ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO QUE NEGÓ NOMBRAMIENTO DE JUEZ PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIDAS CAUTELARES / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado En lo particular, la Sala encuentra que existe un medio de defensa idóneo y eficaz para desvirtuar la legalidad de un acto administrativo expedido por la administración, como lo es, para el caso concreto, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el que el demandante puede solicitar, debidamente sustentado, que se decreten las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Es así, en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 se contempló el referido medio de defensa para aquellos eventos en los que la persona se considere lesionada en un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica, para que solicite se declare la nulidad de ese acto administrativo particular y concreto y, se restablezca el derecho, lo que en el sub lite, correspondería al nombramiento y posesión del actor como juez penal especializado, por ser el único integrante de la lista de elegibles.
Adicionalmente, se observa que dentro del trámite del mencionado medio de control judicial es posible solicitar del juez administrativo que decrete medidas cautelares en los términos de los artículos 229 al 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales resultan ser un medio eficaz para conjurar la posible vulneración de los derechos de la parte actora.
(…) Conforme a lo expuesto, tampoco se habilita la procedencia excepcional de la acción de tutela bajo el fundamento de la eventual demora del proceso ordinario, o en la prolongación indebida al acceso al cargo público o en la pérdida de vigencia de la lista de elegibles en el año 2022, puesto que, en el acto administrativo que cuestiona se expusieron los motivos para no efectuar su nombramiento, por lo que, la legalidad de los mismos deben ser cuestionados es a través de dicho medio de control ordinario, en donde es posible acudir incluso acudir a medidas provisionales de urgencia. En lo atinente al criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a juicio del actor, desconoció el a quo – integrante de dicha sección-, la Sala no encuentra que se vulnere el derecho a la igualdad, puesto que esa procedencia excepcional de la acción de tutela fue considerada en aquella oportunidad porque el medio de defensa no era lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales; lo cual no ocurre en el caso concreto.
Sin embargo, la Sala advierte que la parte accionante no acreditó ni siquiera haber acudido a ese medio de defensa idóneo y eficaz, para dirimir la controversia de la legalidad del acto que se abstuvo de nombrarlo como juez de la República; vía de defensa que sobre el cual, el demandante tiene la potestad y oportunidad de ejercerla para obtener el pronunciamiento de fondo que pretende a través de este mecanismo constitucional.
Por tal razón, la presente acción de tutela no puede suplir la competencia del juez natural, ni analizar de fondo la controversia planteada con la presente demanda, ante la existencia de otro mecanismo de defensa para ello. (…) De manera, que la solicitud de tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad ya que se advierte que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces para la protección que pretende a través de esta acción de tutela (…) Ahora bien, en relación con el presunto perjuicio irremediable, se advierte que con su impugnación el actor cuestionó la idoneidad y eficacia del referido medio de control, pues a su juicio tal vía no garantiza que se acceda a lo solicitado y se acepten sus declaraciones, máxime cuando tales procesos se demoran en ser decididos y es inminente la protección de sus derechos fundamentales, debido a la condición económica en la que se encuentra él y su familia.
(…) Asimismo, tales prepuestos tampoco se determinan por las condiciones económicas o personales tanto del demandante como de su núcleo familiar, derivadas de actos propios de su voluntad, como lo fue entregar o devolver la gestión de los negocios que tenía a su cargo con el ánimo de acceder al cargo público en cita. Sumado a lo anterior, tal como lo indicó el a quo, tampoco se encuentra configurado el perjuicio irremediable que alega por la disminución de sus ingresos habituales producto del ejercicio de su profesión, pues ello no implica que carezca totalmente de ellos o que no pueda suplir sus necesidades básicas.
Lo anterior, por cuanto su señora esposa, que es empleada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el grado de profesional y sus padres están afiliados el Sistema de Salud con estado activo, tal como lo señaló el a quo constitucional. Por lo expuesto, es claro que en el presente asunto, el demandante desconoció el requisito de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo constitucional, ya que a pesar de que tiene a su alcance promover el aludido medio de control ordinario para obtener el pronunciamiento que corresponde al juez natural, no acreditó ni siquiera haberlo presentado y mucho menos, que de haberlo hecho, tal vía se tornara ineficaz para obtener la satisfacción de sus derechos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULOS 229 a 241 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05161-01 (AC) Actor: WILLIAM ALEXANDER ARGOTI LAGOS Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Y OTROS Temas: Tutela contra acto administrativo.
Nombramiento por concurso de méritos. Confirma el fallo impugnado. Improcedencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que «rechazó por improcedente» la solicitud de tutela, por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad y por la inexistencia del perjuicio irremediable.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito radicado el 9 de diciembre de 2020, en el aplicativo para Tutela y Habeas Corpus en Línea Rama Judicial[1], el señor William Alexander Argoti Lagos promovió acción de tutela en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, así como de las Salas Administrativas del Consejo Superior de la Judicatura, del Consejo Seccional de Nariño y de la Dirección de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, con la finalidad de que se le protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, de acceso al desempeño de cargos públicos y a la igualdad.
El accionante consideró que tales garantías se vulneraron con ocasión de la negativa de las entidades demandadas de efectuar su nombramiento en el cargo para el cual concursó como juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa, Putumayo. En consecuencia, la parte demandante pretende: «1. Tutelar los derechos fundamentales invocados en la presente acción tutelar y todos aquellos cuya afectación o riesgo inminente de desprotección resulte demostrado. 2.
Ordenarle a los miembros del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, que en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión que ponga fin a este trámite, revoquen la resolución No. 0142 de 13 de noviembre de 2020, mediante la cual se abstienen de nombrarme en el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado. 3.
Ordenarle a los miembros del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, que en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión que ponga fin a este trámite, procedan a expedir el respectivo acto administrativo por medio del cual se me nombre en el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa (Putumayo). 4.
