11001-03-15-000-2021-01018-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-01018-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-05-06

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: María Eugenia Giraldo Toro Y Otros·Demandado: Tribunal Administrativo De Risaralda Y Juzgado Quinto Administrativo Del Circuito Judicial De Pereira

De qué trata

Síntesis: El tribunal analizó que de acuerdo al petitum de la demanda, relativo a que la muerte fue como consecuencia del vértigo de carácter central, la única referencia que al respecto hizo el abogado de la parte accionante, sobre la literatura médica, de lo que concluyó que, sin aportar un elemento de convicción, tal como una necropsia o algún examen determinante, no podía concluir que el daño antijurídico era imputable a la E.S.E. Salud Pereira, que prestó la atención médica a la señora [M.T.] (…) De igual manera, el Tribunal accionado consideró que no se trató de una falla medica por error en el diagnóstico, toda vez que, de lo concluido en el dictamen me´dico, de acuerdo con la valoración arrojada (ve´rtigo perife´rico o paroxi´stico benigno), el tratamiento brindado a la paciente fue el adecuado, y dicha sintomatologi´a podi´a ser controlada por un centro hospitalario de primer nivel, como ocurrio´ en este caso y, posteriormente, dada la variacio´n en el estado cli´nico para el di´a 6 de marzo de 2014, la decisio´n ma´s o´ptima fue remitirla a un hospital de tercer nivel, como lo fue la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge. Adicionalmente, a juicio del Tribunal, el comportamiento adoptado por el médico tratante “al plasmar en la historia cli´nica en la revisio´n por sistemas u´nicamente aquellos hallazgos positivos, no repercute como un diligenciamiento erro´neo, puesto que es el normal funcionamiento y el esquema que utilizan los me´dicos tratantes al examinar los pacientes, y que fue ratificado por los galenos que atendieron a la paciente cuando fue remitida a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, al advertir en sus deponencias que la anamnesis que se le realiza a una paciente se determinan los hallazgos positivos, por consiguiente lo que no se disponga alli´ se debe entender como hallazgo de cara´cter negativo, tal y como ocurrio´ en el presente asunto”. Lo anterior, aunado a que no se demostro´ que se hubiera prestado una atencio´n negligente, pues contrario a lo afirmado por la parte actora, si existio´ evidencia de la informacio´n sobre la consulta, la anamnesis, el examen fi´sico realizado a la paciente, y la descripcio´n de los recursos me´dicos utilizados para arribar a un diagnóstico correspondiente o coherente con el estado de salud que presentaba la señora [M.T.] en el momento de su valoración, lo que permitió concluir, que no se presento´ una falla en la en ese sentido sobre la paciente. De conformidad con lo expuesto ut supra, se advierte que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la autoridad judicial accionada realizó una apreciación integral de los medios de convicción obrantes en el expediente, comoquiera que valoró el dictamen pericial rendido por la doctora [A.M.E.F.] así como los testimonios de los especialistas en medicina interna y cuidados intensivos que, además, tuvo en cuenta las pruebas documentales referentes a la literatura científica, y las omisiones en llenar en debida forma la historia clínica, situación que ponderó con los testimonios de los especialistas en medicina y la declaración rendida por el médico tratante [H.H.], en el cual, pese a lo encontrado por la perito, rindió su versión ante la autoridad judicial, indicando que realizó todos los exámenes a la paciente, a saber: nigtasmus, tinnitus, examen físico, revisión por sistemas, para llegar al diagnóstico que le indicó en su momento a la paciente y que, pese a que no los registró en el historia clínica, ello obedeció a que se limitó a diligenciar los hallazgos positivos que presentaba la paciente. Con el anterior análisis hermenéutico y ponderación, el Tribunal llegó a la conclusión que no existía prueba que determinara que el hecho de no haber descartado un vértigo central constituyó la causa eficiente del daño, comoquiera que cualquier otra causa pudo generar el accidente cerebro vascular por las afecciones que padecía la señora y de su avanzada edad, máxime cuando se le practicaron todos los exámenes físicos, tendientes a determinar la causa de la consulta. En esa medida, se observa que la autoridad judicial accionada, acertadamente dio valor a las probanzas del plenario junto con el testimonio del doctor [H.H.], toda vez que en la oportunidad procesal para hacerlo, la parte demandante no lo tachó por los antecedentes personales existentes entre la relación médico -paciente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 Código General del Proceso , aunado a que pudo controvertir dicho testimonio con lo consignado en la historia clínica y otros elementos probatorios, sin embargo, de manera pasiva el extremo activo nada dijo, en ese orden, no puede pretender que en sede de tutela, dicha omisión sea catalogada como una errada interpretación de la autoridad judicial accionada, por haber tenido como prueba dicho testimono, comoquiera que de conformidad con la sana crítica valoró y ponderó los elementos aportados al plenario. No obstante, reprocha la Sala, el hecho de que el Tribunal accionado no haya advertido sobre la falta de diligenciamiento en debida forma la historia clínica, porque ello constituye un indicio grave de negligencia por parte del médico, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque es un deber legal y constitucional impuesto al personal médico de llenar debidamente la información relacionada con el estado de un paciente, no obstante, lo cierto es que, no se constituye como la causa inexorable del fallecimiento de la señora [M.T.] la cual fue producto de un accidente cerebro vascular. Respecto al error presentado en la historia clínica relativa a la hipertensión que no tuvo mayor reparo por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión, precisa la Sala que esto no tiene la incidencia suficiente para variar el sentido de la decisión y para que se declare la responsabilidad del Estado, por cuanto del material probatorio con otros medio de convicción, a saber el testimonio del médico tratante y las demás declaraciones, desvirtuaron las falencias de dicha situación, conforme lo valoró el ad quem.AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Exige similitud fáctica y jurídica. Incumplimiento / NECROPSIA MÉDICO LEGAL - No se aportó al proceso / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA - Indicio de grave / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA - Falta de diligenciamiento en debida forma no fue la causa del dañoLa parte actora manifestó que de las nueve (9) sentencias referenciadas de la Seccio´n Tercera del Consejo de Estado, Subsecciones A, B y C, cuyo análisis refiró netamente sobre el argumento relativo a la historia clinica, todas son coincidentes en manifestar que este elemento comporta prueba ido´nea para demostrar que la atencio´n médica se desarrollo´ conforme a la lex artis, tambie´n demuestra el cumplimiento, o no, de los procedimientos de los profesionales de la salud, en esa medida constituye un imperativo legal su debido diligenciamiento, ya que un error o las omisiones en aquella, representa una falla inexcusable, lo cual, genera un indicio grave de mala pra´ctica me´dica; “hechos que no tuvo en cuenta o no aprecio´ el juez de instancia, por lo que asi´ las cosas no se acompasa con los derechos mi´nimos aqui´ debatidos, y atentan contra los mismos, (…) al restar valor legal y jurisprudencial al deber de diligenciar en debida forma la historia cli´nica, que como se demostro´ en el presente caso, no fue valorado (…), circunstancia de haberlo sido, evidenciaba la clara falla en el juicio diagnostico dado a la hoy causante”. (…) Al respecto la Sala precisa que de las sentencias referenciadas, se puede observar que no guardan identidad fáctica con el caso que se debate en sede de tutela, pues conforme a la sentencia No. 1, (1994-00175-01 (16147)), en esa oportunidad se aportó prueba de la necropsia del paciente con la que se acreditó la causa eficiente de la muerte y la responsabilidad se pudo comprobar, diferente en el sub lite, en donde se no se demuestra la causa del accidente cerebro vascular que ocasionó la muerte de la señora [M.T.]. Aunado a ello, el caso bajo análisis tampoco guarda identidad fáctica con las sentencias de la 2 a la 9, pese a que en ellas se indiquen las irregularidades presentadas con las historias clínicas, en el entendido de que la hipotética falla en el servicio que alega la parte actora, es decir, que le atribuye al indicio grave al no diligenciarse en debida forma la historia clínica, que se tradujo en el incumplimiento del deber legal de condensar en la misma todos los procedimientos y el estado real del paciente; no constituye la causa eficiente del daño, que en este caso fue el deceso de la señora [M.T.] por un accidente cerebro vascular, comoquiera que, en el proceso no se practicó la necropsia y, del material probatorio obrante en el expediente se acreditó que la paciente recibió la atención médica requerida, conforme a las pruebas debidamente ponderadas y analizadas por el Tribunal demandado, con otros elementos probatorios que permitieron develar lo que no se consignó en la historia clínica. Por otro lado, la Sala resalta que, en lo que respecta a la historia clínica, la Sección Tercera ha sido reiterativa en señalar la obligatoriedad de condensar en aquella, todas las especificidades del estado del paciente, de manera que guarde fidelidad con la realidad, porque de no hacerlo incluso comporta un indicio grave de negligencia, por parte del personal médico y en efecto, al descender al caso concreto, en la historia clínica diligenciada por el medico [H.H.] faltaron datos importantes dentro del caso de la paciente [M.T.] en cuanto no contiene el análisis del nistagmus, del resultado del examen físico, del interrogatorio que se le debe realizar a cada paciente, como la indicación de que la hipertensión de la señora era normal, siendo que una persona con ese padecimiento de por sí comporta una anomalía en el funcionamiento vital. No obstante, en el caso concreto, la causa eficiente del daño no obedeció a la negligencia del diligenciamiento de la historia clínica, dado que dentro del proceso se acreditó que la misma, como prueba documental fue valorada en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al procesoAUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Exige similitud fáctica y jurídica. Incumplimiento / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / ATENCIÓN EN SALUD - De acuerdo a la valoración / REMISIÓN A HOSPITAL DE TERCER NIVEL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SANA CRITICA / LITERATURA MÉDICA - Posibilidad de recurrir a ella es una práctica potestativa del juezFalla en el servicio por error de diagnóstico. (…) Al respecto, la Sala señala que tampoco se presenta el desconocimiento de la sentencia anteriormente referida, debido a que no guardan identidad fáctica, y por ello no puede pretenderse que se impirmael mismo trato jurídico, porque en el caso que se debate en el sub examine, se probó que la señora [M.T.] recibió la atención que requería, fue diagnósticada con vértigo periférico, al día siguiente se acercó nuevamente al centro hospitalario, de donde, al evidenciar síntomas de alarma, fue remitida a la E.S.E. HSJ y allí se le prestó la atención médica que requería con la gravedad que la señora había presentado un accidente cerebro vascular, del cual no se sabe su causa, siendo que en el caso concreto, como bien lo dijo el Tribunal no se aporó prueba de necropcia y, por otro lado, quedó acreditada la atención debida a la paciente conforme a la integralidad material probatoria analizada. Finalmente, frente a la sentencia relativa al tema sobre la importancia de tener en cuenta la literatura médica, expuso el actor, que en trata´ndose de responsabilidad médica estatal, los Jueces deben recurrir a esta, asi´ como a las pericias de los especialistas en la materia para poder guiar sus fallos, no solo con su criterio o saber juri´dico, sino con fundamento en la lex artis médica, prácticas juri´dicas que, a pesar de estar claramente autorizadas, en el presente caso no se utilizaron y omitieron su valoración. (…) la Sala encuentra que, tampoco se puede concluir que el Tribunal haya desconocido dicho fallo en la medida en que los actores refieren apartes genéricos relacionados con el tema de la importancia de la literatura médica, en gracia de discusión, en esta se precisa de manera clara que, esa práctica es potestativa; corresponde a una guía ilustrativa, y en el caso en particular el tribunal tuvo en cuenta la literatura médica, pero no conforme como lo pretendian los actores, sino bajo la sana crítica para indicar que aquella, sin una prueba que llevara a la conclusión de la causa del accidente cerebrovascular, no podía condenar a la ESE demandada.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / TESTIMONIO / PRUEBA DOCUMENTAL – Literatura médica e historia clínica / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / CONCEPTO DEL MÉDICO TRATANTE – No se controvirtió en la oportunidad procesal / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA – Falta de diligenciamiento en debida forma no fue la causa del daño y no tiene incidencia para cambiar el sentido del fallo / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE – No se acreditó / MUERTE DEL PACIENTE – No fue posible determinar que la causa de la muerte obedeciera a una falla en el servicio por error en el diagnóstico / FALTA DE PRUEBA – De la causa de la muerte o que esta se debiera a un error de diagnóstico / TRATAMIENTO MÉDICO – Conforme a los síntomas y la valoración del paciente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El tribunal analizó que de acuerdo al petitum de la demanda, relativo a que la muerte fue como consecuencia del vértigo de carácter central, la única referencia que al respecto hizo el abogado de la parte accionante, sobre la literatura médica, de lo que concluyó que, sin aportar un elemento de convicción, tal como una necropsia o algún examen determinante, no podía concluir que el daño antijurídico era imputable a la E.S.E. Salud Pereira, que prestó la atención médica a la señora [M.T.] (…) De igual manera, el Tribunal accionado consideró que no se trató de una falla medica por error en el diagnóstico, toda vez que, de lo concluido en el dictamen médico, de acuerdo con la valoración arrojada (vértigo periférico o paroxístico benigno), el tratamiento brindado a la paciente fue el adecuado, y dicha sintomatología podía ser controlada por un centro hospitalario de primer nivel, como ocurrió en este caso y, posteriormente, dada la variación en el estado clínico para el día 6 de marzo de 2014, la decisión más óptima fue remitirla a un hospital de tercer nivel, como lo fue la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge.

