, | | |5 y 6 del departamento de Córdoba | |00016 |Prestación de servicios profesionales de un | | |administrador de empresas para que realice | | |acompañamiento en los procesos de control, | | |almacenamiento, distribución, venta y consumo de | | |medicamentos de control especial efectuados a | | |través del fondo rotatorio de estupefacientes del| | |departamento de Córdoba. | |00178 | | |00049 | | |00062 | | El contratista concretamente debía ejecutar de manera independiente las siguientes funciones: i) acompañar al Fondo Rotatorio de Estupefacientes en el manejo contable al realizar órdenes de baja por cada venta de medicamentos de control especial, verificando que fueran numeradas en forma consecutiva; ii) servir de apoyo en la realización del inventario mensual de los medicamentos; iii) efectuar las consignaciones por concepto de las referidas ventas; iv) llevar el control de los certificados expedidos y los compromisos de obligaciones de pago; v) verificar que los ingresos fueran consignados en la cuenta del Fondo Rotatorio; vi) participar en la preparación del informe mensual sobre distribución de los medicamentos al Fondo Nacional de Estupefacientes; vii) colaborar al químico farmacéutico en los procesos de llevar el libro de control de medicamentos, registrando la entrada, salida y saldo y viii) presentar al interventor del contrato un informe mensual y uno final de las actividades desarrolladas.

Nótese que las labores o funciones contratadas requerían del concurso de varias dependencias o servidores de la Secretaría de Desarrollo de la Salud que trabajaran de forma conjunta en la realización del inventario o en el proceso de facturación, entre otras, por lo que en principio se debía asistir a la entidad en el horario dispuesto para la atención al público en orden a ejecutarlas, sin que de ello se desprenda que el desarrollo de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas.

Todo lo anterior bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración. En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no Del mismo modo, se analizaron las siguientes declaraciones obrantes en el plenario: El señor Francisco de Jesús Hernández García, de profesión ingeniero de sistemas afirmó lo siguiente:[17] Preguntado.

Sírvase manifestar en qué fecha comenzó usted a trabajar en la Secretaría de Salud y cuando se produjo su retiro. Contestó. Empecé a trabajar en el año 2008 y terminé en el año 2011. Preguntado. Sírvase manifestar si a usted le consta y recuerda a partir de qué momento el señor Néstor Emilio comenzó a trabajar en la Secretaría de Desarrollo de la Salud y en qué cargo laboró el mismo.

Contestó. El cargo que él tenía era el manejo de la facturación en el Fondo Rotatorio de Estupefacientes, medicamentos controlados. Era el encargado de llevar todo lo que era la facturación de ventas y consignaciones bancarias que se hacían de ese dinero cuando no era manejado por página web. Preguntado. Sírvase manifestar si usted recuerda a partir de qué fecha comenzó a laborar el señor Néstor Emilio o si el ya laboraba cuando usted ingresó a la Secretaría de Desarrollo de la Salud.

Contestó. Si, él ya se encontraba varios años atrás laborando en la secretaría. Preguntado. Diga usted si tuvo conocimiento, por el hecho de haber laborado allí, de qué manera fue vinculado a dicha secretaría el señor Echavarría Usta. Contestó. Recibían hojas de vida y el personal más idóneo era recibido en esa época, él trabajaba por medio de prestación de servicios, tenía un contrato entre él y la gobernación de Córdoba.

Preguntado. Sírvase manifestar por qué le consta eso a usted. Contestó. Porque como yo era el ingeniero de sistemas yo manejaba una serie de informes que teníamos que enviar al ministerio y sabía el tipo de contrato que él tenía. Preguntado. Diga usted si durante el 2008 a 2011, usted observó si el señor Echavarría Usta estaba sujeto a órdenes de algún superior para el ejercicio de sus funciones, en caso tal, quien era ese superior.

Contestó. Si, nosotros teníamos un supervisor que era el auditor del contrato que era el señor Heliodoro Kerguelen, era el supervisor el que nos asigna y era el que nos revisaba que cumpliéramos con la prestación del servicio del contrato. Preguntado. Sírvase describir de qué manera era que ese supervisor realizaba el control del cumplimiento del contrato.

Contestó. Por medio de unos informes mensuales que tenía él que firmar para poder meter la cuenta de cobro del alcance que ya llevaba el contrato y le hacían seguimiento al trabajo que él hacía, o sea unos indicadores de cuántas facturas hacía diarias y cual eran los medicamentos que estaban pendientes, o sea llevaban una especie de control de inventario que él era el que manejaba eso.