Ordenarle a la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, a la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño – Putumayo y a la dirección de la Unidad Nacional de carrera judicial, que en el marco de sus competencias realicen las labores de supervisión y vigilancia necesarias para garantizar la correcta aplicación de las normas de carrera judicial en mi caso concreto. 5.
De igual manera, solicito que en su providencia se prevenga a las autoridades judiciales accionadas, para que en el marco de sus competencias efectúen las restantes actuaciones administrativas conducentes a mi confirmación y posesión en el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa (Putumayo), dentro de los parámetros definidos en la ley, no sólo en las cuestiones atinentes a los estrictos términos propios del debido proceso como una de sus ritualidades sustanciales (Art. 29 Superior), sino también en lo que respecta a la evaluación del cumplimiento de requisitos y de análisis de inhabilidades. 6.
Adelantar las demás órdenes que resulten procedentes para el goce efectivo de los derechos fundamentales conculcados.» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Sostuvo que se inscribió en el concurso de méritos para provisión de jueces y magistrados de la Rama Judicial con la convocatoria 22, en el cargo de juez penal del circuito especializado.
Indicó que superó la prueba de conocimiento, la etapa clasificatoria del curso de formación judicial, las evaluaciones aptitudinales y, finalmente, integró la lista de elegibles respectiva, como único en ella de conformidad con el Acuerdo CSJNAA20-48 del 4 de septiembre de 2020 del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. Señaló que el 13 de noviembre de 2019 presentó una solicitud ante el Consejo Superior de la Judicatura, para informar que cursaba en su contra un proceso penal por la comisión de los delitos de prevaricato por acción, concusión y otros, y pidió que se verificara si esa situación incidía en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los jueces de la República.
Precisó que debido a la falta de respuesta, nuevamente radicó una petición el 27 de julio de 2020 y que a través de oficio CJO20-2662 del 4 de agosto de 2020, la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial señaló que los requisitos para ocupar un cargo en la Rama Judicial estaban definidos en la Constitución Política y en la Ley 270 de 1996 y que su comprobación correspondía al nominador.
Mencionó que «…luego de haber radicado una solicitud de información vía electrónica, el día 9 de septiembre de 2020, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño» le informó mediante oficio CSJNAO20-0389 del 8 del mismo mes y año, que se había enviado al Tribunal Superior de Mocoa, como nominador, la lista de elegibles para la designación en propiedad del mencionado empleo.
Resaltó que el 19 de octubre de 2020 presentó petición ante la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, para que se le informara el estado de su designación como juez y que mediante oficio 0370 del 20 de octubre de 2020, dicha corporación le señaló que en la Sala Plena llevada a cabo el 14 de ese mismo mes y año decidió: a) verificar su situación jurídica con el propósito de determinar la satisfacción de los requisitos previstos en la Ley 270 de 1996, para lo cual se requirió información al Centro de Servicios Judicial de Mocoa y, b) comunicar al integrante de la lista de elegibles lo ordenado por la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, señalando que una vez se obtuviera la información requerida se procedería con lo de su competencia. Afirmó que el 23 de octubre de 2020, presentó una petición ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, en la que refirió la transgresión de su derecho al debido proceso y el desconocimiento del derecho adquirido por su participación y superación de las condiciones indicadas en la convocatoria, por el retraso en su designación como juez, a pesar de no existir ningún impedimento constitucional o legal para tomar posesión del cargo.
Destacó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa a través de Resolución 0142 del 13 de noviembre de 2020, comunicada en el oficio 0383 del 17 de los mismos, resolvió abstenerse de nombrarlo en el cargo de juez penal del circuito especializado de Mocoa; razón por la cual interpuso recurso de reposición, sin que a la fecha de presentación de la acción de tutela se hubiese decidido[2].
Añadió que los motivos para tal decisión se pueden resumir en lo siguiente: «a) Establecieron que en mi contra se adelanta un proceso penal por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo con el delito de concusión bajo el radicado 11001000000201900858, que correspondió por ruptura del radicado del proceso matriz No. 110016000717201500012, el cual se adelanta en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa.
En cumplimiento de mis deberes de lealtad, fui yo quien comunicó esta situación a los miembros del Tribunal en escrito de 23 de octubre de 2020. b) Con base en dicho asunto en mi contra no se impusieron medidas de aseguramiento privativas de la libertad, tal y como lo referí en la acción de tutela y se lo precisé a los Magistrados del Tribunal de Mocoa en el aludido escrito de 23 de octubre de 2020.
Sin embargo, los integrantes de dicha colegiatura resaltaron que en mi adversidad se habían despachado medidas de aseguramiento no privativas de la libertad contempladas en los numerales 3, 4 y 5 del literal B., del artículo 307 del CPP., y que se había encontrado la inferencia razonable de autoría y participación para imponerlas. c) De acuerdo con la resolución, la imposición de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad restringe mis derechos civiles, por cuanto se limita mi libertad de locomoción y de tránsito con sujeción a obligaciones que coartan mi autodeterminación. d) Sostienen los funcionarios judiciales accionados que tal situación impide mi nombramiento de acuerdo con el numeral 1° del artículo 127 de la ley 270 de 1996, norma que exige que para ser Juez de la República se debe estar ‘en ejercicio pleno de los derechos civiles’. e) Citan una providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y otra de la Corte Suprema de Justicia (Sala de casación penal, M.P. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.
Rad. 29.726 de 26 de febrero de 2007) para destacar que la medida de aseguramiento no privativa de la libertad limita algunos derechos. f) Finalmente se menciona ‘Que, habiendo sido de público conocimiento la situación del doctor Argoti Lagos en la sede geográfica del Tribunal, era su obligación indagar sobre la existencia de restricción de derechos por cuenta del proceso penal que se le sigue, todo ello con el propósito de no transgredir la ley e impedir el nombramiento de personas que no cumplan los requisitos legales y constitucionales, preservar la moralidad pública, lo mismo que garantizar la integridad de la función pública, a fin de no generar desconfianza en los asociados, al amparo del principio de transparencia, máxime que de lo que se trata es del nombramiento de una persona que ostente la sublime condición de juez de la república cuyo deber es la gran tarea de administrar justicia’.» 3.
Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que el Consejo Superior de la Judicatura, la Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa vulneraron sus derechos fundamentales con ocasión de la negativa de las entidades demandadas de efectuar su nombramiento en el cargo para el cual concursó como juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa, Putumayo.
Específicamente, consideró que se transgredieron sus garantías constitucionales al expedir la Resolución 0142 del 13 de noviembre de 2020, con la cual se desconoció e interpretó de manera equivocada la Ley 270 de 1996, que prevé como inhabilidad para el ejercicio de cargos en la Rama Judicial la imposición de medidas de aseguramiento que restringen el derecho a la libertad, lo cual no fue su caso.
Precisó que no cumple ninguna limitación de ese tipo ni una que impida el ejercicio pleno de los derechos civiles, tal y como lo verificó la corporación en el trámite previo a la decisión frente a su nombramiento. Resaltó que dichas autoridades deben designarlo en el cargo de juez penal del circuito especializado de Mocoa porque no está incurso en ninguna causal de inhabilidad definida taxativamente en la Constitución Política o en la ley.
Mencionó que si bien fue vinculado a un proceso penal, en el que se investiga su responsabilidad en varios delitos y le fueron impuestas algunas medidas de aseguramiento, ninguna de ellas afecta su libertad ni impiden el ejercicio de las funciones del cargo, la locomoción por territorio colombiano o la presencia en un despacho judicial, sólo que debe comparecer regularmente ante las autoridades judiciales a cargo de la actuación, observar una buena conducta personal, familiar y profesional y abstenerse de salir del país. Indicó que la decisión del Tribunal nominador comporta la vulneración del principio de la presunción de inocencia, puesto que confunde las medidas de aseguramiento con una sentencia penal anticipada, ya que se señala que existe una prohibición para el acceso y ejercicio de cargos públicos, pero no detalla de manera explícita y objetiva cómo esas las limitaciones mínimas impedirían el ejercicio del cargo.
Agregó que con la decisión de no nombrarlo como juez se afectó el principio pro homine, puesto que carece de análisis de las circunstancias particulares de su situación y de la realidad de los escenarios judiciales del país, en el entendido que desconoce el hecho de que otros jueces y magistrados de la República ejercen sus cargos y funciones, a pesar de encontrarse vinculados a procesos de familia, disciplinarios y penales, y que incluso existen otros funcionarios de la Rama Judicial que se encuentran vinculados a la misma actuación penal que la suya, pero que siguen en sus cargos.
Expuso que la negativa frente a su nombramiento le genera un perjuicio irremediable, ya que se desempeña como abogado litigante y del ejercicio de su profesión deriva los ingresos mensuales para el sustento de sus necesidades y la de su familia, que incluye a cuatro hijas y sus padres. Aclaró que desde que optó por el cargo de juez comenzó a entregar los procesos, lo cual disminuyó su ingreso económico, de manera que se encuentra en riesgo su subsistencia básica y la de sus dependientes, puesto que existe una incertidumbre financiera por la dilación de su nombramiento y posesión. Citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado según los cuales la medida de aseguramiento que priva o impide el ejercicio de un cargo en la Rama Judicial es aquella que conlleva privación absoluta de la libertad, situación que no ocurre en su caso, así: a) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá D. C., 19 de abril de 2012.
Radicación 05001-23-31-000-2004-04209-02 (0210- 09), actor: Luis Francisco Calvete Ribero, demandado: Fiscalía General de la Nación. b) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D. C., 26 de mayo de 2011. Radicación 19001-23-31-000-2002-01479-01 (1197- 10), actor: Andrés Felipe López Hurtado, demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). c) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá D. C., 21 de noviembre de 2013.
Radicación 25000- 23-25-000-2001-01245-01(0273-09), actor: Nhora Elisa del Rio Mantilla, demandado: Consejo Superior de la Judicatura, Corte Suprema de Justicia. d) Consejo de Estado, Sección Segunda, magistrado Alfonso Vargas Rincón, Bogotá, D. C., agosto 4 de 2010. Radicación 44001-23-31-000-2001-00041- 02(7382-05), actor: Jaime Alfonso Redondo Bruges, demandado: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Resaltó que si bien interpuso y sustentó oportunamente el respectivo recurso de reposición contra la Resolución 0142 de 13 de noviembre de 2020, es evidente que en esta oportunidad tal mecanismo resulta ineficaz porque debe resolverse por parte de los miembros del mismo Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa que en el caso concreto incumplieron completamente los términos previstos en la ley 270 de 1996 y tomaron una decisión habiendo absuelto consultas en las Altas Cortes.
Añadió que en caso de una eventual acción ordinaria de carácter contencioso prolongaría indefinidamente en el tiempo un derecho de alta relevancia constitucional como lo es el acceso a un cargo público mediante el mérito y para el caso concreto, la lista de elegibles para el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado, tiene una vigencia hasta el 23 de febrero de 2022, por lo que en razón de la pesada carga laboral de los Juzgados Administrativos de Mocoa es probable que en dicho término no culmine la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, generándose gravísimas consecuencias en contra de los derechos fundamentales invocados.
Mencionó que en esos casos, el Consejo de Estado ha dicho que pese a la existencia de un mecanismo judicial idóneo: «La doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, el Juez de Tutela asume competencia plena y directa, aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial, al considerar que el recurso de amparo puede ‘desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto’, en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de estos derechos.
Considera la Sala, que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata.
Por tal razón la Jurisprudencia ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular.»[3] Informó que su madre de 68 años y su padre de 74 años de edad sufren de artrosis reticular y espondilo artritis axial y periférica, respectivamente y que requieren de medicamentos y tratamiento costosos que no están en el POS y, que pese a las acciones de tutela para su lograr tal cobertura, debe suministrarlos toda vez que sus progenitores no cuentan con ingresos y dependen económicamente de él. 3.