Adicionalmente, a juicio del Tribunal, el comportamiento adoptado por el médico tratante “al plasmar en la historia clínica en la revisión por sistemas únicamente aquellos hallazgos positivos, no repercute como un diligenciamiento erróneo, puesto que es el normal funcionamiento y el esquema que utilizan los médicos tratantes al examinar los pacientes, y que fue ratificado por los galenos que atendieron a la paciente cuando fue remitida a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, al advertir en sus deponencias que la anamnesis que se le realiza a una paciente se determinan los hallazgos positivos, por consiguiente lo que no se disponga allí se debe entender como hallazgo de carácter negativo, tal y como ocurrió en el presente asunto”.

Lo anterior, aunado a que no se demostró que se hubiera prestado una atención negligente, pues contrario a lo afirmado por la parte actora, si existió evidencia de la información sobre la consulta, la anamnesis, el examen físico realizado a la paciente, y la descripción de los recursos médicos utilizados para arribar a un diagnóstico correspondiente o coherente con el estado de salud que presentaba la señora [M.T.] en el momento de su valoración, lo que permitió concluir, que no se presentó una falla en la en ese sentido sobre la paciente.

De conformidad con lo expuesto ut supra, se advierte que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la autoridad judicial accionada realizó una apreciación integral de los medios de convicción obrantes en el expediente, comoquiera que valoró el dictamen pericial rendido por la doctora [A.M.E.F.] así como los testimonios de los especialistas en medicina interna y cuidados intensivos que, además, tuvo en cuenta las pruebas documentales referentes a la literatura científica, y las omisiones en llenar en debida forma la historia clínica, situación que ponderó con los testimonios de los especialistas en medicina y la declaración rendida por el médico tratante [H.H.], en el cual, pese a lo encontrado por la perito, rindió su versión ante la autoridad judicial, indicando que realizó todos los exámenes a la paciente, a saber: nigtasmus, tinnitus, examen físico, revisión por sistemas, para llegar al diagnóstico que le indicó en su momento a la paciente y que, pese a que no los registró en el historia clínica, ello obedeció a que se limitó a diligenciar los hallazgos positivos que presentaba la paciente.

Con el anterior análisis hermenéutico y ponderación, el Tribunal llegó a la conclusión que no existía prueba que determinara que el hecho de no haber descartado un vértigo central constituyó la causa eficiente del daño, comoquiera que cualquier otra causa pudo generar el accidente cerebro vascular por las afecciones que padecía la señora y de su avanzada edad, máxime cuando se le practicaron todos los exámenes físicos, tendientes a determinar la causa de la consulta.

En esa medida, se observa que la autoridad judicial accionada, acertadamente dio valor a las probanzas del plenario junto con el testimonio del doctor [H.H.], toda vez que en la oportunidad procesal para hacerlo, la parte demandante no lo tachó por los antecedentes personales existentes entre la relación médico -paciente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 Código General del Proceso, aunado a que pudo controvertir dicho testimonio con lo consignado en la historia clínica y otros elementos probatorios, sin embargo, de manera pasiva el extremo activo nada dijo, en ese orden, no puede pretender que en sede de tutela, dicha omisión sea catalogada como una errada interpretación de la autoridad judicial accionada, por haber tenido como prueba dicho testimono, comoquiera que de conformidad con la sana crítica valoró y ponderó los elementos aportados al plenario.

No obstante, reprocha la Sala, el hecho de que el Tribunal accionado no haya advertido sobre la falta de diligenciamiento en debida forma la historia clínica, porque ello constituye un indicio grave de negligencia por parte del médico, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque es un deber legal y constitucional impuesto al personal médico de llenar debidamente la información relacionada con el estado de un paciente, no obstante, lo cierto es que, no se constituye como la causa inexorable del fallecimiento de la señora [M.T.] la cual fue producto de un accidente cerebro vascular.

Respecto al error presentado en la historia clínica relativa a la hipertensión que no tuvo mayor reparo por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión, precisa la Sala que esto no tiene la incidencia suficiente para variar el sentido de la decisión y para que se declare la responsabilidad del Estado, por cuanto del material probatorio con otros medio de convicción, a saber el testimonio del médico tratante y las demás declaraciones, desvirtuaron las falencias de dicha situación, conforme lo valoró el ad quem.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Exige similitud fáctica y jurídica. Incumplimiento / NECROPSIA MÉDICO LEGAL – No se aportó al proceso / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA – Indicio de grave / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA – Falta de diligenciamiento en debida forma no fue la causa del daño La parte actora manifestó que de las nueve (9) sentencias referenciadas de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsecciones A, B y C, cuyo análisis refiró netamente sobre el argumento relativo a la historia clinica, todas son coincidentes en manifestar que este elemento comporta prueba idónea para demostrar que la atención médica se desarrolló conforme a la lex artis, también demuestra el cumplimiento, o no, de los procedimientos de los profesionales de la salud, en esa medida constituye un imperativo legal su debido diligenciamiento, ya que un error o las omisiones en aquella, representa una falla inexcusable, lo cual, genera un indicio grave de mala práctica médica;

“hechos que no tuvo en cuenta o no apreció el juez de instancia, por lo que así las cosas no se acompasa con los derechos mínimos aquí debatidos, y atentan contra los mismos, (…) al restar valor legal y jurisprudencial al deber de diligenciar en debida forma la historia clínica, que como se demostró en el presente caso, no fue valorado (…), circunstancia de haberlo sido, evidenciaba la clara falla en el juicio diagnostico dado a la hoy causante”.

(…) Al respecto la Sala precisa que de las sentencias referenciadas, se puede observar que no guardan identidad fáctica con el caso que se debate en sede de tutela, pues conforme a la sentencia No. 1, (1994-00175-01 (16147)), en esa oportunidad se aportó prueba de la necropsia del paciente con la que se acreditó la causa eficiente de la muerte y la responsabilidad se pudo comprobar, diferente en el sub lite, en donde se no se demuestra la causa del accidente cerebro vascular que ocasionó la muerte de la señora [M.T.].

Aunado a ello, el caso bajo análisis tampoco guarda identidad fáctica con las sentencias de la 2 a la 9, pese a que en ellas se indiquen las irregularidades presentadas con las historias clínicas, en el entendido de que la hipotética falla en el servicio que alega la parte actora, es decir, que le atribuye al indicio grave al no diligenciarse en debida forma la historia clínica, que se tradujo en el incumplimiento del deber legal de condensar en la misma todos los procedimientos y el estado real del paciente; no constituye la causa eficiente del daño, que en este caso fue el deceso de la señora [M.T.] por un accidente cerebro vascular, comoquiera que, en el proceso no se practicó la necropsia y, del material probatorio obrante en el expediente se acreditó que la paciente recibió la atención médica requerida, conforme a las pruebas debidamente ponderadas y analizadas por el Tribunal demandado, con otros elementos probatorios que permitieron develar lo que no se consignó en la historia clínica.

Por otro lado, la Sala resalta que, en lo que respecta a la historia clínica, la Sección Tercera ha sido reiterativa en señalar la obligatoriedad de condensar en aquella, todas las especificidades del estado del paciente, de manera que guarde fidelidad con la realidad, porque de no hacerlo incluso comporta un indicio grave de negligencia, por parte del personal médico y en efecto, al descender al caso concreto, en la historia clínica diligenciada por el medico [H.H.] faltaron datos importantes dentro del caso de la paciente [M.T.] en cuanto no contiene el análisis del nistagmus, del resultado del examen físico, del interrogatorio que se le debe realizar a cada paciente, como la indicación de que la hipertensión de la señora era normal, siendo que una persona con ese padecimiento de por sí comporta una anomalía en el funcionamiento vital.

Incumplimiento / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / ATENCIÓN EN SALUD – De acuerdo a la valoración / REMISIÓN A HOSPITAL DE TERCER NIVEL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SANA CRITICA / LITERATURA MÉDICA - Posibilidad de recurrir a ella es una práctica potestativa del juez Falla en el servicio por error de diagnóstico. (…) Al respecto, la Sala señala que tampoco se presenta el desconocimiento de la sentencia anteriormente referida, debido a que no guardan identidad fáctica, y por ello no puede pretenderse que se impirmael mismo trato jurídico, porque en el caso que se debate en el sub examine, se probó que la señora [M.T.] recibió la atención que requería, fue diagnósticada con vértigo periférico, al día siguiente se acercó nuevamente al centro hospitalario, de donde, al evidenciar síntomas de alarma, fue remitida a la E.S.E. HSJ y allí se le prestó la atención médica que requería con la gravedad que la señora había presentado un accidente cerebro vascular, del cual no se sabe su causa, siendo que en el caso concreto, como bien lo dijo el Tribunal no se aporó prueba de necropcia y, por otro lado, quedó acreditada la atención debida a la paciente conforme a la integralidad material probatoria analizada.

Finalmente, frente a la sentencia relativa al tema sobre la importancia de tener en cuenta la literatura médica, expuso el actor, que en tratándose de responsabilidad médica estatal, los Jueces deben recurrir a esta, así como a las pericias de los especialistas en la materia para poder guiar sus fallos, no solo con su criterio o saber jurídico, sino con fundamento en la lex artis médica, prácticas jurídicas que, a pesar de estar claramente autorizadas, en el presente caso no se utilizaron y omitieron su valoración. (…) la Sala encuentra que, tampoco se puede concluir que el Tribunal haya desconocido dicho fallo en la medida en que los actores refieren apartes genéricos relacionados con el tema de la importancia de la literatura médica, en gracia de discusión, en esta se precisa de manera clara que, esa práctica es potestativa; corresponde a una guía ilustrativa, y en el caso en particular el tribunal tuvo en cuenta la literatura médica, pero no conforme como lo pretendian los actores, sino bajo la sana crítica para indicar que aquella, sin una prueba que llevara a la conclusión de la causa del accidente cerebrovascular, no podía condenar a la ESE demandada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01018-00(AC) Actor: MARÍA EUGENIA GIRALDO TORO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PEREIRA Temas: Tutela contra providencia judicial – Niega solicitud de amparo – Defecto fáctico[1] y desconocimiento del precedente[2].

