ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LA NORMA – Se acreditó su cumplimiento / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia cuando tenga indicios de que se han violado las normas del régimen de los servicios públicos domiciliarios / FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Cumplida / EFICACIA DE LAS MEDIDAS REGULATORIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACTIVIDADES DE LOS SECTORES DE ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE PARA IMPEDIR ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE Y PROPICIAR LA LIBRE COMPETENCIA - Es un aspecto que escapa a la competencia de la acción de cumplimiento / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Mediante los cuales se adoptados las medidas regulatorias no es un asunto que corresponde estudiar al juez de cumplimiento En el presente asunto la parte accionante formuló como pretensión el cumplimiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a” del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, con la finalidad de “ADVERTIRLE a la CREG que está obligada a ejercer sus funciones especiales, y adelantar los trámites, gestiones, denuncias y regulaciones a que haya lugar para propiciar la competencia en el sector, adoptando las medidas necesarias para impedir que continúen presentándose abusos de la posición dominante de la que goza actualmente ECOPETROL S.A., quien a su vez, se encuentra incumplimiento las disposiciones contenidas en la Resolución No. 057 de 1996 expedida por la misma autoridad.”.

Posteriormente, en su escrito de impugnación precisó que no pretende “investigar y/o sancionar a ECOPETROL S.A. por excederse en los porcentajes de su participación accionaria en INVERCOLSA S.A.” sino “lo que sí se requirió a la autoridad judicial fue, exigirle a la CREG que estaba llamada a solicitar al superintendente que iniciara dichas investigaciones”.

De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que las normas que se piden acatar prevén el deber de la CREG de “Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley” según dispone el numeral 18 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Frente a dicho mandato la Sala considera que la CREG lo ha cumplido, de acuerdo con las pruebas aportadas, por cuanto se observa que las denuncias que expone el actor fueron remitidas a la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con radicados CREG S- 2021- 000639 y S-2021-000639 (…) Ahora bien, en el escrito de impugnación, el actor alude al actuar ineficiente de la demandada y de las medidas regulatorias adoptadas por cuanto ECOPETROL continúa con su posición dominante en el sector, por la participación accionaria que tiene en INVERCOLSA, pero tal circunstancia no es óbice para concluir que las normas invocadas se encuentran incumplidas por la CREG, por el contrario, una discusión en cuanto a la eficacia de las medidas regulatorias es un aspecto que escapa a la competencia de la acción de cumplimiento y que no corresponde determinar a este juez, pues implica realizar un juicio de legalidad de los actos por medio de los cuales la CREG regula el sector de energía y gas.

En este sentido, para la Sala la CREG cumplió con el mandato previsto y pretendido por el accionante, pues los hechos en que fundamenta sus inconformidades fueron remitidas para ser objeto de investigación, control, vigilancia y sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que en caso de encontrar el mérito correspondiente adoptaran las decisiones y medidas del caso frente a la participación accionaria de ECOPETROL en INVERCOLSA.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00140-01(ACU) Actor: ALBERTO GONZÁLEZ MEBARAK Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Tema: Confirma decisión de primera instancia, pero en el sentido de negar las pretensiones de la demanda SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 23 de marzo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la presente acción de cumplimiento. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Alberto González Mebarak, en nombre propio, demandó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, con la finalidad de obtener el acatamiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a”[1] del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994[2]. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos que la parte actora expuso en su demanda así: 1.2.1.

Manifestó que la Ley 142 de 1994 dispuso en cabeza de la demandada la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, debiendo promover la competencia entre quienes presten dichos servicios, para que las operaciones de los competidores en el sector sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, facultades y funciones que considera se encuentra contenidas en las normas que invocó en la demanda. 1.2.2.

Señaló que la CREG[3] expidió la Resolución No. 57 del 30 de julio de 1996, que en el literal d) del artículo 6 regula la participación individual de una empresa productora de gas natural en otra empresa que tenga el mismo objeto, en un 20% del capital, sin exceder en más del 30%, porcentajes que dice la norma, aplican igualmente para ECOPETROL; y, agrega que el artículo 153 de la referida resolución dispone la facultad de dicha empresa de participar como accionista o socio de empresas de transporte y distribución en gasoductos, o en empresas distribuidoras en el porcentaje previsto en el literal d) del artículo 6 hasta el 31 de diciembre de 1997, debiendo en el entretanto, ofrecer a terceros dichas acciones, de acuerdo con la Constitución y la ley, preservando sus intereses económicos. 1.2.3.