Trámite en primera instancia Mediante auto del 15 de diciembre de 2020, el a quo admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, Sala Única de Decisión, como demandados. Asimismo, dispuso vincular al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Sala Administrativa, como tercero con interés en las resultas del presente trámite constitucional.
A su vez, ordenó al Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, para que notificara a todas las personas que integran la lista de elegibles para el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa, Putumayo, en virtud de la convocatoria n°. 22, prevista mediante Acuerdo PSAA13-9939 de 2013. Para ello, se indicó que las personas a notificar serían vinculadas como terceros interesados en las resultas de este proceso[4]. 4.
Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.1. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa El presidente de la Corporación solicitó la desvinculación del Tribunal de la acción de tutela y manifestó que no se demostró la transgresión de los derechos fundamentales invocados.
Aclaró que, una vez recibió la lista de elegibles para el cargo de juez penal del circuito especializado de Mocoa, se procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para ocupar un cargo en la Rama judicial por parte del señor Argoti Lagos, único integrante de la lista. Precisó que mediante Resolución 0142 del 13 de noviembre de 2020 se decidió abstenerse de nombrarlo y que contra ese acto administrativo el accionante interpuso recurso de reposición, que a la fecha de la contestación no se había decidido. 4.2.
Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial La directora de dicha unidad sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, puesto que no tiene injerencia en ninguna de las decisiones objeto de reproche. Manifestó que el nombramiento y posesión del acto corresponde es al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, luego de verificar el cumplimiento de las exigencias legales y la inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de funciones.
Recordó que la acción de tutela no es un mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos que por su propia naturaleza corresponden a la órbita de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del que puede solicitar la medida provisional de suspensión de los efectos.
Destacó que la acción constitucional no es el escenario para introducir modificaciones a actos administrativos, que gozan de la presunción de legalidad al ser proferidos, en virtud de funciones legales y reglamentarias. 4.3. Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño La presidenta de la Corporación hizo referencia a algunas actuaciones de la citada convocatoria y en lo particular, sostuvo que se remitió ante al presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa la lista de elegibles para la designación, por medio del Acuerdo CSJNAA20-48 del 7 de septiembre de 2020.
Manifestó que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 131 y 133 de la Ley 270 de 1996, el referido Tribunal es el que debe designar a la persona que ocupará el cargo y verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. Señaló que la Corporación que representa actuó dentro del marco de las obligaciones que legal y estatutariamente le corresponden, pues conformó la lista de elegibles y la remitió a la entidad nominadora, para que esta adoptara la decisión administrativa que correspondía. 5.
Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 4 de marzo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, «rechazó por improcedente» la solicitud de tutela, por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad y por la inexistencia del perjuicio irremediable, por los siguientes motivos: Sostuvo que la inconformidad planteada por el accionante radicaba en la expedición de la Resolución 0142 de 2020, confirmada en su integridad por medio de la Resolución 007 de 2021, pues a su juicio, ese acto administrativo, conculcó sus derechos y principios constitucionales y desconoce el ordenamiento jurídico, en particular, la Ley 270 de 1996, en la que se define el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los jueces y magistrados de la Rama Judicial.
Recordó que cuando se considere lesionado en un derecho subjetivo podrá pedirse la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento de su derecho, según lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Mencionó que, el actor tiene la posibilidad de demandar la Resolución 0142 de 2020, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa se abstuvo de nombrarlo en el cargo de juez penal, con el fin de obtener su nulidad.
Precisó que dentro del ordenamiento jurídico el accionante dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para peticionar la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Tribunal citado decidió lo relacionado con su nombramiento en el cargo para el cual concursó, en el marco de la Convocatoria 22. Concluyó que la acción de tutela se tornaba improcedente, ante el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la acción de tutela.
Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de este mecanismo constitucional. Agregó que, pese a lo anterior, debía verificarse si se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilizara dicho requisito general y ameritara estudiar de fondo el presente asunto. Indicó que en el presente asunto el perjuicio irremediable se sustentó en: 1) la disminución de sus ingresos económicos, toda vez que desde que optó por el cargo de juez penal del circuito especializado de Mocoa empezó a entregar los procesos en los que funge como apoderado, 2) la afectación de sus finanzas persiste y pone en riesgo su subsistencia básica, la de sus cuatro hijas y las de sus padres, en razón a la dilación de su nombramiento y 3) se afecta gravemente la situación de sus progenitores, pues ambos padecen enfermedades complejas y requieren medicamentos costosos, que debe suministrar él porque aquellos carecen de ingresos.
Aclaró que ninguno de los anterior argumentos implicaba una afectación grave a las condiciones de subsistencia del accionante ni de su núcleo familiar, pues tal y como el accionante lo indicó, en la solicitud de amparo, y sus familiares lo confirman, en las declaraciones juramentadas[5] allegadas al presente trámite, sigue ejerciendo su profesión como abogado litigante y solo se ha presentado una disminución de los ingresos habituales, mas no la carencia de estos ni la imposibilidad de que supla las necesidades básicas de las menores, las cuales, además, en este caso también son asumidas por su cónyuge, quien labora en la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el grado de profesional.
Precisó que se tiene que las pruebas allegadas al presente trámite no dan cuenta de un impedimento de este tipo y, por tanto, de la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la disminución de ingresos o del riesgo de las condiciones básicas de subsistencia. Adujo que, la afectación del derecho a la salud de sus padres tampoco se acreditó, pues por el contrario, las pruebas allegadas por el accionante demuestran que los señores Stella del Socorro Lagos de Argoti y José Macario Argoti Cuasquer están afiliados el Sistema de Salud, como beneficiarios de su hijo, en la E.P.S. Medimás y su estado de afiliación, para el mes de noviembre de 2020, fecha próxima a la de la presentación de la solicitud de amparo, era vigente.