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por la señora María Eugenía Giraldo Toro y otros, actuando por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira.

ANTECEDENTES 1.1 Solicitud de amparo 1. Con escrito presentado en la Secretaría General del Consejo de Estado, el 12 de marzo de 2021, los señores María Eugenia Giraldo Toro, Wilson Andrés Rave Giraldo, Luisa Fernanda Quintero Giraldo, Francisco Javier Toro Buitrago, Blanca Maryuri Villegas Arias actuando en nombre propio y en representación de su hija Karen Maryuri Arias Villegas y Luis Fernando Giraldo Toro, actuando por intermedio de apoderado, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia. 2.

Los accionantes consideraron vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión, el 18 de septiembre de 2020, mediante la cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 12 de febrero de 2019, por la que se negaron las pretensiones de la demanda que presentaron, en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la E.S.E. Salud Pereira. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “1. Que el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en la Sala de Decisión conformada por los Magistrados Dr. Leonardo Rodríguez Arango, Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, y Dra. Dufay Carvajal Castañeda, y el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira en decisión proferida por su entonces Juez Dr. Julián Andrés Velasco Alban, transgredieron los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con las decisiones de primera y segunda instancia contenidas en los fallos dictados el día 12 de febrero de 2019 y 18 de septiembre de 2020, dentro del proceso de Reparación Directa radicado bajo el No. 66001-33- 33-751- 2015-00462-01 (L-0257-2019). 2.

Que como consecuencia de la declaración anterior, ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en la Sala de Decisión conformada por los Magistrados Dr. Leonardo Rodríguez Arango, Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, y Dra. Dufay Carvajal Castañeda, dejar sin efecto la providencia referida del 18 de septiembre de 2020, y en su lugar, produzca una nueva, por medio de la cual se revoque el fallo del pasado 12 de febrero de 2019 emitido en primera instancia por el Juzgado 5 Administrativo de Pereira, por su entonces Juez Dr. Julián Adres Velasco Alban, atendiendo al estricto y correcto análisis de los medios de prueba existentes en el plenario, así como en acatamiento de los preceptos jurisprudenciales del Consejo de Estado aplicables a la materia de estudio”.[3] 1.2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 25 de septiembre de 2015, los señores María Eugenia Giraldo Toro y otros, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la E.S.E Salud Pereira, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la muerte de la señora Mercedes Toro de Gómez (mujer de 67 años de edad, con hipertensión y diabetes) que, a juicio de los accionantes, se generó por la presunta falla médica ocasionada por el error en el diagnóstico, en el entendido que se le indicó que padecía de vértigo periférico, sin que se descartara el vértigo de origen central, además por las irregularidades presentadas en el diligenciamiento de la historia clínica. 5.

Lo anterior debido a que, la señora Mercedes Toro de Gómez (q.e.p.d.), el 5 de marzo de 2014, luego de presentar síntomas de mareo, náuseas, vómito y que no se podía sostener en pie, se dirigió en compañía de su nuera al hospital E.S.E. Salud Pereira, en donde la atendió el médico Henry Hurtado, quien la diagnosticó “presuntivamente” con vértigo periférico, sin descartar como primera medida el vértigo central con exámenes paraclínicos en atención a las condiciones de riesgo que padecía, sin embargo, el mismo día fue dada de alta por el personal asistencial con medicación, sin la debida revaloración por lo que, al día siguiente se vio en la necesidad de regresar junto con su hija debido a que, aparte de los síntomas anteriores, no atendía el llamado, razón por la cual fue remitida de urgencias al Hospital Universitario San Jorge de Pereira (tercer nivel), el 6 de marzo de 2014, pero finalmente falleció allí el 23 de marzo siguiente, a causa de un ACV (accidente cerebro-vascular). 6.

El proceso con radicación 66001-33-33-751-2015-00462-00 le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, autoridad judicial que, mediante providencia del 12 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se logró configurar un error en el diagnóstico, entre sus argumentos, señaló que i) no se podía determinar que la paciente hubiera fallecido como causa de un vértigo de carácter central, el cual presuntamente no fue descartado por los riesgos que ella presentaba (mujer mayor de 50 años de edad, hipertensa y diabética), debido a que no se practicó necropsia, ni se allegó prueba técnico científica que llevara a dicha conclusión, por el contrario, una vez se valoró el material probatorio aportado al proceso, a saber, prueba pericial, testimonios e historia clínica, se descartó la falla en el servicio, en tanto a la señora Mercedes Toro de Gómez (q.e.p.d.), se le prestó la atención médica requerida. 7.

De la apreciación del dictamen pericial, se destacó que no se lograba establecer la existencia de un error en el diagnóstico, toda vez que, de acuerdo con los síntomas y conforme a lo registrado en la historia clínica, la valoración podía llevar a cualquiera de los dos vértigos, periférico o central, y que en la mayoría de los eventos se presenta, en un 90% de los casos, el primero, de lo cual concluyó que el tratamiento dispuesto fue el correcto. 8.

Finalmente, en lo relativo al diligenciamiento de la historia clínica, en la sentencia de primera instancia se indicó que el hecho de que un médico no registre los síntomas que arrojaron negativo, sino sólo los hallazgos positivos, no constituye una irregularidad, lo cual lo sustentó con los testimonios recepcionados a los médicos y con literatura científica al respecto. 9.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión que, en sentencia del 18 de septiembre de 2020, confirmó lo dispuesto por el a quo, al considerar que, ni del dictamen pericial ni de las declaraciones rendidas por los especialistas de la medicina, era posible determinar que la causa del accidente cerebro vascular se debiera a la falta del diagnóstico de vértigo de origen central, ni mucho menos que al no descartarse dicho vértigo, se causarían las complicaciones en sus patologías y la consecuente muerte. 10.

Como sustento de su decisión, expuso: “La Sala no desconoce que la señora Mercedes Toro de Gómez presentaba síntomas indicativos de la presencia de un vértigo, conforme a lo establecido en el informe pericial. Sin embargo, ello no es suficiente para afirmar que el médico encargado de la atención de la paciente incurriera en un error de valoración inexcusable, porque no existe evidencia científica que permita afirmar que la sintomatología presentaba por esta, era exclusiva de un vértigo de origen central y en consecuencia de un accidente cerebro-vascular, especialmente si a la paciente se le auscultaron todo tipo de síntomas para descartar su presencia, arrojando resultados negativos.

Lo anterior, por cuanto no existe evidencia cierta e incontrovertible que indique que la ocurrencia del accidente cerebro - vascular que padeció́ la señora Mercedes Toro de Gómez y que le causó la muerte, fuera por un diagnóstico no oportuno del vértigo de origen central; además, quedó demostrado que la entidad demandada no dejó de utilizar todos los recursos humanos, técnicos y científicos disponibles para identificar la patología. Si bien la parte actora conforme al informe pericial rendido pretende que la falta de la anotación en la historia clínica sobre la sintomatología referida de manera negativa por la paciente era una alteración de la historia y una omisión, esto no es suficiente para acreditar la supuesta falla alegada, por cuanto se reitera que nada en el acervo probatorio allegado al expediente permite concluir que, desde el ingreso de la paciente al servicio de urgencia el 5 de marzo de 2014, y luego al momento en que se presentó la agravación súbita de los síntomas, la atención haya sido descuidada y que el diagnóstico, la medicación y las observaciones no fueran las adecuadas a los síntomas que hasta entonces presentaba la paciente.

Y tampoco resulta posible que se valore esa atención, órdenes y medicamente a la luz de la agravación súbita presentada posteriormente, pues ningún elemento de convicción permite sostener que los síntomas evidenciados en el examen de ingreso, con una alta probabilidad, evolucionarían negativamente. En efecto, a pesar de que en la demanda se indicó que la muerte fue consecuencia de no descartar la presencia de un vértigo de carácter central en la paciente, lo cierto es que la única referencia en el proceso al respecto son las anotaciones en la literatura médica que hace in extenso el apoderado judicial de la parte actora en la demanda y en el recurso de apelación; pero no existe evidencia de ello a través de la realización de una necropsia o de algún examen que así́ lo determina, y bajo la probabilidad de que pueda constituir una causa no puede la Sala establecer el daño antijurídico imputable a la E.S.E. Salud de Pereira, por intermedio de su personal médico de atención de urgencias.

Así́, no existen en el expediente elementos suficientes que permitan aseverar de manera categórica que hubo un error en la atención prestada a la señora Toro de Gómez el 5 de marzo de 2014, ya que, según lo concluido por el dictamen médico, de acuerdo con el diagnóstico arrojado (vértigo periférico o paroxístico benigno), el tratamiento brindado a la paciente fue el adecuado, y dicha sintomatología podía ser controlada por un centro hospitalario del primer nivel, como ocurrió́ en este caso, y posteriormente dada su variación en el estado clínico para el día 6 de marzo de 2014, la decisión más óptima fue remitirla a un hospital de tercer nivel, como lo es la E.S.E. HUSJ”. 1.3.

Fundamentos de la vulneración 11. La parte actora aseguró, que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión al proferir la sentencia del 18 de septiembre de 2020, que confirmó la decisión del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, incurrió en una vía de hecho y en una manifiesta transgresión a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, por las razones que se exponen a continuación: 12.

Defecto fáctico: Los accionantes consideraron que en la providencia cuestionada se incurrió en falta de valoración del acervo probatorio, comoquiera que la autoridad judicial: 13. i) Omitió valorar la literatura médica, en la que se explicó la existencia de dos tipos de vértigos: periférico y central, además sobre la forma y el protocolo que se debía adoptar cuando se presenta una persona con factores de alto riesgo, como por ejemplo padecer de hipertensión, diabetes y contar con más de 50 años de edad. 14.

Ante esos casos, correspondía inicialmente desvirtuar la existencia de un vértigo de origen central, cuyo diagnóstico demanda un mayor cuidado en el paciente, situación que se desconoció en el caso de la señora Mercedes Toro de Gómez (hipertensa, diabética y con 67 años de edad), pese a que ésta se acercó al centro médico el 5 de marzo de 2014 con “imposibilidad de sostenerse de pie, síntoma que conforme la literatura médica aquí́ expuesta, constituye un dato clave para guiar el diagnóstico hacia una patología de vértigo central”, sin embargo, el mismo no se descartó, lo cual hizo que la paciente tuviera que regresar al día siguiente (6 de marzo de 2014) y, consecuentemente, falleciera el 23 de marzo del 2014, por sufrir de ECV (Enfermedad Cerebro Vascular), cuando era lógico prever que la antes mencionada, dadas sus condiciones debió generar una alerta de cuidado para los galenos al momento de valorarla.

