11001-03-15-000-2021-000600-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-000600-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-04-23

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol Y Otros·Demandado: Tribunal Administrativo De Risaralda

De qué trata

Síntesis: [U]na vez efectuada la comparación entre las pruebas que los actores adujeron les fue “restado valor probatorio” y el análisis que en relación con ellas realizó el Tribunal, la Sala encuentra que, prima facie, el Tribunal no desconoció dichas pruebas en la medida en que i) señaló que la finalidad de la orden de captura era identificar e individualizar a las personas que se encargaban del almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes, en especial alias el Cabezón, y en caso de encontrase en situación de flagrancia aprehender a los responsables, supuesto último en el que se subsumió el caso del señor [G.A.G.B.]; y ii) explicó que en el acta de registro y allanamiento quedó establecido que el señor [G.A.G.B.] señaló a su tío como la persona encargada de expender la sustancia. Sin embargo, la Sala advierte que, si bien la autoridad judicial demandada hizo referencia a la “denuncia fuente humana”, no tuvo en cuenta que en dicha denuncia se advirtieron unos rasgos característicos físicos de alias “El Cabezón”, por lo que no hay lugar al argumento del Tribunal según el cual “[…] no existe una orden de captura especifica (sic) e individualizada que hubiese sido efectiva y respecto de la cual se pudiere hacer un cotejo de la persona allí referenciada […]”, puesto que en la orden se indica que en dicha diligencia “[…] se IDENTIFICARÁ E INDIVIDUALIZARÁ a las personas que se encargan del almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes, específicamente un sujeto conocido como EL CABEZON y en caso de encontrarse en situación de flagrancia será APREHENDIDOS […]”, orden en la cual se señaló dentro de sus motivos, la existencia de una denuncia por parte de una fuente humana, que se anexó al informe ejecutivo y de la cual se afirmó verosimilitud, documento en el cual, como ya se indicó, se expuso con claridad unas características físicas de alias “El Cabezón”. (…) esta Sala advierte que, en efecto, el Tribunal desconoció el contenido de la sentencia absolutoria proferida el 2 de junio de 2015 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, por cuanto el fundamento de la absolución no fue la aplicación del principio in dubio pro reo, sino que el señor [G.A.G.B.] no cometió el hecho punible. Adicionalmente, la autoridad judicial demandada desconoció que el juez penal indicó que la captura del actor fue irresponsable, toda vez que, el estupefaciente no fue hallado en el cuarto perteneciente al acusado ni en su poder o custodia, y “[…] Tenía la policía muy claro y definido que la persona responsable de conservar la droga prohibida era un hombre apodado “el cabezón” y muy definidos tenía los rasgos y características físicas de tal individuo, por eso produce escozor, desazón, que la captura hubiera operado contra el señor [G.A.G.B.] simple y llanamente por el hecho de habitar y dormir en ese domicilio […]”. Esta Sala comparte con el A quo que, no puede el juez de la reparación directa apreciar con otro alcance lo resuelto por el juez penal, razón por la cual, no le es dable modificar los términos de la absolución y señalar que ante la falta de convencimiento sobre la responsabilidad penal del actor más allá de toda duda razonable, fue que se absolvió de los cargos imputados, pues esto desconoce abiertamente el contenido de dicha providencia (…) En ese sentido, para la Sala, la autoridad judicial demandada desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que, no tuvo en cuenta el contenido de las pruebas previamente expuestas, e incluso, le atribuyó un alcance distinto; es decir, incurrió en el defecto fáctico que alegaron los actoresAUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - La sentencia SU-072 de 2018 reconoce la posibilidad de abordar el análisis de la responsabilidad del Estado desde un criterio objetivo, pero también desde uno subjetivo / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - En la aplicación de cualquiera de los regímenes se debe analizar la conducta del procesado y la imposición de la medida de aseguramiento / VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DEL PROCESADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Debe realizarse el juicio de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento[L]a Sala encuentra que la decisión que se alegó como desconocida [SU-072 de 2018] reconoce la posibilidad de abordar el análisis de la responsabilidad