Preguntado. Sírvase manifestar si el señor Echavarría Usta debía cumplir un horario de trabajo. Contestó. Si él tenía que cumplir horario, como era el de facturación el horario era de 8 a 12 y de 2 a 6 de lunes a viernes. Preguntado. Diga usted si el horario que acabó de mencionar solamente lo debía cumplir el señor Echavarría Usta o era el horario establecido para todo el personal de la entidad.

Contestó. Si, era el horario establecido para todos los que trabajábamos en esa área. Preguntado. Sírvase manifestar cual era la periodicidad de los contratos que el señor Echavarría Usta celebró con el departamento de Córdoba durante el tiempo que usted estuvo vinculado o el contrato fue uno. Contestó. Se hacía un contrato anual. Preguntado.

Sírvase manifestar si las labores que desempeñó el señor Echavarría Usta fueron desarrolladas de manera personal y directa o se apoyaba en otra persona. Contestó. Directamente hacía las labores. Preguntado. Sírvase manifestar si al señor Echavarría Usta le realizaban algún pago por la ejecución de dichas labores y con qué periodicidad.

Contestó. Los periodos de pago los cambiaban a veces eran mensuales y a veces bimensuales. Preguntado. Sírvase manifestar si al señor Echavarría Usta le pagaban prestaciones sociales por la labor que desempeñaba en la secretaría. Contestó. No, no le pagaban. Preguntado. Dígale al despacho cuál fue la forma jurídica mediante la cual usted estuvo vinculado al departamento de Córdoba.

Contestó. Contrato de prestación de servicio como persona natural. […] Preguntado. sírvase indicar como le asignaban al señor Echavarría Usta el trabajo, cada cuánto. Contestó. Nosotros nos solicitaban un cronograma de trabajo durante todo el contrato, pasábamos una propuesta donde decíamos que íbamos a hacer en cada mes y el supervisor del contrato iba respondiendo un cuestionario que tenía la gobernación donde iban dando los alcances y porcentajes que se cumplían de las actividades.

Preguntado. Sírvase indicar si el señor Echavarría Usta tenía contacto directo con los usuarios de la secretaría de salud para realizar sus funciones. Contestó. Claro, él había ocasiones en que tenía que atender personal que venía de clínicas a solicitar los medicamentos ya que son muy controlados por el Estado, todos los días lo hacía. En la declaración rendida por el señor Laureano Díaz Villa se señaló lo siguiente:[18] Preguntado.

Sírvase manifestar en qué entidad fueron compañeros y en qué fecha ingresó a trabajar a dicha entidad. Contestó. Yo ingresé en el año 2002 a la oficina de Medicamentos como auxiliar de farmacia, dos años posteriores el ingresó allá a la venta y distribución de medicamentos de carácter especial, siempre teníamos una mutua relación en cuanto a la actividad.

Preguntado. Diga usted si le consta de qué manera fue vinculado a dicha secretaría el señor Echavarría Usta. Contestó. La gobernación siempre ha estado vinculando al personal a través de contratos de prestación de servicios. Preguntado. Esa fue la forma en que usted fue vinculado. Contestó. Igual. Preguntado. Diga usted si sabe cuál era el objeto del contrato mediante el cual se vinculó al señor Echavarría Usta.

Contestó. Distribución de medicamentos de control especial, se vinculó personal para hacer vigilancia de estos medicamentos, el hacía la venta, la facturación, llevaba el control. Preguntado. Sírvase manifestar cual era la periodicidad de los contratos que el señor Echavarría Usta celebró con el departamento de Córdoba desde el año 2004 o el contrato fue uno. Contestó. Los contratos se podían hacer por seis u ocho meses, pero no podíamos dejar el puesto porque era algo permanente, por lo tanto, era continuo, siempre nos decían quédense que el contrato viene ya los vamos a formalizar y ahí seguíamos.

Preguntado. Sírvase manifestar cuantas veces ocurrió eso que usted acaba de describir. Eso era continuo, nadie dejaba de asistir, con contrato o sin contrato uno continuaba. Preguntado. Sírvase manifestar si el señor Echavarría Usta estaba sujeto a órdenes de algún superior para el ejercicio de sus funciones, en caso tal, quien era ese superior.