Un médico prudente y diligente debió descartar el origen central del vértigo, pues de la literatura médica se podía inferir que, ello constituye una conducta imperiosa y trascendental en el tratamiento de urgencias de una persona con esas características. 15. ii) incurrió en error, al no valorar el dictamen pericial rendido por la profesional de la medicina doctora Ana María Escobar Falco, porque la autoridad judicial accionada solamente lo transcribió sin realizar un análisis juicioso, en la medida en que con el mismo se lograba probar que, cuando se examina el vértigo de un paciente, se debe realizar el nistagmus y la ataxia[4], el primero se refiere al movimiento ocular, necesario en esos casos, toda vez que cuando se trata el vértigo central, el nistagmus no es horizontal, sino que puede ser en cualquier dirección cuando se le pide al paciente que mire hacia un punto fijo, sobre el cual no se tiene la certeza de su realización, en cuanto no fue diligenciado en la historia clínica de la señora Mercedes Toro de Gómez, como tampoco, aparece registrada la práctica del examen físico completo en la misma, en razón a ello se concluyó en la experticia que las falencias presentadas en la revisión “podría llevar a un diagnóstico errado”. 16.

Adicionalmente, los accionantes adujeron que se desconoció la necesidad de dejar a la paciente en observación, conforme lo estableció la perito en el dictamen, para determinar la evolución de la afección que presentaba, lo cual hubiera permitido llegar a un mejor diagnóstico, lo que deviene en una clara omisión por parte del médico al no haber descartado otras patologías, en atención a los factores de riesgo padecidos por la paciente, como tampoco fueron registrados debidamente en la historia clínica. 17.

De esta manera afirmó que, el diagnóstico médico “presuntivo de vértigo paroxístico, se volvió definitivo y solo se procedió a suministrar medicamentos para un vértigo paroxístico benigno”, sin una prevía revisión, además de que el médico le dio de alta el mismo día que fue a la consulta y, “la revaloración de la efectividad del tratamiento, la hizo el personal auxiliar, constituyendo todo ello en errores inexcusables de profesionales de la medicina al servicio de la ESE Salud Pereira”, sin ninguna actuación tendiente a descubrir el vértigo central que presentaba la paciente, consecuencia que, de haberse hecho, podría haber evitado el daño causado. 18.

Afirmó que, del solo análisis del dictamen pericial como prueba trascendental y de mayor relevancia en el proceso, para el fallador debían quedar claras varias circunstancias que generaban un indicio grave de las irregularidades en el juicio de diagnóstico, que en su momento realizó el médico, sin embargo, fueron omitidas por falta de análisis profundo. 19. iii) Omitió valorar la prueba testimonial, en el entendido que de manera superficial enunció las declaraciones de los médicos especialistas en medicina interna y cuidados intensivos, pero no analizó el medio probatorio, del que se podía extraer con eficiencia que la hipertensión de la señora Mercedes Toro de Gómez (q.e.p.d.) no era normal, diferente a lo plasmado por el médico tratante, Henry Hurtado, en la historia clínica, toda vez que diligenció “presión arterial normal”, cuando lo que presentaba era “hipertensión sistólica aislada”[5], error que se predica de aquel, quien asistió a la paciente el 5 de marzo de 2014 y omitió su deber de “diligencia y cuidado al no tener presente estas cifras tensionales anormales, hechos, circunstancias y pruebas que no fueron de análisis o valoración por el Juez A-quo, con las cuales la realidad fáctica reclamada debía cambiar en el fallo”, que hoy es objeto de controversia en sede constitucional. 20.

Al respecto los profesionales en medicina, expusieron: “DR. JOSE FERNANDO GÓMEZ GÓNZALEZ “La hipertensión sistólica aislada es normal o no es normal. R/: No es normal”. DR. HENRY HURTADO OSPINA “Esa presión arterial de 160/80 puede catalogarse como una hipertensión sistólica aislada. R/: Es que es catalogada así”. Esa hipertensión sistólica aislada es o no es normal.

R/: No, no es normal en esta paciente de tenerla de 160/80.” DR. CARLOS ALBERTO MARULANDA VALENCIA Cuáles son las causas de un accidente cardiovascular isquémico. R/: La hipertensión, que es la principal causa, o enfermedades como la diabetes que son como los más importantes”. DR. DIEGO ANDRÉS OSORNO CHICA. Cuál es la causa de la patología que usted refiere ECV fosa posterior de alto riesgo de enclavamiento cerebrovascular.

R/: La causa es una oclusión vascular aguda o crónica que se agudiza, en personas que tienen factores de riesgo, generalmente factores de riesgo que nosotros llamamos factores de riesgo cardiovascular (Diabéticos, hipertensos, la edad como factor de riesgo, el tabaquismo, o alguna patología metabólica asociada), esa es la causa patológica de base.

DR. DAVID ANTONIO RAMOS GÓNZALEZ. En la nota clínica del 09 de marzo a las 11:27, usted anota paciente en malas condiciones generales, hipertensa y diabética de base, sin cambios, accidente cerebrovascular isquémico territorio de art media izquierda, los antecedentes de hipertensión y diabetes son factores de riesgo para un accidente cerebro vascular.

R/: Importantes, muy muy importantes, son factores de riesgo importantes. DR. JOSÉ JOAQUIN CASTAÑO LÓPEZ. Conforme esas características de la paciente (sexta vida, hipertensa y diabética), esas condiciones son propias o constituyen factores de riesgo para un ACV. R/: Sí efectivamente. DR. JOSE FERNANDO GÓMEZ GÓNZALEZ. La hipertensión es un factor de riesgo para un ACV.

R/: Si. Qué otros factores de riesgo existen. R/: La hipertensión arterial, el tabaquismo, el sedentarismo, algunos medicamentos pueden influir en riesgos de pro trombosis, las enfermedades genéticas que alteran la coagulación pueden generar eventos de este tipo, las malformaciones vasculares, entre otros. La diabetes es un factor de riesgo igualmente para desencadenar un ACV.

R/: Si señor. DR. DAVID RICARDO ECHEVERRI PIEDRAHITA. La hipertensión es un factor de riesgo para un ACV. R/: Si. Qué otros factores de riesgo existen. R/: Antecedentes familiares, edad, hipertensión, diabetes, el mal manejo e inadecuada alimentación, el cigarrillo.” 21. Afirmaron que, son tan demostrables las inconsistencias que se tuvieron en el correcto y juicioso diligenciamiento de la historia clínica, que el mismo médico involucrado (Henry Hurtado), pese a que nunca tuvo en cuenta los antecedentes de hipertensión y diabetes mellitus que tenía la paciente, así como tampoco, el grado anormal de tensión arterial que presentaba al ingreso de aquella (160/80), la cual fue catalogada por el galeno Hipertensión estadio 2, expuso en su testimonio que fue un error lo que se anotó, puesto que lo que tenía era una hipertensión estadio 1, y manifestó: “Al momento del examen físico la señora Toro de Gómez registra tensión arterial de 160/80 y se anota hipertensión estadio 2, que significa ello.

R/: Eso es un formato que sale mecánicamente y lo estipula quien desarrolló el software de las historias clínicas en urgencias y consulta externa, esa hipertensión no es estadio 2 sino estadio 1, la presión que la paciente presentaba no era un riesgo de poder predecir un ACV. Ese error al que usted hace referencia no lo deben revisar al momento de hacer las consignas en la historia clínica.

R/: En mi caso yo vuelvo y tomo la presión arterial y volví y encontré la misma, por ende, no había que cambiar.” 22. iv) Agregaron que las autoridades accionadas negaron las pretensiones por no encontrar falta en el debido diligenciamiento de la historia clínica, pese a que los factores de riesgo (edad, hipertensión, diabetes), no fueron reflejados en la misma por el médico tratante, llevando a un error inexcusable en el proceso de diagnóstico, en tanto era el deber de aquel, llenar dicho documento con claridad, especificidad y certeza sobre los riesgo de la señora Mercedes Toro de Gómez (q.e.p.d), para la patología y los síntomas reflejados por ella, era más que lógico que su problema tenía relación neurológica, pero resulta extraño que al momento de diligenciar la historia clínica, en la revisión por sistemas (interrogatorio al paciente) y en el examen físico, el galeno no registró dato alguno en este punto, diferente a “normal”, lo que refleja una falla más en el servicio médico asistencial, pues deviene en una negligencia en la atención médica, desatendiendo la Ley 23 de 1981 y la Resolución 1995 de 1999, preceptos normativos, que obligan a los especialistas de la salud, que la información contenida en la historia clínica, debe ser completa, sin embargo, en el caso bajo estudio, la misma carecía de los datos importantes y reales, por la negligencia del médico. 23.

Afirmaron que, en esa medida, se logró probar que el médico no realizó el examen físico, ni el interrogatorio sobre los síntomas que padecía la señora Mercedes Toro de Gómez, toda vez que no se registraron debidamente en la historia clínica, como quedó expreso en el dictamen pericial rendido por la doctora Ana Maria Escobar Falcón: De la respuesta al literal l) de su pericia, nos puede decir si la atención que recibió la señora Mercedes Toro de Gómez cumplió con todos los protocolos médicos que dicta la lex artis.

R/: Básicamente acorde a lo que está registrado en la historia clínica, no se le realizó un examen físico completo, no sabemos si se interrogaron completamente todos los síntomas, especialmente en la revisión por sistemas en lo que respecta a la parte neurológica y no hubo un periodo de observación. 24. v) Aunado a lo anterior, aseguraron que el Tribunal accionado dio plena credibilidad al testimonio del médico tratante Henry Hurtado, quien por simple lógica no iba a aceptar la culpabilidad, frente a las circunstancias demostradas en el proceso, quien se centró en manifestar que realizó los procedimentos físicos, de sistemas y análisis requeridos, pese a reconocer que únicamente diligenció en la historia clínica aquellos hallazgos positivos conforme a la regla, cuyo diligenciamiento no exige que se anoten los datos negativos, cuando lo cierto es que la perito dejó claro que la misma no fue diligenciada en debida forma, porque estaba incompleta y de acuerdo a su experiencia era necesaria aportar mayor información sobre el estado de la paciente. 25.

La parte actora aseveró que el médico Henry Hurtado prestó una mala atención a la señora Mercedes Toro de Gómez el 5 de marzo de 2014, con la gravedad que aquí́ la autoridad judicial cuestionada invirtió la carga dinámica de la prueba, y de contera desconoció todo el grueso del material probatorio, incluidos testimonios, prueba documental y pericial, que reflejan lo contrario a la decisión adoptada, lo que denota que no se realizó un estudio juicioso de ponderación y valoración probatoria, lo cual deviene en la omisión clara de la autoridad judicial cuestionada, e inclusive, con desconocimiento de los preceptos legales y postulados jurisprudenciales que han sido pacíficos y reiterados en el tiempo, en establecer las responsabilidades de las instituciones médicas y de los galenos al momento de diligenciar la historia clínica como instrumento único de prueba del proceso y juicio de diagnóstico. 26.

Finalmente, señaló que la muerte de la señora Mercedes Toro (q.e.p.d) fue consecuencia directa de la negligencia del personal médico de turno del 5 de marzo de 2014, en el servicio de urgencias de la ESE Salud Pereira, pues no se le practicó un riguroso reconocimiento médico, omitiendo la realización de paraclínicos y demás exámenes para propiciar un acertado diagnóstico, máxime por tratarse de una persona de avanzada edad, que por sus condiciones de riesgo, le imponía a los galenos una mayor atención a la patología presentada, lo que de haberse hecho de manera cuidadosa y con un análisis médico idóneo, hubiera permitido un oportuno y adecuado manejo clínico y con ello la oportunidad de recuperar su salud y salvar su vida.