del Estado desde un criterio objetivo, pero también desde uno subjetivo; y en todo caso, en la aplicación de cualquiera de los regímenes de responsabilidad del Estado se mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. En esa medida, los casos puestos a consideración de las respectivas autoridades judiciales, han considerado que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado y ordenar la indemnización de las víctimas de su actuar, sin embargo, no han desconocido que dicho análisis corresponde al juez de la causa, dependiendo del caso en concreto. En efecto la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que “[…] será el juez de la responsabilidad del Estado quien determine, de acuerdo con las circunstancias del caso, si ese daño antijurídico debe ser o no atribuido a la demandada o a un tercero que no haya venido al proceso, si esa atribución se impone de la aplicación de un criterio subjetivo (falla del servicio) o de un criterio objetivo (daño especial), o si dado el caso el criterio de atribución es legal; y quien determine, si hay o no lugar a declarar la responsabilidad […]”. (…) De conformidad con lo expuesto, se advierte que el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia SU-072 de 2018 , y precisamente, como consecuencia de la metodología allí establecida, abordó el análisis del daño y, a continuación, estudió la legalidad de la medida de cuyo examen concluyó que la decisión de imponer la medida de aseguramiento fue suficientemente razonable en tanto que, de la captura en flagrancia del señor [G.A.G.B.] y de los elementos probatorios, se infería la posible comisión de la conducta punible. Sin embargo, la Sala debe precisar que, si bien el Tribunal tuvo en cuenta dicho precedente y conforme a este efectuó el análisis del caso objeto de estudio, lo cierto es que el análisis respectivo se apartó del contenido de las pruebas, tal cual como se expuso en precedencia al estudiar el defecto fáctico.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / DENUNCIA PENAL – Se establecieron unos rasgos físicos del presunto autor del delito no valorados por el juez / ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO – Se capturó al accionado solo por estar en el domicilio sin verificar la autoría del delito / SENTENCIA ABSOLUTORIA – El juez no valoró que el accionante no cometió el delito imputado / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL – No se dio en aplicación del principio in dubio pro reo sino porque el imputado no cometió el hecho punible / LÍMITE EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA – El juez del medio de control de reparación directa no puede apreciar con otro alcance lo valorado por el juez penal / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [U]na vez efectuada la comparación entre las pruebas que los actores adujeron les fue “restado valor probatorio” y el análisis que en relación con ellas realizó el Tribunal, la Sala encuentra que, prima facie, el Tribunal no desconoció dichas pruebas en la medida en que i) señaló que la finalidad de la orden de captura era identificar e individualizar a las personas que se encargaban del almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes, en especial alias el Cabezón, y en caso de encontrase en situación de flagrancia aprehender a los responsables, supuesto último en el que se subsumió el caso del señor [G.A.G.B.]; y ii) explicó que en el acta de registro y allanamiento quedó establecido que el señor [G.A.G.B.] señaló a su tío como la persona encargada de expender la sustancia. Sin embargo, la Sala advierte que, si bien la autoridad judicial demandada hizo referencia a la “denuncia fuente humana”, no tuvo en cuenta que en dicha denuncia se advirtieron unos rasgos característicos físicos de alias “El Cabezón”, por lo que no hay lugar al argumento del Tribunal según el cual “[…] no existe una orden de captura especifica (sic) e individualizada que hubiese sido efectiva y respecto de la cual se pudiere hacer un cotejo de la persona allí referenciada […]”, puesto que en la orden se indica que en dicha diligencia “[…] se IDENTIFICARÁ E INDIVIDUALIZARÁ a las personas que se encargan del almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes, específicamente un sujeto conocido como EL CABEZON y en caso de encontrarse en situación de flagrancia será APREHENDIDOS […]”, orden en la cual se señaló dentro de sus motivos, la existencia de una denuncia por parte de una fuente humana, que se anexó al informe ejecutivo y de la cual se afirmó verosimilitud, documento en el cual, como ya se indicó, se expuso con claridad unas características físicas de alias “El Cabezón”.