Agregó que, el historial médico y las prescripciones de medicamentos, algunas del 2018 y otras del 2020, daban cuenta de que reciben atención médica y en el caso del señor Argoti Cuasquer se tiene certeza de ello, según la orden 18417340 del 27 de agosto de 2020[6], que le fue entregado el medicamento prescrito por el médico especialista tratante.
Recordó que el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 otorga la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y que esta puede ser decretada por el juez a petición de parte, incluso antes de ser notificado el auto que admite la demanda, conforme lo señala el artículo 229 ibidem.
Precisó que tampoco se advertía que exista una configuración de un perjuicio que permita acceder a lo solicitado, puesto que no se evidenció a la fecha un detrimento inminente y grave que exija la adopción urgente e impostergable de medidas en esta instancia constitucional. Concluyó que la acción no cumplió el requisito general de subsidiariedad ni se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 6.
Impugnación Mediante escrito remitido vía electrónica el 18 de marzo de 2021, la parte actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia, el cual le fue notificado el 15 del mismo mes y año, con base en lo siguiente: Sostuvo que la misma Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado que tomó la decisión en primera instancia, tenía vigente una «doctrina» que viabilizaba la procedencia de la acción de tutela en esos asuntos, pese a la existencia de otro mecanismo judicial idóneo en la jurisdicción contencioso administrativa.
Agregó que en el fallo impugnado no se realizó el análisis de los aspectos personales del accionante respecto de la idoneidad y eficacia de los mecanismos de defensa judicial para la protección del derecho, que por su relevancia constitucional debía protegerse en forma inmediata. Manifestó que en el escrito tutelar citó dicha doctrina jurisprudencial de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual la acción de tutela es procedente en estos asuntos cuando el medio ordinario no es idóneo ni eficaz.
Refirió que era evidente que en casos anteriores la Corporación ha dado trámite a las acciones de tutela encaminadas a restablecer los derechos derivados del mérito que han sido injustamente conculcados por parte de las autoridades nominadoras como ocurrió en su caso concreto, en el que con base en interpretaciones normativas sesgadas de los artículos 127 y 150 de la Ley 270 de 1996, se le impide el nombramiento en un cargo público al que debo acceder luego de aprobar todas las etapas de una convocatoria pública.
Hizo referencia a la relevancia del concurso de méritos para el ingreso a la Rama Judicial y a la carrera judicial. Además resaltó que los deberes de protección judicial por medio de la acción de tutela de los derechos de quienes han superado concursos de méritos son plenos y no se afectan por el sólo hecho de que exista otro mecanismo judicial en un trámite ordinario, pues se entiende que, ante las garantías fundamentales involucradas en el caso, es absolutamente injustificada cualquier prolongación indebida al acceso al cargo público.
Indicó que tampoco se valoró en el fallo impugnado que la lista de elegibles que integra tiene una vigencia que se extiende hasta el mes de febrero de 2022, por lo que razonablemente sería imposible o se encontraría en un inminente riesgo de vulneración de sus derechos fundamentales si se tiene en cuenta la prolongada duración que tienen los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contencioso administrativa.
Mencionó que el a quo no ponderó adecuadamente la existencia de los perjuicios irremediables en contra de su familia, cuyos ingresos y manutención se ha visto seriamente afectada, bajo el argumento de que su condición de abogado le brinda posibilidades laborales que garantizarían mínimamente sus derechos y que su afiliación a una EPS garantiza la entrega de los medicamentos que requieren para la conservación de su salud, especialmente en el caso de su anciano padre.
Señaló que no se tuvo en cuenta que las condiciones en las que ha ejercido su labor profesional de abogado desde que optó para el cargo, pues como lo alegó en los hechos del escrito tutelar y lo probó con declaraciones extrajuicio, resultaba obvio que ante la inminencia de su nombramiento y posterior posesión debía entregar los procesos a su cargo, pues en el marco de la diligencia y responsabilidad profesional su ética no le permitía «dejar tirados» los asuntos a las personas que confiaron en sus capacidades para gestionar sus conflictos.
Destacó que ello le generó una disminución colosal de sus ingresos pero además le impide un ejercicio profesional normal, pues ante la incertidumbre de su nombramiento, no puede precisamente por la mencionada diligencia y responsabilidad profesional, asumir procesos judiciales a largo plazo sino conformarme con actuaciones de corta duración, generalmente audiencias preliminares derivadas de una captura, las cuales no son tan bien remuneradas.
Añadió que no resulta razonable que les exija a sus clientes a quienes les entregó los asuntos y contrataron a otros abogados, que nuevamente los restituyan a su favor. En este contexto, la primera instancia ignoró el alcance y la entidad de los derechos de carrera y la consecuente protección constitucional que en el marco de la inmediatez se le debe brindar.
Hizo referencia a las consideraciones de la Corte Constitucional acerca del debido proceso, la función pública, la legalidad de los actos, el mínimo vital, la prevalencia del derecho constitucional, entre otros, y destacó que sobre los derechos de las personas que superan satisfactoriamente los concursos de mérito para acceder a cargos públicos, esto es, que como el accionante, los adelantan y aprueban para su ingreso a carrera administrativa, el tan mencionado órgano de justicia Constitucional ha señalado que adquieren un derecho subjetivo de índole superior de ingreso al servicio público.
Afirmó que, si la presunta finalidad buscada por el Tribunal del Distrito Judicial de Mocoa, es preservar «la moralidad pública» se debe realizar con el razonamiento del principio de legalidad, con mayor precisión en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996, en el cual no se encuentra la presunta limitación del acceso al cargo público que pretende hacer valer el accionado.
Adujo que, en este aspecto, como fundamento probatorio se encuentra plenamente demostrado con los respectivos certificados de antecedentes disciplinarios, judiciales, fiscales, incluso correctivos que no ostenta una limitación para ejercer el cargo público, el cual con gran esfuerzo ha logrado. Resaltó que se ha definido de forma pacífica que hasta tanto no haya una condena o sanción ejecutoriada en contra no se puede asumir el trato discriminatorio y dañoso sobre una persona, circunstancia que evidentemente se aplica en su caso, empero más allá de ese aspecto se deriva una circunstancia particular y precisa ante la existencia de un trato injustamente desigual del ente demandado que se evidencia en el sentido que para ingresar al cargo público interpreta de manera restrictiva la disposición normativa de artículo 127 de la Ley 270 de 1996, pero para funcionarios y empleados en ejercicio que se encuentran en las mismas condiciones no es concerniente ni se ha aplicado.