Desconocimiento del precedente jurisprudencial. 27. Los demandantes invocaron como desconocidas en la decisión que se debate, las siguientes providencias, relativas a i) omisión en el debido diligenciamiento de la historia clínica por parte de los médicos, lo que genera responsabilidad, en atención a que se trata de un indicio grave de negligencia, ii) error en el diagnóstico de los médicos como falla médica imputable y de la falta de la revaloración de la paciente para identificar el estado de salud, antes de darle de alta, finalmente, iii) la omisión de análizar la literatura médica. 28.

En efecto, hizo referencia a las siguientes providencias: 29. Providencias relativas a la Historia Clínica: |PONENTE |RADICADO |FECHA DE | | | |PROVIDENCIA | |Ramiro Saavedra |25000-23-26-000-1994-00175-0|12 de febrero de | |Becerra |1 (16147) |2009 | |Mauricio Fajardo |52001-23-31-000-1998-00157-0|27 de abril de | |Gómez |1 (19192) |2011 | |Enrique Gil Botero |05-001-23-25-000-1994-2279-0|25 de abril de | | |1 (21861) |2012 | |Ramiro Pazos |17001-23-31-000-1998-00667-0|29 de abril de | |Guerrero |1(25574) |2015 | |Ramiro Pazos |05-001-23-31-000-1999-02059-|03 de octubre del | |Guerrero |01 (40057) |2016 | |Jaime Enrique |47001-23-31-000-2001-00394-0|22 de junio de | |Rodríguez Navas |1(36257) |2017 | |Stella Conto Díaz |19001-23-31-000-2004-00699-0|03 de agosto de | |del Castillo |1(40683) |2017 | |Stella Conto Díaz |85001-23-31-000-2010-00024-0|09 de agosto de | |del Castillo |1(43841) |2018 | |María Adriana Marín |27001-23-31-000-2007-00061-0|27 de septiembre | | |1(40036) |de 2018 | 30.

Refirió que, el Despacho fallador omitió valorar varias circunstancias, entre ellas, que la señora Mercedes Toro de Gómez fue atendida, medicada y dada de alta el mismo día, con base en una “impresión diagnóstica”, cuya definició la proporcionó la perito Dra. Ana María Escobar Falcón, como: Doctora conforme la respuesta en el literal c), nos podría aclarar que es una impresión diagnostica.

R/: Si, la impresión diagnóstica es cuando no tenemos confirmado por ningún método, ya sea clínico, por alguna maniobra, ya sea por ningún laboratorio o por cualquier tipo de paraclínico como una imagen, el diagnóstico de la paciente. 32. Aunado a que la señora Toro de Gómez no tuvo la revaloración por el médico tratante, antes de ordenar darle de alta, sino que lo hizo el personal auxiliar, que al solo preguntarle cómo se sentía fue enviada a su casa. 33.

Finalmente, con relación a la necesidad de recurrir a la literatura médica, indica que se desconoció la sentencia: |PONENTE |RADICADO |FECHA DE | | | |PROVIDENCIA | |Enrique Gil Botero | |25 de abril de | | |05001-23-25-000-1994-2279-01|2012 | 34. Respecto de cada una de las referidas providencias, transcribió parte de las consideraciones que se hicieron frente al (i) deber de diligenciar la historia clínica, (ii) la falla médica por error en el diagnóstico y (iii) la necesidad de recurrir a la literatura médica. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Auto admisorio de la demanda 35. Mediante auto de 16 de marzo de 2021, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión y al Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pereira. 36. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la ESE Salud Pereira y a la Previsora de Seguros, como demandado y llamada en garantía en el medio control de reparación directa. 37.

Adicionalmente, el 8 de abril de 2021, se ordenó la vinculación de los señores Ingrid Giraldo López y Roberto Marín Giraldo, comoquiera que también hicieron parte del extremo actor del medio de control de reparación directa. 1.4.2. Intervenciones: 38. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folio 19 del cuaderno digital, se presentaron las siguientes intervenciones. 1.4.2.1.

El Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión. 39. Con escrito radicado el 25 de marzo de 2021, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción constitucional de la referencia. 40. Indicó que, no se le vulneró derecho fundamental alguno a la parte actora, máxime si se tiene en cuenta que se valoró en su conjunto el material probatorio aportado al proceso de reparación directa y su estudio se fundamentó en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y completamente razonable, propias de la autonomía del operador judicial de cara a la apreciasión de las pruebas, principalmente de la experticia, su contradicción y de las declaraciones de los médicos que atendieron a la señora Mercedes Toro de Gómez (q.e.p.d.). 41.

Precisó además que analizó la declaración del médico tratante Henry Hurtado Ospina, quien atendió a la paciente el 5 de marzo de 2014 en el servicio de urgencias, en la E.S.E. Salud Pereira, a quien le diagnosticó vértigo periférico, en conjunto con los testimonios rendidos por los médicos especialistas en medicina interna y cuidados intensivos que atendieron a la causante cuando fue remitida a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira[6]. 42.

Refirió que, en lo relativo al peritazgo y su contradicción, en el cual la parte accionante hace énfasis sobre el indebido diligenciamiento de la historia clínica por el médico tratante, en el entendido en que en la misma no se anotó el registro del nistagmus, ni la intensidad de la ataxía, ni la presencia del tinnitus[7] que corresponde a un sintoma que permitía inclinar el diagnóstico hacia el vértigo periférico, y en razón a ello la perito no pudo determinar si la conducta adoptada por el médico tratante, el 5 de marzo de 2014, fue adecuada para la patología que presentaba la señora Mercedes Toro de Gómez, “no obstante, asevera la especialista que la paciente arribó al servicio de urgencia hemodinámica estable y solamente tenía una cifras (sic) de la tensión arterial ligeramente elevada, que no hacían sospechar la ocurrencia de un ACV, igualmente que la revisión por sistemas aparecía normal, y pudo ser que el personal médico de la entidad demandada interrogó y que la paciente respondió que se encontraba bien y que no presentaba ninguna (sic) síntoma en ese órgano”. 43.

En ese sentido expuso que, los aspectos planteados por la experta, referentes a que la historia clínica estaba incompleta, fueron dervirtuados con la declaración bajo juramento rendida por el médico tratante Henry Hurtado Ospina, quien fue enfático en explicar que realizó el axamen físico de manera exhaustiva, no encontrando signos o síntomas de alarmas que inclinaran a un diagnóstico de vértigo de origen central, ni mucho menos la presencia de un accidente cerebro-vascular de la paciente, bajo el entendido que solamente se describió en la revisión por sistemas (interrogatorio a la paciente) aquellos hallazgos positivos, los cuales fueron diligenciados en la historia clínica de la señora Mercedes Toro de Gómez (q.e.p.d.). 44.

Afirmó que, los accionantes pretenden en sede de tutela que se analice el recurso de apelación interpuesto en el proceso de reparación directa, con el argumento central de que con el informe pericial en el cual se refirió la falta de anotación en la historia clínica sobre la sintomatología negativa, corresponde a una alteración de la [misma] y una omisión, siendo que en el proceso ordinario ya se concluyó que, ello no resultó suficiente para acreditar la supuesta falla alegada, por cuanto nada en el acervo probatorio aportado al expediente permitió inferir que, desde el ingreso de la paciente al servicio de urgencias el 5 de marzo de 2014, y luego al momento en que se presentó la agravación súbita de los síntomas, la atención hubiere sido descuidada ni que el diagnóstico, la medicación ni las observaciones, fueron inadecuadas frente a los síntomas que hasta entonces, presentaba la paciente. 45.

Señaló que, en el proceso se argumentó que el hecho de que el médico únicamente registrara los hallazgos positivos en la historia clínica, no repercutía como un diligenciamiento erróneo, porque correpondía al esquema que han adoptado los medicos tratantes a la hora de examinar a un paciente, situación que fue ratificada por los profesionales de la salud que atendieron a la señora Mercedes Toro de Gómez (q.e.p.d.), por consiguiente, lo que no se disponga allí, se debe entender como hallazgo de carácter negativo. 46.

En esa medida, tampoco desconoció en el análisis efectuado que, la señora Mercedes Toro de Gómez presentaba síntomas indicativos de la presencia de un vértigo, conforme a lo establecido en el informe pericial, sin embargo, ello no resultó suficiente para afirmar que el médico encargado de la atención de la paciente incurriera en un error de valoración inexcusable, porque no existió evidencia científica que permitiera afirmar que la sintomatología presentada por la paciente, era exclusiva de un vértigo de origen central que fuera la causa de un accidente cerebro-vascular, especialmente si a la paciente se le auscultaron todo tipo de síntomas para descartar su presencia, arrojando resultados negativos. 47.

Afirmación a la que llegó, en el entendido de que al no descartar la presencia de un vértigo de carácter central en la paciente como causa del fallecimiento de la causante, no fue probado a través de la realización de una necropsia o de algún examen que así lo determinara, y bajo la probabilidad de que pueda constituir una causa no podía la Sala establecer el daño antijurídico imputable a la E.S.E. Salud de Pereira, por intermedio de su personal médico de atención de urgencias. 48.

En consecuencia, concluyó que, ni del dictamen pericial ni de las declaraciones rendidas por los especialistas en el tema, era posible advertir que la causa del accidente cerebrovascular obedeciera a la falta de diagnóstico de un vértigo de origen central, como uno de los posibles síntomas del ACV (accidente cerebro-vascular), ni mucho menos que al no descartar dicho vértigo se causaría las complicaciones en sus patologías y consecuente muerte. 49.

De esa manera, de acuerdo a lo concluido en la providencia que se ataca en sede constitucional, de conformidad con el dictamen médico referente al diagnóstico arrojado (vértigo periférico o paroxístico benigno), el tratamiento que se le brindó a la paciente fue el adecuado conforme a la sintomatología que presentaba y como ocurrió en el caso en particular, podía ser atendida por un centro hospitalario del primer nivel, y posteriormente dada su variación en el estado clínico para el día 6 de marzo de 2014, la decisión más óptima fue remitirla a un hospital de tercer nivel (E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira). 50.

En razón a lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al estimar que la providencia enjuiciada no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por vía del amparo constitucional y que haga necesario dejarla sin efectos. 1.4.2.2.

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira 51. No intervino en la presente acción de tutela, no obstante haber sido debidamente notificado. 1.4.2.3. La aseguradora la Previsora S.A. 52. Con escrito radicado el 26 de marzo de 2021, indicó que la providencia objeto de debate no adolece de ningún vicio o defecto que la haga vulnerable para ser controvertida por acción de tutela, que amerite dejarla sin efecto, por lo que solicitó denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 53.

Afimó que los magistrados en la providencia cuestionada evaluaron las probanzas, pero de su análisis no se vio favorecida la teoría del caso de la parte actora, por lo que ahora vía tutela, pretende dejar sin efectos la sentencia emitida con total apego a la normativa constitucional, legal y jurisprudencial. 54. Señaló que, en el caso concretó se concluyó que el error de diagnóstico no se llegó a probar, por la absoluta falta de certeza científica en cuanto a que la paciente tenía un evento neurológico para la fecha de la primera atención, porque conforme a las declaraciones de los profesionales de la medicina, se determinó que la cifra de la tensión con la que ingresó la paciente no constituia una crisis hipertensiva ni que la sintomatología pudiera obedecer a un vértigo periférico o uno de origen central, sin embargo para este último no se presentaron síntomas patognomónicos o exclusivos. 55.