Indicó que en diciembre de 1996 el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 2324 de 1996, aprobó la enajenación con fines de privatización de las acciones que tenía ECOPETROL en INVERCOLSA S.A. -, de conformidad con las previsiones de la Ley 226 de 1995[4], procedimiento en el que Fernando Londoño Hoyos adquirió 145 millones de acciones, que según señaló correspondían al 20% de la participación accionaria en INVERCOLSA S.A. 1.2.4.

Manifestó que la referida compra de acciones dio lugar a un proceso judicial que finalizó con la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 30 de octubre de 2019, que resolvió no casar la providencia que había sido proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil -, en el trámite ordinario que ECOPETROL S.A., South American Gulf Oil Company y Explotaciones Cóndor S.A., adelantaron en contra de Fernando Londoño Hoyos, Corredor y Albán S.A. –Hoy Davivalores e Inversiones Gases de Colombia S.A., en donde se declaró la ineficacia de la adquisición de tales acciones. 1.2.5.

Como consecuencia del fallo referido, enfatizó que los 145 millones de acciones transferidas nuevamente a ser de propiedad de ECOPETROL entidad que, a su vez, pasó de tener una participación accionaria de capital en INVERSOLSA S.A. del 43.35% al 51.88%, de acuerdo con el comunicado publicado el 6 de noviembre de 2019 por parte del Gerente de Mercado de Capitales (E) de la demandada. 1.2.6.

Aludió que, con la decisión judicial, e inclusive desde el 1 de enero de 1998 ECOPETROL incumple la Resolución 57 de 1996, en relación con los límites porcentuales de participación accionaria, pues es superior al 20% del capital permitido respecto de la empresa INVERCOLSA S.A., inobservancia que se hace relevante con la devolución de las acciones, al pasar a ser el socio mayoritario de dicha compañía. 1.2.7.

Indicó que según el certificado de existencia y representación legal de INVERCOLSA S.A., es una sociedad anónima por acciones holding con inversiones en empresas del sector energético que se consolidó como grupo empresarial en 2004, dentro de las que se encuentran siete distribuidoras de gas natural por redes, las cuales están subordinadas o controladas por aquella, según lo prevé el artículo 260 del Código de Comercio, que establece que el poder de decisión sobre las empresas subordinadas está en manos de la empresa matriz, razones que dice, tienen relevancia en el poder que se concentra en ECOPETROL S.A. al convertirse en socio mayoritario de INVERCOLSA S.A. con el 51.88% del capital accionario, lo que privilegia a la accionada junto con su poder de mercado en la producción y comercialización de gas natural, amenazando al sector de gas y al nivel de competencia de todos los eslabones de la cadena, pese a que la CREG ha expedido reglamentaciones para promover la competencia y transparencia en el mercado, como lo hizo con la Resolución 80 de 2019, que define reglas estrictas de acceso a información confidencial de compañías distribuidoras de gas natural. 1.2.8.

El 25 de enero de 2021, por correo electrónico y a través de forma física el 29 de ese mes y año, el accionante solicitó a la CREG el cumplimiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a”[5] del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994[6] respecto de los reproches que alude frente a la participación accionaria de ECOPETROL en el Grupo Empresarial INVERCOLSA S.A., sin obtener respuesta. 1.2.7.

Aludió que si la CREG no actúa en ejercicio de sus funciones y facultades legales para evitar la posición dominante que ostenta ECOPETROL S.A. en el sector, evadiendo las disposiciones de la Resolución No. 057 de 1996, específicamente en lo relacionado con los límites dispuestos en el literal d del artículo 6 de dicho acto, permitiendo que siga acaparando el capital constituido con las diferentes compañías involucradas en el sector. 1.3.