Sostuvo que con el análisis detallado de la naturaleza y alcance de las medidas no privativas de la libertad impuestas en su contra que hizo en el escrito inicial de tutela, se puede concluir que el requisito presuntamente de inhabilidad señalada por el Tribunal Superior de Mocoa es una medida innecesaria y desproporcionada con los fines constitucionales perseguidos, contrario sensu, lo que pretende es sobrepasar los límites legales interpretativos con pretexto de buscar el espíritu de la ley en una situación no aplicable, lo que es prohibido de conformidad con el artículo 27 del Código Civil, relativo al sentido de la norma.
Adujo que también se desconoció la prohibición que trata el artículo 84 de la Constitución Política de no exigir requisitos adicionales para el ejercicio de los derechos, así como el principio pro homine, pues se afectaron sus garantías constitucionales y convencionales, sin que sea válida la aplicación del criterio generalista que debe primar sobre lo individual, puesto que, no se encuentra legal ni constitucionalmente demostrado o regulado la exigencia de no tener una medida de aseguramiento no privativa de la libertad para poder lograr su ingreso a un cargo público. 7.
Trámite en segunda instancia Con auto del 20 de abril de 2021, se ordenó la vinculación del o de los funcionarios que actualmente ocupan el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa, Putumayo. Surtidas las notificaciones del caso, el actual funcionario judicial no se pronunció al respecto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[7], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como, el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Cuestión previa 2.1. Solicitudes de desvinculación El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa y la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura solicitaron su desvinculación de la acción de tutela, pues consideran que, conforme a los hechos y pretensiones, no han vulnerado derecho fundamental alguno de la parte demandante.
La Sala negará tales peticiones, puesto que su vinculación como parte demandada obedeció a los fundamentos fácticos expuestos en la solicitud de tutela, así como en las pretensiones, por lo que, en principio les asiste una legitimación de hecho en la causa por pasiva, entendida como aquella relación procesal que surge de la atribución de una conducta, en la demanda y de la notificación de ésta al demandado.
No obstante, debe precisarse que la legitimación material en la causa por aludir a la participación real de las autoridades se establecerá con el análisis del caso concreto, de resultar procedente la acción de tutela. 3. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante.
Por tanto, se analizará si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante con ocasión de la negativa de efectuar su nombramiento en el cargo para el cual concursó como juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa, Putumayo. 4. Procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política previó que la acción de tutela «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…».
Por su parte, el numeral primero del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, norma que regula el trámite de la acción de tutela, estableció que: «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.» A la luz de las normas trascritas, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, esto es, que no exista otra vía judicial idónea y eficaz para la defensa de sus derechos fundamentales o, que existiendo este no sea expedito u oportuno y si el demandante tuvo oportunidad de ejercerlo.
De manera que, a pesar de que existan otros medios de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, la acción de tutela solo procederá frente a las excepciones que se indican a continuación: a) Cuando el recurso o mecanismo de defensa no es idóneo y eficaz conforme a las circunstancias particulares del caso concreto, caso en el cual el amparo procede como mecanismo definitivo.
Así, por idóneo debe entenderse aquella vía procesal que se encuentre establecida en las disposiciones legales como la adecuada y apropiada para para la finalidad pretendida por el accionante. En cuanto a la eficacia, se trata de ese medio con capacidad de lograr el efecto que se desea o que se espera, esto es, de resolver la controversia o adoptar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. b) Cuando, a pesar de la existencia de esos otros medios de defensa judicial, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
En este punto, el análisis del requisito de subsidiariedad exige que se verifique una afectación inminente del derecho, la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable, la gravedad del perjuicio y, el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo. Adicionalmente, resulta del caso precisar que el perjuicio irremediable el cual se configura a voces de la Corte Constitucional «…cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen…»[8].
Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos[9]: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir (elemento temporal respecto del daño). ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona (grado o impacto de la afectación del derecho). iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.
Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables[10]. Al respecto, el criterio jurisprudencial decantado al respecto, se resume de la siguiente manera: «… En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable»[11].
En relación con el perjuicio irremediable cuando se trata de sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha definido un criterio más amplio para la procedencia de la acción de tutela, dadas las circunstancias de vulnerabilidad en virtud de las condiciones físicas, económicas o mentales en que se encuentre la parte accionante, como es el caso de las mujeres embarazadas, madres o padres cabeza de familia, personas con discapacidad, de la tercera edad, menores de edad, entre otros.
En todo caso, el análisis relativo al requisito de la subsidiariedad debe ser sustancial y no simplemente formal, sin desconocer la competencia del juez ordinario competente del otro medio de defensa para la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. Finalmente, la Sala reitera que la acción de tutela contra actos administrativos definitivos es improcedente, puesto que para cuestionar su legalidad el ordenamiento jurídico contempla otros medios de defensa judiciales, dentro de los cuales es posible solicitar el decreto de medidas cautelares. 5.