En ese sentido, el argumento del actor en el proceso ordinario trató de insistir en que el diagnóstico fue errado con ocasión de que el médico tratante omitiera la revisión o interrogatorio a la paciente, pero en el mismo asunto tal situación quedó descartada con las declaraciones de los galenos cuando señalaron que las técnicas de diligenciamiento de la historia clínica actualmente se orientan a solo diligenciar los hallazgos positivos. 56.

Adujo que en lo relativo al dictamen pericial, se dejó claro que no había manera de concluir que en el primer momento la paciente ya tenía síntomas neurológicos como para pensar en un accidente cerebro vascular; que de haberlo cursado, no hay manera de establecer si el tratamiento correcto le hubiere garantizado la sobrevivencia, y que es posible que el galeno que la atendió sí interrogara sobre esos otros aspectos y obtuviera respuestas negativas de la paciente frente algún síntoma de esa naturaleza. 57.

Finalmente, señaló que, el actor pretende tomar la acción de tutela como una tercera instancia en la que busca la revisión de los fallos, sin que se encuentre demostrada la presunta vía de hecho en que incurrió el tribunal accionado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 58. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora María Eugenia Giraldo Toro y otros, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37[8] del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1.[9] del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021. 59.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, y le corresponde conocer como máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por ser el superior funcional del primero. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. Relativa a la virtualidad de la Rama Judicial y del Consejo de Estado 60. Con ocasión del contagio a gran escala de la pandemia del Covid-19 y el aumento de ocupación en las unidades de cuidado Intensivo del país, el Consejo Superior de la Judicatura ha recomendado a los titulares de los despachos judiciales que implementen medidas que beneficien el trabajo en casa, a través de las plataformas tecnológicas institucionales, con el fin de preservar la salud e integridad de los funcionarios de la Rama Judicial, así como de los usuarios de la administración de justicia. En el Consejo de Estado se crearon correos electrónicos exclusivos para la interacción de los ciudadanos y se implementó el sistema de gestión judicial SAMAI[10], lo que ha permitido que las funciones del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se sigan desarrollando de manera virtual. 2.2.2.

Legitimación en la causa 61. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 62.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 63.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[11], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 64.

En la sentencia T-086 de 2010[12], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 65.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[13], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 66.

En la sentencia T-435 de 2016[14], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[15], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[16] 67.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[17], la Sala advierte que María Eugenia Giraldo Toro, Wilson Andrés Rave Giraldo, Luisa Fernanda Quintero Giraldo, Francisco Javier Toro Buitrago, Blanca Maryuri Villegas Arias actuando en nombre propio y en representación de su hija Karen Maryuri Arias Villegas y Luis Fernando Giraldo Toro, son los titulares de los derechos fundamentales que reclaman, en consideración a que conformaron la parte demandante del proceso de reparación directa en el que se dictó la providencia censurada. 68.

En consecuencia, los accionantes gozan de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos vulnerados. 69. En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimada por pasiva. 2.3.

Problema jurídico 70. Corresponde a la Sección dar respuesta al siguiente interrogante: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 71. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior y teniendo en cuenta que la decisión que negó las pretensiones en el medio de control de reparación directa, fue la proferida en primera instancia el 12 de febrero de 2019 y confirmada por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión el 18 de septiembre de 2020, el análisis se hará de cara a la sentencia de segunda instancia por cuanto es esta la que puso fin al proceso de reparación directa, frente a la cual se establecerá: • ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, al proferir la sentencia del 18 de septiembre de 2020, mediante la cual se confirmó el fallo dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 12 de febrero de 2019, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda que presentó la señora María Eugenia Giraldo Toro y otros, en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la ESE de Pereira? 72.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) las generalidades del defecto fáctico; (iv) las generalidades del desconocimiento del precedente, y (v) el análisis del caso concreto. 2.4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 73. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[18] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[19] y declaró su procedencia.[20] 74.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 75. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 76.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional 77. En el sub judice se advierte que el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de las providencias del 12 de febrero de 2019 y el 18 de septiembre de 2020 proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de decisión, sin embargo el análisis se abordará frente a la decisión de segunda instacia, toda vez que corresponde a la decisión que definió el asunto, la cual desconoce el contenido de normas y guías jurisprudenciales que regulan los aspectos relacionados con la falla en el servicio, con lo que pretende demostrar que, en su caso, existe un error en el diagnóstico dado a la señora Mercedes Toro de Gómez por el médico Henry Hurtado, al no descartar el vértigo central, sino darle el tratamiento del vértigo periférico, lo que derivó en el deceso de aquella por un accidente cerebro vascular, que demuestra la responsabilidad de la autoridad demandada. 78.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, en el proceso de reparación directa 66001-33- 33-751- 2015-00462-01 (L-0257-2019), pues a su juicio el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, incurrió en un error, al omitir el material probatorio aportado al proceso, cuando en su sentir éstos evidenciaban la falla médica de la entidad demandada, toda vez que no se descartó el vértigo central que padecía la señora Mercedes Toro de Gómez, para darle el tratamiento adecuado, ocasionando su deceso el 23 de marzo de 2014, como consecuencia de un error en el diagnóstico que le generó un accidente cerebro vascular. 79.

En ese sentido, cuestiona los argumentos, que de manera equivocada y sin mayor análisis se expusieron en la sentencia en controversia, al incurrió en falta de valoración del material probatorio, omitiendo el deber de juez ordinario, de actuar en legalidad y constitucionalidad en el caso concreto. 80. Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora en la razonabilidad de la decisión censurada, que al dejar de apreciar las pruebas conforme como lo demanda la ley y la Constitución, en su criterio, vulneró derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, aportado al proceso en el medio de reparación directa 66001-33-33-751- 2015-00462-01 (L-0257-2019). 81.Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 82.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 83. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación, para su eficacia y la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.5.2.

Tutela contra tutela 84. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia de 18 de septiembre de 2020, fue proferida al interior del proceso de reparación directa iniciado por la parte actora y otros, contra la E.S.E Salud Pereira y como llamada en garantía La previsora S.A. Compañía de Seguros, radicado con el número 66001-33-33-751-2015-00462-01. 2.5.3.

Inmediatez 85. Se cumple con el referido requisito en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 18 de septiembre de 2020, notificada a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales el 25 de septiembre de 2020, fijada por estado 21 de 8 de marzo de 2021, mientras que la acción de tutela fue interpuesta el 12 de marzo de 2021[21], lo que para la Sala implica un ejercicio oportuno de la acción constitucional, pues la misma fue radicada dentro del término de los 6 meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la decisión. 2.5.4.

Subsidiariedad 86. Frente a este aspecto, la Sala encuentra que por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el medio de control de reparación directa, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 87. Así mismo, se advierte que tampoco proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, pues los motivos que sustenta la parte actora para el amparo deprecado no guardan relación con las causales que hacen procedente tales mecanismos judiciales. 2.5.5.

De los defectos alegados 2.5.5.1. Generalidades del defecto fáctico 88. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[22], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 89. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 91. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 92.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.5.2.2. Generalidades del desconocimiento del precedente 93.

La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 3.

Análisis del caso en concreto 94. En el subjudice, la parte actora adujo que se configura el defecto fáctico por omitir la valoración probatoria, sobre i) la literatura médica, ii) del dictamen pericial, iii) de los testimonios de los médicos, iv) la inobservancia de la irregularidad en el diligenciamiento de la historia clínica y v) el valor probatorio que le da a la declaración del médico tratante Henry Hurtado, además el desconocimiento del precedente judicial, los cuales por cuestiones metodológicas, se analizaran de forma independiente. 3.1.

Defecto fáctico 95. En el sub judice la parte actora alega que el Tribunal Administrativo Risaralda – Sala Cuarta de Decisión vulneró sus garantías “fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia” con ocasión de la providencia del 18 de septiembre de 2020 que confirmó la decisión dictada en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se probó que la causa de la muerte de la señora Mercedes Toro de Gómez obedeciera a una falla en el servicio por error en el diagnóstico imputada a la E.S.E Salud Pereira. 96.

En ese sentido, la parte actora expresó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico pues no tuvo en cuenta los medios probatorios aportados, toda vez que en la sentencia de segunda instancia del medio de control de reparación directa por falla médica, que se debate el sub examine: i) no le dio valor probatorio a la literatura médica que aportó, ii) omitió analizar el dictamen rendido por la doctora Ana María Escobar Falcon, iii) no se analizaron en debida forma los testimonios de los médicos especialistas en medicina interna, iv) se presentó inobservancia en el debido diligenciamiento de la historia clínica del médico que trató a la señora Mercedes Toro de Gómez y finalmente v) se le dio pleno valor probatorio al testimonio rendido por el señor Henry Hurtado quien fue el médico tratante de la paciente, incluso controvirtiendo las pruebas documentales y peritazgo obrantes en el plenario. 97.

En efecto, como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, los accionantes consideran que de las pruebas obrantes en el expediente se infiere que debe condenarse al Estado con ocasión de la muerte de la señora Mercedes Toro de Gómez (q.e.p.d.), por la falla médica en virtud del error en el diagnóstico y falta de diligenciamiento exigido de la historia clínica. 98.

Advirtieron, que la autoridad judicial accionada se limitó en concluir que no se encontró probado el error en el diagnóstico del médico efectuado el 5 de marzo de 2014, porque no existe prueba de la causa de la muerte (necropsia), de la señora Mercedes Toro, siendo que, la causa de la muerte fue debido a la falta de descartar el vértigo de origen central. 99.

Además señalaron que en la providencia que se debate sobre el medio de control de reparación directa, se configuraba el error evidente en el diagnóstico del medico, toda vez que no se especificó en debida forma la sintomatología presentada por la paciente, no se realizó el examen físico completo ni la revisión por sistemas, porque de ello no quedó registro alguno, en la historia clínica, elementos que permitían predicar la existencia de un error inexcusable en la labor del médico tratante, en la medida en que no se descartó el vértigo de origen central que padecía la paciente cuando ingresó al servicio de urgencias de la ESE Salud Pereira el 5 de marzo de 2011, sin embargo la autoridad judicial accionada argumentó que no se probó que la señora Toro de Gómez tuviera dicho vértigo, por lo que concluyó que no se acreditaba una falla en el servicio médico de la entidad demandada. 100.

Refirió en resumen que i) no existió un examen completo de la paciente, ii) no hubo un proceso de diagnóstico adecuado, diligente, ni acorde con los protocolos médicos y iii) no se valoraron los antecedentes riesgosos de la paciente. Lo cual, en su criterio, no fue analizado por la autoridad judicial accionada, en el entendido que no valoró en debida forma el material probatorio aportado al medio de control de reparación directa que se cuestiona en esta acción constitucional. 101.

Para los tutelantes, de haberse valorado racionalmente, la literatura médica científica, el dictamen pericial, los testimonios rendidos dentro del proceso por los profesionales de la medicina, la inobservancia sobre el debido diligenciamiento de la historia clínica, adicionalmente si se le hubiera restado valor probatorio al testimonio del médico que atendió a la causante, se concluiría que existe responsabilidad por falla médica por error en el diagnóstico acorde, diligente y completo en relación con el vértigo central que en efecto padecía la paciente, el cual no fue descartado por el médico tratante, al momento de brindarle la atención médica, lo que produjo el hecho dañoso, esto es, el deceso de la señora Mercedes Toro de Gómez. 102.

Al respecto la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, ya que identificó las pruebas que consideró fueron indebidamente valorados o que no fueron objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial accionada. Así mismo, expuso la incidencia que éstos tendrían en la decisión. 103.