Pretensiones En el escrito de demanda se formularon las siguientes: «[…] PRIMERA: ORDENAR a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG- el INMEDIATO CUMPLIMIENTO de los artículos 73.18, 73.25 y 74.1 literal a de la Ley 142 de 1994, este último compilado en el artículo 4, literal a, numeral 1 del Decreto 1260 de 2013), normas que disponen: “ARTÍCULO 73.

FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES: (…) 73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley. (…) 73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público.

(…)” “ARTÍCULO

74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN.(…) 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

(…)” (Subrayado fuera de texto). […] SEGUNDA: Se solicita respetuosamente al despacho, ADVERTIRLE a la CREG que está obligada a ejercer sus funciones especiales, y adelantar los trámites, gestiones, denuncias y regulaciones a que haya lugar para propiciar la competencia en el sector, adoptando las medidas necesarias para impedir que continúen presentándose abusos de la posición dominante de la que goza actualmente ECOPETROL S.A., quien a su vez, se encuentra incumplimiento las disposiciones contenidas en la Resolución No. 057 de 1996 expedida por la misma autoridad.”. 1.4.

Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander que en auto de la magistrada ponente, en primera instancia de 24 de febrero de 2020, la admitió y ordenó notificar de ésta a la CREG, al Agente del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo Regional de Santander para que rindieran los informes y conceptos correspondientes a las pretensiones que formuló el accionante. 1.5.

Informe La Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG – se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por cuanto ha cumplido con las previsiones establecidas en los numerales 18 y 25 del artículo 73 y el numeral 1, literal “a” del artículo 74 de la Ley 142 de 1994. Explicó que mediante Decretos 1524 y 2253 de 1994 se delegó en la CREG la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, según lo establece el artículo 370 de la Constitución, con competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, según lo prevé la Ley 142 y 143 de 1994.

Indicó que las funciones que le fueron encomendadas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, deben ser entendidas dentro de las competencias generales para regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios y señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de éstos[7], lo cual ha cumplido al expedir las Resoluciones CREG 018, 019 y 041 de 1995, 057 de 1996, 128 de 1996, 068 de 1998, 001 y 008 de 2006, 163 de 2008 y 024 de 2009, las cuales contienen el marco regulatorio de la participación accionaria de las actividades de gas combustible y energía eléctrica.

Explicó que con ocasión a la petición radicada el accionante bajo el Número CREG E-2021-002333, sobre la investigación y sanción a ECOPETROL S.A. por superar los límites de participación accionaria en INVERCOLSA S.A., en cumplimiento del numeral 18 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, trasladó la solicitud a la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con radicados CREG S- 2021- 000639 y S-2021-000639, con el fin que ejerzan la inspección, control y vigilancia de quienes prestan servicios públicos, funciones que insiste no están a su cargo, pues corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo prevé el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. 1.6.

Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 23 de marzo de 2021, declaró improcedente la acción de cumplimiento por cuanto no advirtió la existencia de un mandato imperativo e inobjetable de los artículos de la Ley 142 de 1994 que se pidió acatar. Precisó que los artículos que se citaron en la demanda son de contenido general e impersonal y están dirigidos a regular el comportamiento de una multiplicidad de casos, que penden del mercado y de la competencia. En ese sentido, encontró sustento en los argumentos de la CREG referidos a la expedición de múltiples resoluciones regulatorias en el sector de los prestadores del servicio de gas, combustible y energía eléctrica como lo es ECOPETROL.

Advirtió que la CREG no tiene competencia para investigar y sancionar a los agentes económicos que participan en el sector de gas combustible, puesto que, ella recae en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, entidad a la que la aquí accionada trasladó la queja presentada por el accionante, en cumplimiento del artículo 73.18 de la Ley 142 de 1994. 1.7.

Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y pidió que se accediera a las pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Aludió que la sentencia del Tribunal omitió realizar un verdadero análisis del contenido de las disposiciones que se invocaron como incumplidas y, en consecuencia, se abstuvo de efectuar una valoración fáctica que conlleva la incursión de los defectos fáctico y material de la decisión y que implican la vulneración de su derecho al debido proceso.