Caso concreto El a quo «rechazó por improcedente» la solicitud de tutela, por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad y por la inexistencia del perjuicio irremediable. La parte accionante recurrió el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela y, a su vez, precisó lo siguiente: 1) Aspectos relativos a la idoneidad y eficacia del medio judicial: a) La Sección Segunda del Consejo de Estado tiene una línea favorable respecto de la procedencia de la acción de tutela en esos asuntos, pese a la existencia de otros medios de defensa judicial cuando estos no son idóneos ni eficaces. b) Que en el fallo impugnado no se realizó análisis de los aspectos personales del accionante respecto de la idoneidad y eficacia de los mecanismos de defensa judicial. c) La relevancia del concurso de méritos para el ingreso a la Rama Judicial y a la carrera judicial, los cuales, pese a existir otros medios de defensa, se afectan por cualquier prolongación indebida al acceso al cargo público. d) Que en el fallo impugnado no se valoró que la lista de elegibles que integra tiene una vigencia que se extiende hasta el mes de febrero de 2022, por lo que sería imposible o se encontraría en un inminente riesgo de vulneración la protección de los derechos fundamentales, en caso de tener que acudir al mecanismo ordinario de defensa. e) Indicó que debía hacerse el juicio de legalidad respecto la decisión administrativa que se abstuvo de nombrarlo, pues él no tiene limitación alguna para ejercer el cargo público para el cual se encuentra como único en la lista de elegibles, puesto que las medidas impuestas en su contra no fueron privativas de la libertad.
Para ello, invocó el referido principio, así como el pro homine. 2) Aspectos relacionados con el presunto perjuicio irremediable: a) Que el a quo no ponderó adecuadamente la existencia de los perjuicios irremediables en contra de su familia, cuyos ingresos y manutención se ha visto seriamente afectada por la entrega de los procesos que tenía a su cargo.
Conforme a lo expuesto, para Sala no se cumple con el presupuesto general de la subsidiariedad, ni siquiera con los argumentos expuestos en el escrito de la impugnación y demás elementos probatorios allegados al plenario relacionados con el presunto perjuicio irremediable, por los siguientes motivos: El demandante pretende cuestionar la legalidad de la Resolución 0142 del 13 de noviembre de 2020, confirmada mediante la Resolución 0007 del 20 de enero de 2021, pues, a su juicio, el Tribunal nominador desconoció e interpretó de manera equivocada la Ley 270 de 1996, en tanto que su vinculación a un proceso penal y las medidas de aseguramiento impuestas no privativas de la libertad, no implican que se configure una causal de inhabilidad que impida su nombramiento como juez de la República.
Así, el demandante pretende que, bajo el argumento de que el medio de control ordinario no es el idóneo ni el eficaz y ante la configuración de un presunto perjuicio irremediable, en esta acción de tutela se resuelvan de fondo sus pretensiones y, en consecuencia, se deje sin efectos la aludida decisión y se dé la orden al Tribunal demandado de que expida el respectivo acto administrativo por medio del cual se le nombre en el cargo de juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa (Putumayo).
No obstante, para la Sala el actor ni siquiera con los planteamientos relativos al presunto perjuicio irremediable logra acreditar el cumplimiento del presupuesto de la subsidiariedad, por los siguientes motivos relativos a la idoneidad y eficacia del medio judicial: La Corte Constitucional ha establecido que un medio idóneo es aquel que garantiza la definición del derecho controvertido y que, en la práctica es el adecuado para proteger el derecho fundamental que se considere vulnerado[12].
A su vez, el Alto Tribunal Constitucional ha considerado que para la eficacia es necesario valorar si el medio existente es el adecuado para proteger instantánea y objetivamente el derecho que se transgrede o se amenace[13]. Es decir, la eficacia se refiere es a la oportunidad del medio de defensa; mientras que la idoneidad es a la protección adecuada en el tiempo.
En lo particular, la Sala encuentra que existe un medio de defensa idóneo y eficaz para desvirtuar la legalidad de un acto administrativo expedido por la administración, como lo es, para el caso concreto, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el que el demandante puede solicitar, debidamente sustentado, que se decreten las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Es así, en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 se contempló el referido medio de defensa para aquellos eventos en los que la persona se considere lesionada en un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica, para que solicite se declare la nulidad de ese acto administrativo particular y concreto y, se restablezca el derecho, lo que en el sub lite, correspondería al nombramiento y posesión del actor como juez penal especializado, por ser el único integrante de la lista de elegibles.
Adicionalmente, se observa que dentro del trámite del mencionado medio de control judicial es posible solicitar del juez administrativo que decrete medidas cautelares en los términos de los artículos 229 al 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales resultan ser un medio eficaz para conjurar la posible vulneración de los derechos de la parte actora.
Sobre el particular la Sección Quinta del Consejo de Estado, manifestó: «Así las cosas, el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obligación correlativa a cargo del Estado, de instaurar mecanismos judiciales para garantizar la efectividad de los derechos o intereses de una persona, bien sea de carácter constitucional o legal.
En ese contexto, el legislador colombiano adoptó la figura de las medidas cautelares en el régimen de lo contencioso administrativo, -artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011-, con el fin de proporcionar un medio adecuado, idóneo y efectivo, que posibilita la adopción de medidas, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por otra parte, la Ley 1437 de 2011 prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares de urgencia, para que éstas sean estudiadas y adoptadas por el juez de manera expedita, sin agotar el procedimiento previsto en el artículo 232. En efecto, el artículo 234 determina que, excepcionalmente, desde la presentación de tal solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptarla, siempre y cuando se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 231».[14] Conforme a lo expuesto, tampoco se habilita la procedencia excepcional de la acción de tutela bajo el fundamento de la eventual demora del proceso ordinario, o en la prolongación indebida al acceso al cargo público o en la pérdida de vigencia de la lista de elegibles en el año 2022, puesto que, en el acto administrativo que cuestiona se expusieron los motivos para no efectuar su nombramiento, por lo que, la legalidad de los mismos deben ser cuestionados es a través de dicho medio de control ordinario, en donde es posible acudir incluso acudir a medidas provisionales de urgencia. En lo atinente al criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a juicio del actor, desconoció el a quo – integrante de dicha sección-, la Sala no encuentra que se vulnere el derecho a la igualdad, puesto que esa procedencia excepcional de la acción de tutela fue considerada en aquella oportunidad porque el medio de defensa no era lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales; lo cual no ocurre en el caso concreto.