Así las cosas, se tiene que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión fundamentó su decisión bajo los siguientes argumentos relevantes: frente al análisis de i) la literatura médica, ii) del dictamen pericial de la doctora Ana María Escobar Falcón de la Clínica Comfamiliar de Risaralda, decretado por el Juzgado de primera instancia, de acuerdo con la solicitud probatoria elevada por la parte actora, iii) de los testimonios[23] de los médicos con especialidades en medicina interna y cuidados intensivos, que atendieron a la paciente durante su remisión y permanencia en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, iv) la falta de diligenciamiento de la historia clínica y v) el valor probatorio al testimonio del médico tratante, señor Henry Hurtado: 105.

En los argumentos de su decisión respecto de estos medios probatorios, que en sede de tutela se controvierte, dispuso: “la parte actora no logró acreditar que la ocurrencia del accidente cerebro-vascular sufrido por la señora Mercedes Toro de Gómez el 6 de marzo de 2014 y posterior muerte en las instalaciones del E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira fuera causado por un vértigo de carácter central, pues su hipótesis aparece registrada por la perito y los testimonios rendidos por especialistas en el tema, como una causal poco común en este tipo enfermedades, máxime que no se practicó necropsia ni se allegó una prueba técnica o científica que así lo determinara.

Ahora bien, una vez analizada la información contenida en el material probatorio, se encuentra que la médica internista que rindió la experticia dentro del presente asunto, sostuvo que en la historia clínica no se describen síntomas como nistagmus, intensidad de la ataxia, ni la presencia del tinitus que es un síntoma que permite inclinar el diagnóstico hacia el vértigo periférico, y por ende no pudo determinar si la conducta adoptada por el médico tratante el 5 de marzo de 2014 fue la indicada para la patología que presentaba la señora Toro de Gómez, no obstante, asevera la especialista que la paciente arribó al servicio de urgencia hemodinámica estable y solamente tenía una cifra de la tensión arterial ligeramente elevada, que no hacían sospechar la ocurrencia de un ACV[24], igualmente que la revisión por sistemas[25] aparecía normal, y pudo ser que el personal médico de la entidad demandada interrogó y que la paciente respondió que se encontraba bien y que no presentaba ningún síntoma en ese órgano. Aspectos dudosos que fueron aclarados con la declaración bajo juramento constitucional y legal del médico Henry Hurtado Ospina, quien fue enfático en referir que dicha revisión se efectuó de manera exhaustiva no encontrando signos o síntomas de alarmas que inclinaran a un diagnóstico de vértigo de origen central, ni mucho menos la presencia de un accidente cerebro- vascular de la paciente, bajo el entendido que solamente se describen en la revisión por sistemas aquellos hallazgos positivos, los cuales fueron consignados en la historia clínica de la fallecida.

(…) Ni del dictamen pericial ni de las declaraciones rendidas por los especialistas en el tema, es posible advertir que la causa del accidente cerebro-vascular fuera la falta de diagnóstico de vértigo de origen central, como uno de los posibles síntomas del ACV, ni mucho menos que al no descartar dicho vértigo se causarían las complicaciones en sus patologías de base y su muerte, pues dentro de la contradicción de la experticia, la médica internista es muy clara al señalar que “PREGUNTADO: Hubiera tenido posibilidad de mejorarse la señora Mercedes Toro realizando las recomendaciones que usted anota en su pericia. CONTESTO: Pues no lo sabemos, si la paciente finalmente tenía era un vértigo de origen central e hizo un accidente cerebrovascular, pues el accidente cerebrovascular constituye una de las principales causas de muerte en el mundo.

Si la paciente tenía realmente era un ACV es difícil saber si se hubiera hecho un diagnóstico correcto si la paciente hubiera podido mejorar o no.”, aunado a ello ninguno de los galenos declarantes pudo acertar con el rigor que se requiere que la causa del accidente cerebro- vascular que cursó la paciente cuando fue trasladada a la E.S.E. Hospital Universitario de San Jorge de Pereira, hubiese sido la atención dispensada el día 5 de marzo de 2014 por la E.S.E Salud Pereira, al no descartarse como posible síntoma un vértigo de carácter central, tal y como lo evidencian los libelista por activa”. 106.

El tribunal analizó que de acuerdo al petitum de la demanda, relativo a que la muerte fue como consecuencia del vértigo de carácter central, la única referencia que al respecto hizo el abogado de la parte accionante, sobre la literatura médica, de lo que concluyó que, sin aportar un elemento de convicción, tal como una necropsia o algún examen determinante, no podía concluir que el daño antijurídico era imputable a la E.S.E. Salud Pereira, que prestó la atención médica a la señora Mercedes Toro.

Lo anterior, por cuanto no existe evidencia cierta e incontrovertible que indique que la ocurrencia del accidente cerebro - vascular que padeció la señora Mercedes Toro de Gómez y que le causó la muerte, fuera por un diagnóstico no oportuno del vértigo de origen central; además, quedó demostrado que la entidad demandada no dejó de utilizar todos los recursos humanos, técnicos y científicos disponibles para identificar la patología. 107.

De igual manera, el Tribunal accionado consideró que no se trató de una falla medica por error en el diagnóstico, toda vez que, de lo concluido en el dictamen médico, de acuerdo con la valoración arrojada (vértigo periférico o paroxístico benigno), el tratamiento brindado a la paciente fue el adecuado, y dicha sintomatología podía ser controlada por un centro hospitalario de primer nivel, como ocurrió en este caso y, posteriormente, dada la variación en el estado clínico para el día 6 de marzo de 2014, la decisión más óptima fue remitirla a un hospital de tercer nivel, como lo fue la E.S.E. Hospital Universatio San Jorge. 108.

Lo anterior, aunado a que no se demostró que se hubiera prestado una atención negligente, pues contrario a lo afirmado por la parte actora, si existió evidencia de la información sobre la consulta, la anamnesis, el examen físico realizado a la paciente, y la descripción de los recursos médicos utilizados para arribar a un diagnóstico correspondiente o coherente con el estado de salud que presentaba la señora Toro en el momento de su valoración, lo que permitió concluir, que no se presentó una falla en la en ese sentido sobre la paciente. 110.

De conformidad con lo expuesto ut supra, se advierte que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la autoridad judicial accionada realizó una apreciación integral de los medios de convicción obrantes en el expediente, comoquiera que valoró el dictamen pericial rendido por la doctora Ana María Escobar Falcon así como los testimonios de los especialistas en medicina interna y cuidados intensivos que, además, tuvo en cuenta las pruebas documentales referentes a la literatura científica, y las omisiones en llenar en debida forma la historia clínica, situación que ponderó con los testimonios de los especialistas en medicina y la declaración rendida por el médico tratante Henry Hurtado, en el cual, pese a lo encontrado por la perito, rindió su versión ante la autoridad judicial, indicando que realizó todos los examenes a la paciente, a saber: nigtasmus, tinnitus, examen físico, revisión por sistemas, para llegar al diagnóstico que le indicó en su momento a la paciente y que, pese a que no los registró en el historia clínica, ello obedeció a que se limitó a diligenciar los hallazgos positivos que presentaba la paciente. 111.

En esa medida, se observa que la autoridad judicial accionada, acertadamente dio valor a las probanzas del plenario junto con el testimonio del doctor Henry Hurtado, toda vez que en la oportunidad procesal para hacerlo, la parte demandante no lo tachó por los antecedentes personales existentes entre la relación médico -paciente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 Código General del Proceso[26], aunado a que pudo controvertir dicho testimonio con lo consignado en la historia clínica y otros elementos probatorios, sin embargo, de manera pasiva el extremo activo nada dijo, en ese orden, no puede pretender que en sede de tutela, dicha omisión sea catalogada como una errada interpretación de la autoridad judicial accionada, por haber tenido como prueba dicho testimono, comoquiera que de conformidad con la sana crítica valoró y ponderó los elementos aportados al plenario. 113.

No obstante, reprocha la Sala, el hecho de que el Tribunal accionado no haya advetido sobre la falta de diligenciamiento en debida forma la historia clínica, porque ello constituye un indicio grave de negligencia por parte del médico, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque es un deber legal y constitucional impuesto al personal médico de llenar debidamente la información relacionada con el estado de un paciente, no obstante, lo cierto es que, no se constituye como la causa inexorable del fallecimiento de la señora Mercedes Toro de Gómez, la cual fue producto de un accidente cerebro vascular. 114.

Conforme con los argumentos narrados, esta Sala de Decisión advierte que la sentencia del 18 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión, sí tuvo en cuenta los medios probatorios aportados, a saber el dictamen pericial, los testimonios, la literatura científica, las pruebas documentales y la declaración del médico tratante, diferente es que conforme al debate zanjado en el proceso de reparación directa, no hubiese sido posible acceder a sus pretensiones. 116.

En ese orden de ideas, de acuerdo con el análisis adelantado por la mencionada judicatura, no era dable concluir que la muerte de la señora Toro de Gómez sea imputable a la ESE Salud Pereira toda vez que, conforme al material probatorio obrante en el plenario quedó demostrado que la E.S.E. demandada prestó con diligencia los servicios médicos requeridos por la paciente, razón por la que se evidencia que la providencia tutelada se ajusta a derecho.

En esos términos, esta Sección del Consejo de Estado encuentra que la sentencia atacada no adolece del defecto alegado por los accionantes. 3.2. Desconocimiento del precedente. 117. La parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima para estudiar este defecto, por cuanto identificó las providencias que presuntamente fueron desatendidas por la autoridad judicial accionada y expuso las consideraciones que se han tenido en cuenta en la Sección Tercera del Consejo de Estado, para condenar al Estado por i) no diligenciar en debida forma la historia clínica, ii) falla médica por error en el diagnóstico, y sobre iii) la importancia de tener en cuenta la literatura científica. 118.

La parte actora manifestó que de las nueve (9) sentencias referenciadas de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsecciones A, B y C, cuyo análisis refiró netamente sobre el argumento relativo a la historia clinica, todas son coincidentes en manifestar que este elemento comporta prueba idónea para demostrar que la atención médica se desarrolló conforme a la lex artis, también demuestra el cumplimiento, o no, de los procedimientos de los profesionales de la salud, en esa medida constituye un imperativo legal su debido diligenciamiento, ya que un error o las omisiones en aquella, representa una falla inexcusable, lo cual, genera un indicio grave de mala práctica médica;

En los anteriores términos resulta claro que los actores pretenden que se deje sin efectos la sentencia proferida por el tribunal por cuanto no atribuyó la responsabilidad médica a la demandada pese a que, a su parecer, el indebido diligenciamiento constituía un indicio relevante, indicativo de la falla en la prestación del servicio. 121.

Al respecto la Sala precisa que de las sentencias referenciadas, se puede observar que no guardan identidad fáctica con el caso que se debate en sede de tutela, pues conforme a la sentencia No. 1, (1994-00175-01 (16147)), en esa oportunidad se aportó prueba de la necropsia del paciente con la que se acreditó la causa eficiente de la muerte y la responsabilidad se pudo comprobar, diferente en el sub lite, en donde se no se demuestra la causa del accidente cerebro vascular que ocasionó la muerte de la señora Mercedes Toro de Gómez. 122.