Sobre el particular, señaló: - Que “en ningún momento la acción de cumplimiento tuvo como objeto o pretensión que se ordenara a la CREG investigar y/o sancionar a ECOPETROL S.A. por excederse en los porcentajes de su participación accionaria en INVERCOLSA S.A.; lo que sí se requirió a la autoridad judicial fue, exigirle a la CREG que estaba llamada a solicitar al superintendente que iniciara dichas investigaciones, siendo un hecho notorio y público el incumplimiento por parte de ECOPETROL S.A., lo que finalmente deja en entredicho el efectivo acatamiento de esta disposición por parte la CREG, habiendo estado en mora de hacerlo por más de 20 años.” - Si bien es cierto la CREG ha expedido un gran número de resoluciones para regular las actividades a su cargo, lo cierto es que, este marco normativo no ha sido efectivo para el cabal cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 73.25 y 74.1 literal a) de la Ley 142 de 1994; debido a que, la CREG con las resoluciones expedidas no ha logrado establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias, tampoco ha logrado la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia, como ocurre con el caso de ECOPETROL. -Del contenido del artículo 73.18 de la Ley 142 de 1994, se logró probar que el a quo contrario a lo afirmado en la sentencia como fundamento para decretar la improcedencia de la acción, admitió que la CREG sí estaba llamada a cumplir con esta disposición, señalando que lo había hecho con el traslado realizado a las diferentes autoridades (superintendencias) competentes; en tal sentido, frente a la pretensión relacionada con el cumplimiento del artículo 73.18 de la Ley 142 de 1994, no es cierto entonces que ésta se tornara improcedente por no contener un mandato de carácter imperativo e inobjetable. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 23 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011[8], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, en su artículo 13, “Sección Quinta”, numeral 7º, establece la competencia en esta Sección para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2.

Generalidades de la acción de cumplimiento[9] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [10].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[11]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[12] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[13] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[14].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[15] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[16].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[17] a menos que estén apropiados;[18] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[19] 2.2.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[20] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[21] Sobre este tema, esta Sección[22] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera, delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][23]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano[24]. En el presente asunto, como prueba del agotamiento del requisito de la renuencia, la parte accionante aportó escrito radicado electrónicamente el 25 de enero de 2021 y a través de correo físico el 29 de ese mes y año a la CREG, en el que solicitó el cumplimiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a”[25] del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994[26].

La Sala considera superado el requisito de constitución en renuencia respecto de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a”[27] del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, porque la entidad demandada no dio respuesta a la petición del actor en el término previsto en el artículo 8º de la Ley 393 d 1997. 2.2.3 Normas que se piden cumplir “LEY 142 DE 1994 (julio 11) por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

(…)

ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…) 73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley (…) 73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público (…)

ARTÍCULO

74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán, además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado (…)”.

Bajo este panorama, la Sala encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de disposiciones contenidas en una ley vigente encontrándose superada la exigencia del artículo 1º de la Ley 393 de 1997. 2.3.4. De las causales de improcedencia de la acción constitucional De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia[28] ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Al respecto, se ha indicado que “la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio”[29].

Así las cosas, la Sala considera que el señor Gonzáles Meberak no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr el cumplimiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a” del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, con la finalidad de “exigirle a la CREG que estaba llamada a solicitar al superintendente que iniciara dichas investigaciones” a ECOPETROL por tener una participación accionaria superior al 20% en INVERCOLSA S.A. Asimismo, para la Sala, las normas cuya aplicación se solicita no generan un gasto no presupuestado. 2.3.5.

De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”[30].

Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad, tiene elementos que la condicionen o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio.

En el presente asunto la parte accionante formuló como pretensión el cumplimiento de los numerales 18 y 25 del artículo 73 y literal “a” del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, con la finalidad de “ADVERTIRLE a la CREG que está obligada a ejercer sus funciones especiales, y adelantar los trámites, gestiones, denuncias y regulaciones a que haya lugar para propiciar la competencia en el sector, adoptando las medidas necesarias para impedir que continúen presentándose abusos de la posición dominante de la que goza actualmente ECOPETROL S.A., quien a su vez, se encuentra incumplimiento las disposiciones contenidas en la Resolución No. 057 de 1996 expedida por la misma autoridad.”.