Sin embargo, la Sala advierte que la parte accionante no acreditó ni siquiera haber acudido a ese medio de defensa idóneo y eficaz, para dirimir la controversia de la legalidad del acto que se abstuvo de nombrarlo como juez de la República; vía de defensa que sobre el cual, el demandante tiene la potestad y oportunidad de ejercerla para obtener el pronunciamiento de fondo que pretende a través de este mecanismo constitucional.
Por tal razón, la presente acción de tutela no puede suplir la competencia del juez natural, ni analizar de fondo la controversia planteada con la presente demanda, ante la existencia de otro mecanismo de defensa para ello. A su vez, se precisa que la acción de tutela tampoco puede ser utilizada para revivir oportunidades que no fueron gestionadas en los términos de Ley.
Por tanto, se observa que los argumentos sobre los cuales se sustentó la acción de tutela deben ser propuestos por la parte actora a través del aludido medio de control judicial, pues precisamente es una decisión administrativa la que pretende atacar por esta vía constitucional, cuya legalidad puede ser cuestionada oportunamente en dicho proceso ordinario.
De manera, que la solicitud de tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad ya que se advierte que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces para la protección que pretende a través de esta acción de tutela, En tal sentido, se confirmará la sentencia impugnada. Ahora bien, en relación con el presunto perjuicio irremediable, se advierte que con su impugnación el actor cuestionó la idoneidad y eficacia del referido medio de control, pues a su juicio tal vía no garantiza que se acceda a lo solicitado y se acepten sus declaraciones, máxime cuando tales procesos se demoran en ser decididos y es inminente la protección de sus derechos fundamentales, debido a la condición económica en la que se encuentra él y su familia.
Para la Sala, contrario a las consideraciones que expuso el accionante, se reitera, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio judicial idóneo y eficaz que ha provisto el ordenamiento jurídico procesal para la defensa de sus derechos. En cuanto a la urgencia económica que le atañe al accionante, precisamente en dicho trámite puede pedir que se decreten las medidas provisionales que considere, desde la presentación de la solicitud e incluso en cualquier estado del proceso.
De manera que, para la Sala la eficacia e idoneidad de los medios de defensa existentes en el ordenamiento jurídico –diferentes de la acción de tutela- no se encuentran condicionadas al sentido de la decisión, en el caso particular, de acreditar en el proceso ordinario la ilegalidad de los actos administrativos en el fallo definitivo o que en la solicitud de suspensión de aquellos como medida provisional se encuentre o no abiertamente contrarios al ordenamiento jurídico.
Asimismo, tales prepuestos tampoco se determinan por las condiciones económicas o personales tanto del demandante como de su núcleo familiar, derivadas de actos propios de su voluntad, como lo fue entregar o devolver la gestión de los negocios que tenía a su cargo con el ánimo de acceder al cargo público en cita. Sumado a lo anterior, tal como lo indicó el a quo, tampoco se encuentra configurado el perjuicio irremediable que alega por la disminución de sus ingresos habituales producto del ejercicio de su profesión, pues ello no implica que carezca totalmente de ellos o que no pueda suplir sus necesidades básicas.
Lo anterior, por cuanto su señora esposa, que es empleada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el grado de profesional y sus padres están afiliados el Sistema de Salud con estado activo, tal como lo señaló el a quo constitucional. Por lo expuesto, es claro que en el presente asunto, el demandante desconoció el requisito de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo constitucional, ya que a pesar de que tiene a su alcance promover el aludido medio de control ordinario para obtener el pronunciamiento que corresponde al juez natural, no acreditó ni siquiera haberlo presentado y mucho menos, que de haberlo hecho, tal vía se tornara ineficaz para obtener la satisfacción de sus derechos.
Por tanto, la Sala reitera que la acción de tutela no es la vía constitucional procedente para que de manera excepcional se desvirtúe la legalidad de un acto administrativo como el que cuestionó el accionante, pues para ello el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos de defensa judicial. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, bajo el entendido que declaró la improcedencia de la acción de tutela, pues la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, porque tampoco se logró demostrar la configuración del presunto perjuicio irremediable alegado por el accionante, que permitiera la procedencia excepcional de la acción de tutela.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niéganse las solicitudes de desvinculación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa y de la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO: Confírmase la sentencia impugnada, que declaró improcedente la solicitud de tutela, por las razones expuestas en este fallo.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081» ----------------------- [1] Con número 174339. [2] Con posterioridad, el accionante informó que por medio de la Resolución 007 del 20 de enero de 2021, fue resuelto el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo 0142 del 13 de noviembre de 2020. [3] «Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. 26 de agosto de dos mil diez (2010). Rad. 25000-23-15- 000-2010-00386-01(AC) Actor: Juan Ramón Arias Demandado: Consejo superior de la judicatura y otros. C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.» [4] De conformidad con lo indicado en el fallo impugnado, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, por medio del Acuerdo CSJNAA20-48 del 4 de septiembre de 2020, integró la lista para proveer la vacancia definitiva del cargo de juez penal del circuito especializado de Mocoa, Putumayo y, el señor William Alexander Argoti Lagos, aquí accionante, es la única persona que conforma ese registro. [5] Obran declaraciones juramentadas de los señores Lisseth Vanessa Moncayo Alvarado (cónyuge), Stella del Socorro Lagos de Argoti (madre) y José Macario Argoti Cuasquer (padre), en las que manifiestan que el señor Argoti Lagos es abogado litigante y que sus ingresos se han visto disminuidos en los últimos meses. [6] Ff. 90 y 91 archivo 5_110010315000202005161001expedientedigi20201214185225 del expediente digital. [7] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [8] Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. [9] Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014. [10] Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993.
Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable… A).El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». [11] Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2001. [12] Sentencias T-999 de 2000 y T-847 de 2003. [13] Sentencia T-106 de 1993, T-480 de 1993 y T-847 de 2003. [14] Expediente con radicación número 11001-03-15-000-2014-00449-00, demandante: Dianis Maideth Puentes Cárdenas en nombre propio y en representación de Matías Araújo Puentes.
Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otro. Providencia del 19 de junio de 2014.