Contestó. La oficina cuenta con un jefe que a la vez era el interventor de los contratos, el que siempre nos exigía el cumplimiento de las actividades, nos evaluaba. el señor Heliodoro Kerguelen. Preguntado. Sírvase manifestar si el señor Echavarría Usta debía cumplir un horario de trabajo. Contestó. Si era una oficina abierta al público de 8 a 12 y de 2 a 6, no podíamos paralizar las actividades porque de eso dependía la comunidad que necesitaba ese medicamento especial.

Preguntado. Sírvase manifestar si al señor Echavarría Usta le realizaban algún pago por la ejecución de dichas labores y con qué periodicidad. Contestó. No, solo el contrato, mensualmente había que pasar una cuenta de cobro y tocaba ir cobrando mensualmente, esa era la forma de pago. Preguntado. Diga usted si recuerda cual fue el periodo de vinculación del señor Echavarría Usta, desde el 2004 hasta cuándo.

Contestó: hasta el 2012. Preguntado. Sírvase manifestar si al señor Echavarría Usta le pagaban prestaciones sociales por la labor que desempeñaba en la secretaría. Contestó. No, meramente el contrato de prestación de servicios no había otro pago fuera de ese. Por su parte, en la declaración del señor José Luis Hernández Herrera no se dijo nada concretamente respecto del elemento de la subordinación, entendida esta como el cumplimiento de órdenes al interior de la entidad, por cuanto este no laboró en el ente territorial demandado.[19] Los anteriores testimonios dan cuenta de que el demandante efectuaba sus labores en el horario de atención al público de la Secretaría de Desarrollo de la Salud, ya que el objeto de su función estaba ligado a la dispensación de medicamentos de venta controlada.

De la misma manera, fueron coincidentes en afirmar que aquel debía seguir las directrices de un supervisor, que tenía la función de interventoría y coordinación del contrato, quien le solicitaba la presentación de informes mensuales de gestión y esporádicamente de propuestas para llevar a cabo el manejo y control de medicamentos de prescripción especial, mas no le imponía órdenes.

No obstante, para la Sala, se reitera, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. En efecto, lo advertido en el expediente reviste la característica de la figura de la coordinación que debe existir entre los extremos contratantes, por cuanto la entidad pública siempre tendrá que velar y vigilar la manera como se deben prestar los servicios.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.[20] En ese orden, las aseveraciones de los testigos, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que el contratista debiera ejecutar las labores de control, facturación, apoyo en el proceso de almacenamiento, distribución, venta y consumo de medicamentos de control especial y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público o que debiera presentar informes mensuales, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurado el elemento de la relación laboral.

Dichos medios de prueba se pueden tener entonces como indicios de la existencia de la relación laboral, pero al ser valorados junto con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente no llevan a la convicción de que la prestación del servicio no se dio de forma autónoma e independiente, dicho de otra forma, las declaraciones de los deponentes no dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo o lugar en las que se le daban órdenes al demandante, por lo que razonablemente se puede concluir que no se demostró fehacientemente el contrato realidad.

De suerte que, la Sala no encontrara en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Echeverría Usta recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes.

Así las cosas, los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita el demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral. Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la Gobernación de Córdoba existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por este, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico.

En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante y la remuneración como administrador de empresas al servicio de la Secretaría de Desarrollo a la Salud de la gobernación de Córdoba, para brindar acompañamiento en los servicios de control, almacenamiento, distribución, venta y consumo de los medicamentos de control especial, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, así como tampoco se encuentra debidamente acreditado el carácter permanente del cargo ocupado. 5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[21] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[22] la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia al demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado de la Gobernación de Córdoba no presentó alegatos de conclusión en este trámite, luego estas no se encuentran probadas. 2.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar de forma contundente uno de los elementos del contrato realidad, la «subordinación».

En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. Sin condena en costas de la segunda instancia a la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro del proceso instaurado por el señor Néstor Emilio Echeverría Usta en contra del Departamento de Córdoba, Secretaría de Desarrollo a la Salud, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas a la parte demandante.

Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 95 a 108. [2] Folios 120 a 126. [3] Folios 184 a 198. Con ponencia del magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves. [4] Folios 201 a 205. [5] Folio 224. [6] Ibidem. [7] Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [8] Aprobada el 11 de abril de 1919. [9] Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. [10] «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» [11] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [12] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; [13] Folios 34-35 [14] Folios 25 a 30. [15] Folios 21 a 23. [16] Folios 23 a 38 y cd obrante en el folio 173. [17] Cd obrante en el folio 182, audiencia de pruebas celebrada el 12 de febrero de 2015. [18] Ibidem. [19] Ibidem. [20] Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [22] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».