(…) esta Sala advierte que, en efecto, el Tribunal desconoció el contenido de la sentencia absolutoria proferida el 2 de junio de 2015 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, por cuanto el fundamento de la absolución no fue la aplicación del principio in dubio pro reo, sino que el señor [G.A.G.B.] no cometió el hecho punible. Adicionalmente, la autoridad judicial demandada desconoció que el juez penal indicó que la captura del actor fue irresponsable, toda vez que, el estupefaciente no fue hallado en el cuarto perteneciente al acusado ni en su poder o custodia, y “[…] Tenía la policía muy claro y definido que la persona responsable de conservar la droga prohibida era un hombre apodado “el cabezón” y muy definidos tenía los rasgos y características físicas de tal individuo, por eso produce escozor, desazón, que la captura hubiera operado contra el señor [G.A.G.B.] simple y llanamente por el hecho de habitar y dormir en ese domicilio […]”.

Esta Sala comparte con el A quo que, no puede el juez de la reparación directa apreciar con otro alcance lo resuelto por el juez penal, razón por la cual, no le es dable modificar los términos de la absolución y señalar que ante la falta de convencimiento sobre la responsabilidad penal del actor más allá de toda duda razonable, fue que se absolvió de los cargos imputados, pues esto desconoce abiertamente el contenido de dicha providencia (…) En ese sentido, para la Sala, la autoridad judicial demandada desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que, no tuvo en cuenta el contenido de las pruebas previamente expuestas, e incluso, le atribuyó un alcance distinto; es decir, incurrió en el defecto fáctico que alegaron los actores AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – La sentencia SU-072 de 2018 reconoce la posibilidad de abordar el análisis de la responsabilidad del Estado desde un criterio objetivo, pero también desde uno subjetivo / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – En la aplicación de cualquiera de los regímenes se debe analizar la conducta del procesado y la imposición de la medida de aseguramiento / VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DEL PROCESADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Debe realizarse el juicio de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento [L]a Sala encuentra que la decisión que se alegó como desconocida [SU-072 de 2018] reconoce la posibilidad de abordar el análisis de la responsabilidad del Estado desde un criterio objetivo, pero también desde uno subjetivo; y en todo caso, en la aplicación de cualquiera de los regímenes de responsabilidad del Estado se mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento.

En esa medida, los casos puestos a consideración de las respectivas autoridades judiciales, han considerado que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado y ordenar la indemnización de las víctimas de su actuar, sin embargo, no han desconocido que dicho análisis corresponde al juez de la causa, dependiendo del caso en concreto. En efecto la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que “[…] será el juez de la responsabilidad del Estado quien determine, de acuerdo con las circunstancias del caso, si ese daño antijurídico debe ser o no atribuido a la demandada o a un tercero que no haya venido al proceso, si esa atribución se impone de la aplicación de un criterio subjetivo (falla del servicio) o de un criterio objetivo (daño especial), o si dado el caso el criterio de atribución es legal; y quien determine, si hay o no lugar a declarar la responsabilidad […]”.

(…) De conformidad con lo expuesto, se advierte que el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia SU-072 de 2018, y precisamente, como consecuencia de la metodología allí establecida, abordó el análisis del daño y, a continuación, estudió la legalidad de la medida de cuyo examen concluyó que la decisión de imponer la medida de aseguramiento fue suficientemente razonable en tanto que, de la captura en flagrancia del señor [G.A.G.B.] y de los elementos probatorios, se infería la posible comisión de la conducta punible.

Sin embargo, la Sala debe precisar que, si bien el Tribunal tuvo en cuenta dicho precedente y conforme a este efectuó el análisis del caso objeto de estudio, lo cierto es que el análisis respectivo se apartó del contenido de las pruebas, tal cual como se expuso en precedencia al estudiar el defecto fáctico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-000600-01(AC) Actor: GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ BAÑOL Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Defecto fáctico/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso e ii) igualdad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional contra la sentencia de tutela de 12 de marzo de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales invocados por los actores.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Los señores Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, María Yasmin Bañol Betancur, Marvin Cardona Bañol y Gustavo Gutiérrez Londoño, obrando a través de apoderado, presentaron solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 4 de septiembre de 2020 dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 660013333006201600094-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Señaló que los señores Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, Gustavo Gutiérrez Londoño, Solinda Betancourt de Noreña y María Yasmin Bañol, quien actuó en nombre propio y en representación de su hijo Marvin Cardona Bañol, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios causados por la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, entre el 4 de julio de 2014 y el 12 de febrero de 2015, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3.1.