Posteriormente, en su escrito de impugnación precisó que no pretende “investigar y/o sancionar a ECOPETROL S.A. por excederse en los porcentajes de su participación accionaria en INVERCOLSA S.A.” sino “lo que sí se requirió a la autoridad judicial fue, exigirle a la CREG que estaba llamada a solicitar al superintendente que iniciara dichas investigaciones”.

De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que las normas que se piden acatar prevén el deber de la CREG de “Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley” según dispone el numeral 18 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Frente a dicho mandato la Sala considera que la CREG lo ha cumplido, de acuerdo con las pruebas aportadas, por cuanto se observa que las denuncias que expone el actor fueron remitidas a la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con radicados CREG S-2021- 000639 y S-2021-000639, de la siguiente forma: “(…) dando cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de conformidad con el numeral 73.18 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, damos traslado de la comunicación del señor Alberto González Mebarak para que, conforme a sus competencias, haga las investigaciones pertinentes (…)”[31] Ahora bien, en el escrito de impugnación, el actor alude al actuar ineficiente de la demandada y de las medidas regulatorias adoptadas por cuanto ECOPETROL continúa con su posición dominante en el sector, por la participación accionaria que tiene en INVERCOLSA, pero tal circunstancia no es óbice para concluir que las normas invocadas se encuentran incumplidas por la CREG, por el contrario, una discusión en cuanto a la eficacia de las medidas regulatorias es un aspecto que escapa a la competencia de la acción de cumplimiento y que no corresponde determinar a este juez, pues implica realizar un juicio de legalidad de los actos por medio de los cuales la CREG regula el sector de energía y gas.

En este sentido, para la Sala la CREG cumplió con el mandato previsto y pretendido por el accionante, pues los hechos en que fundamenta sus inconformidades fueron remitidas para ser objeto de investigación, control, vigilancia y sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que en caso de encontrar el mérito correspondiente adoptaran las decisiones y medidas del caso frente a la participación accionaria de ECOPETROL en INVERCOLSA.

En conclusión, considera la Sala que debe confirmarse la decisión de primera instancia, pero en el sentido de negar las pretensiones porque las normas que se invocaron no se encuentran incumplidas, que es lo que técnicamente corresponde en este tipo de conclusiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de marzo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, pero en el sentido de NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Compilado en el artículo 4, literal a, numeral 1 del Decreto 1260 de 2013 “por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)”. [2] “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” [3] La parte actora indicó que la expedición de la referida resolución por parte de la CREG encuentra sustento en que de conformidad los artículos 73.18, 73.25 y 74.1 de la Ley 472 de 1994, tiene a su cargo el deber de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, con el fin de promover la libre competencia entre quienes presten los servicios y evitar operaciones monopolísticas que abusen de su posición dominante. [4] “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”. [5] Compilado en el artículo 4, literal a, numeral 1 del Decreto 1260 de 2013 [6] “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” [7] Citó la sentencia de 30 de abril de 2009, radicado 11001-03- 24-000- 2004-00123-01, del Consejo de Estado, para significar que la actividad sujeta a regulación compromete el desarrollo del mercado mismo. [8] Modificado por la Ley 2080 de 2021. [9] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [10] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [11] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP.

Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [14] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047- 01(ACU) [15] Consejo de Estado, Sección Quinta MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [16] Consejo de Estado, Sección Quinta MP., Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). [17] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [18] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [19] Sentencia ibídem. [20]Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.

(Negrita fuera de texto) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP. Mauricio Torres Cuervo. [22] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. MP: Susana Buitrago. [23] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. [24] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. [25] Compilado en el artículo 4, literal a, numeral 1 del Decreto 1260 de 2013 [26] “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” [27] Compilado en el artículo 4, literal a, numeral 1 del Decreto 1260 de 2013 [28] Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010- 02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU).

M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006- 01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres. [29] Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado N° 05001-23-31-000-2010- 02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [30] Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas.

(Diccionario de la Real Academia Española). [31] Índice 2 de SAMAI, link del expediente contentivo en el archivo “7ED_04CONSTANCIADEINGRESOALDES PACHO20210014000(.pdf)”.