Aunado a ello, el caso bajo análisis tampoco guarda identidad fáctica con las sentencias de la 2 a la 9, pese a que en ellas se indiquen las irregularidades presentadas con las historias clínicas, en el entendido de que la hipotética falla en el servicio que alega la parte actora, es decir, que le atribuye al indicio grave al no diligenciarse en debida forma la historia clínica, que se tradujo en el incumplimiento del deber legal de condensar en la misma todos los procedimientos y el estado real del paciente; no constituye la causa eficiente del daño, que en este caso fue el deceso de la señora Mercedes Toro de Gómez por un accidente cerebro vascular, comoquiera que, en el proceso no se practicó la necropsia y, del material probatorio obrante en el expediente se acreditó que la paciente recibió la atención médica requerida, conforme a las pruebas debidamente ponderadas y analizadas por el Tribunal demandado, con otros elementos probatorios que permitieron develar lo que no se consignó en la historia clínica. 123.

Por otro lado, la Sala resalta que, en lo que respecta a la historia clínica, la Sección Tercera ha sido reiterativa en señalar la obligatoriedad de condensar en aquella, todas las especificidades del estado del paciente, de manera que guarde fidelidad con la realidad, porque de no hacerlo incluso comporta un indicio grave de negligencia, por parte del personal médico y en efecto, al descender al caso concreto, en la historia clínica diligenciada por el medico Henry Hurtado, faltaron datos importantes dentro del caso de la paciente Toro de Gómez, en cuanto no contiene el análisis del nistagmus, del resultado del examen físico, del interrogatorio que se le debe realizar a cada paciente, como la indicación de que la hipertensión de la señora era normal, siendo que una persona con ese padecimiento de por sí comporta una anomalía en el funcionamiento vital. 124.

No obstante, en el caso concreto, la causa eficiente del daño no obedeció a la negligencia del diligenciamiento de la historia clínica, dado que dentro del proceso se acreditó que la misma, como prueba documental fue valorada en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al proceso, particularmene, se consideró el testimonio del médico tratante Henry Hurtado, quien manifestó haber realizado todos los exámenes (nigtasmus, ataxia, interrogatorio, movilidad de la paciente), sin que hubiere sido tachado en la etapa procesal pertinente por el extremo actor, dentro del proceso ordinario del medio de reparación directa, aunado a la inexistencia de la necropsia u otro elemento probatorio que determinara con certeza la causa del accidente cerebro vascular sufrido por la paciente, en consecuencia, ello no tiene la entidad suficiente para cambiar la decisión, toda vez que dichas falencias fueron desvirtuadas con otros medios probatorios, a los que el juez, en su sana crítica valoró razonablemente y, que en efecto, lleva a esta Colegiatura a concluir que la providencia cuestionada se encuentra ajustada a derecho. b) Falla médica por error en el diagnóstico: 125.

Sobre la anterior decisión, los actores expusieron que i) la señora Mercedes Toro de Gómez no contó con un diagnóstico definitivo, toda vez que se le dio de alta “con una impresión diagnóstica”, conforme fue corroborado por los médicos que testificaron, incluso por el mismo Henry Hurtado y la perito Ana María Escobar Falcón en Audiencia 3 de octubre de 2020, porque lo cierto es que: la impresión diagnostica no constituye un diagnóstico certero y último, pues es una presunción de una posible patología, que en ultimas es necesario descartar o confirmar con otro tipo de valoraciones y exámenes paraclínicos, los cuales como se probó dentro del proceso nunca existieron, y; ii) no se agotaron las ayudas diagnosticas para descartar otras patologías de la paciente, como lo puso de presente la perito Escobar Falcón, en los siguientes términos: “Si no se le hubiera dado salida a la paciente sino que se hubiera evaluado completamente, el examen físico completo lo que hablábamos, mirar el nistagmus, las características del nistagmus, hacer la maniobra de neshalping (sic), mirar la ataxia de la paciente, como estaba la marcha de la paciente, hacer un examen del fondo de ojo, todo esto nos hubiera permitido llegar a un mejor diagnóstico de la paciente, y la vigilancia dentro del periodo de observación, y mirar si había respuesta al dimenhidrinato, mirar cuanto duraba el periodo del vértigo, si tenía periodos de mejoría o no, esto hubiera permitido hacer un mejor diagnóstico.” 127.

Por lo que concluye la parte demandante que, la ESE Salud Pereira, dio un diagnóstico errado e incompleto, situación que no permitió la posibilidad de una mejoría de la paciente Mercedes Toro de Gómez, lo cual fue desconocido por el Juez al no valorar las pruebas. 128. Al respecto, la Sala señala que tampoco se presenta el desconocimiento de la sentencia anteriormente referida, debido a que no guardan identidad fáctica, y por ello no puede pretenderse que se impirmael mismo trato jurídico, porque en el caso que se debate en el sub examine, se probó que la señora Toro de Gómez recibió la atención que requería, fue diagnósticada con vértigo periférico[28], al día siguiente se acercó nuevamente al centro hospitalario, de donde, al evidenciar síntomas de alarma, fue remitida a la E.S.E. HSJ y allí se le prestó la atención médica que requería con la gravedad que la señora había presentado un accidente cerebro vascular, del cual no se sabe su causa, siendo que en el caso concreto, como bien lo dijo el Tribunal no se aporó prueba de necropcia y, por otro lado, quedó acreditada la atención debida a la paciente conforme a la integralidad material probatoria analizada. 129.

Finalmente, frente a la sentencia relativa al tema sobre la importancia de tener en cuenta la literatura médica, expuso el actor, que en tratándose de responsabilidad médica estatal, los Jueces deben recurrir a esta, así como a las pericias de los especialistas en la materia para poder guiar sus fallos, no solo con su criterio o saber jurídico, sino con fundamento en la lex artis médica, prácticas jurídicas que, a pesar de estar claramente autorizadas, en el presente caso no se utilizaron y omitieron su valoración. c) Importancia de literatura científica en materia de falla médica |Sentencia |Apartes jurisprudenciales referidos por el accionante | |11 |“La posibilidad de recurrir a la literatura médica por | |CONSEJO DE|parte del funcionario judicial, ha sido avalada por el | |ESTADO |reconocido profesor y tratadista, Jairo Parra Quijano, | |SALA DE LO|quien con autoridad en la materia, ha sostenido: “El juez | |CONTENCIOS|sobre un tema científico o técnico puede utilizar doctrina | |O |sobre la materia, precisamente para hacer inducciones, como| |ADMINISTRA|se expuso anteriormente.

Sin embargo, la Sala encuentra que, tampoco se puede concluir que el Tribunal haya desconocido dicho fallo en la medida en que los actores refieren apartes genéricos relacionados con el tema de la importancia de la literatura médica, en gracia de discusión, en esta se precisa de manera clara que, esa práctica es potestativa; corresponde a una guía ilustrativa, y en el caso en particular el tribunal tuvo en cuenta la literatura médica, pero no conforme como lo pretendian los actores, sino bajo la sana crítica para indicar que aquella, sin una prueba que llevara a la conclusión de la causa del accidente cerebrovascular, no podía condenar a la ESE demandada. 131.

En consecuencia la Sala, infiere que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión, se ajustó a derecho y razonablemente decidió no acceder a las pretensiones, toda vez que de cara al estudio probatorio que hizo de cada uno de los medios aportados al proceso, concluyó que no se probó la existencia de una falla médica atribuible a la ESE Salud Pereira, tampoco se encontró que la causa de la muerte de la señora Toro de Gómez obedeciera a un diagnóstico errado al no descartarse el vértigo de origen central, aunado a que se encontró acreditado que el personal médico brindó la atención médica requerida.

Por lo tanto, éste cargo tampoco tiene vocación de prosperar. 7. Conclusión 132. De conformidad con las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones de la demanda debido a que no se configuraron los defectos facticos ni desconocimiento de precedente. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por María Eugenia Giraldo Toro, Wilson Andrés Rave Giraldo, Luisa Fernanda Quintero Giraldo, Francisco Javier Toro Buitrago, Blanca Maryuri Villegas Arias actuando en nombre propio y en representación de su hija Karen Maryuri Arias Villegas y Luis Fernando Giraldo Toro, actuando a través de apoderado, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Al respecto la Sala se ha pronunciado en el mismo sentido en las siguientes: Consejo de Estado – Sección Quinta, Sentencia 12.12. 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 20001-23-33-000-2019-00291-01.

Consejo de Estado – Sección Quinta, Sentencia 31.10.2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04148-00. Consejo de Estado – Sección Quinta, Sentencia 22.05.2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-01730-00. [2] Sobre desconocimiento del precedente se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado – Sección Quinta, Sentencia 12.12.2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 11001-03-15-000-2019-03853-00. [3] Folio 1 del expediente digital de tutela. [4] Consultada la definición en la web, se refiere: La ataxia describe la falta de control muscular o de coordinación de los movimientos voluntarios, como caminar o recoger objetos.

Como signo de una condición subyacente, la ataxia puede afectar a varios movimientos y crear dificultades en el habla, el movimiento de los ojos y la deglución. https://www.mayoclinic.org/es- es/diseases-conditions/ataxia/symptoms-causes/syc- 20355652#:~:text=La%20ataxia%20persistente%20generalmente%20causa,como%20cam inar%20o%20recoger%20objetos. [5] La hipertensión sistólica aislada es la forma más común de presión arterial alta en personas mayores de 65 años.

Las personas más jóvenes también pueden tener este tipo de presión arterial alta. Significado consultado en la página web https://www.mayoclinic.org/es-es/diseases- conditions/high-blood-pressure/expert-answers/hypertension/faq- 20058527#:~:text=La%20hipertensi%C3%B3n%20sist%C3%B3lica%20aislada%20se,pers onas%20mayores%20de%2065%20a%C3%B1os. [6] Los profesionales, Carlos Alberto Marulanda Valencia, Diego Andrés Osorno Chica, David Antonio Ramos González, José́ Joaquín Castaño López, Jaime Antonio Romero Díaz, José́ Fernando Gómez González y David Ricardo Echeverry Piedrahita. [7] El tinnitus se describe a menudo como un zumbido en los oídos.

También puede sonar como rumor, un cliqueo, silbido o zumbido. Puede ser suave o fuerte, agudo o bajo. Puede escucharlo en uno o ambos oídos. Definición consultada en la web: https://medlineplus.gov/spanish/tinnitus.html. [8] “ARTICULO 37. PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.

El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar”. [9] “ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…) 7.

Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto”. [10] “SAMAI es un aplicativo web producto de la innovación interna, que recoge las necesidades y las buenas prácticas de gestión judicial; permite gestionar y controlar un expediente judicial desde su inicio hasta su terminación; la incorporación de los antecedentes del expediente digitalizados; notificaciones electrónicas; la participación de sujetos procesales autorizados y el trámite de los expedientes dentro cada despacho; integra en una sola aplicación funcionalidades dispersas y brinda un tablero de control al servidor judicial para el seguimiento de su despacho.

Integra otros sistemas internos como la gestión de personal y el sistema de relatoría (…)” [11] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [12] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [15] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [16] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [17] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [19] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [20] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [21] Folio 1 del cuaderno digital de tutela. [22] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [23] Carlos Alberto Marulanda Valencia, Diego Andrés Osorno Chica, David Antonio Ramos González, José Joaquín Castaño López, Jaime Antonio Romero Díaz, José Fernando Gómez González y David Ricardo Echeverry Piedrahita [24] Accidente Cerebro - vascular [25] Preguntas que se le realizan al paciente [26] Código General del Proceso, artículo 211: Imparcialidad del testigo.

Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. [27] Se reitera el siguiente marco conceptual, contenido en la sentencia de esta Subsección del 29 de agosto de 2013, rad. 25-002-23-26-000-2004-02113- 01 (36.725), con ponencia de quien proyecta este fallo. [28] Diagnostico presuntivo por el médico tratante.