Expresó que, como fundamento de dicha demanda, los demandantes indicaron que, si bien hubo una denuncia ante la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación relacionada con que el inmueble ubicado en la calle 17 Bis núm. 19-22 del barrio Ciudad Jardín de la ciudad de Pereira, estaba siendo utilizado por alias el “Cabezón” para el almacenamiento de sustancias estupefacientes, lo cierto es que, en la diligencia de registro y allanamiento, una vez se encontró un balde con cocaína, se resolvió capturar a Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, pese a que i) las características físicas de alias el “Cabezón” no coincidían con las del sujeto capturado y ii) los moradores del inmueble habían señalado al unísono que ese balde y su contenido era de propiedad del señor John Fredy Bañol Betancourt (tío del capturado); captura en relación con la cual se declaró su legalidad y posteriormente se decretó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Precisó que, el 12 de febrero de 2015, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira profirió sentencia absolutoria, disponiendo la libertad inmediata del señor Gutiérrez Bañol, por cuanto el sindicado no había cometido el hecho punible, lo que, en criterio de los actores, justificó promover el medio de control de la referencia. Sentencia de 29 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 660013333006201600094-00 4.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia de 29 de marzo de 2019, decidió: “[…]

PRIMERO: Se DECLARAN no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho exclusivo de un tercero, formuladas por las demandadas Nación — Ministerio de Defensa — Policía Nacional y Nación “Rama Judicial, respectivamente, atendiendo lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Se DECLARA probada la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación — Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: Se DECLARA administrativamente y solidariamente responsables a la Nación —Ministerio de Defensa —Policía Nacional, a la Nación —Fiscalía General de la Nación y a la Nación “Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.

CUARTO: Se CONDENA a la Nación —Ministerio de Defensa —Policía Nacional, a la Nación —Fiscalía General de la Nación y a la Nación “Rama Judicial a pagar a los demandantes las siguientes sumas, a título de indemnización de los perjuicios que se indican a continuación: 4.1. Morales: - En favor del señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol (victima (sic) directa), el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. - En favor de los señores María Yasmin Bañol Betancur y Gustavo Gutiérrez Londoño (padres), el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno de ellos. - En favor de Marvin Cardona Bañol y Solinda Betancourt de Noreña (hermano y abuela), el equivalente a 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno de ellos. 4.2.

Lucro cesante: En favor de Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, la suma de cinco millones novecientos sesenta y siete mil seiscientos veintinueve pesos ($5.967.629,00) m/cte. Las condenas deben ser pagadas por la Nación —Fiscalía General de la Nación en un 50%, Nación —Ministerio de Defensa —Policía Nacional en un 25% y la Nación “Rama Judicial en un 25% […]”. 5.

Al abordar el problema jurídico planteado y el acervo probatorio, señaló que: “[…] Conforme a los hechos descritos, el Despacho resolverá el caso bajo estudio conforme a las pautas establecidas en la sentencia de unificación proferida recientemente por el órgano de cierre de esta jurisdicción, para lo cual se itera que la medida de aseguramiento no implica el desconocimiento de la presunción de inocencia, por lo que no toda detención preventiva se puede reputar como injusta, siendo necesario determinar si la privación padecida por el señor Gutiérrez Bañol constituye un daño antijurídico que deba ser indemnizado por el Estado conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, debiendo analizar además si el afectado desplegó alguna conducta dolosa o culposa en los términos del artículo 63 del Código Civil que haya dado lugar a que el ente investigador estatal iniciara un proceso penal en su contra por el cual se haya impuesto una medida de aseguramiento […]”. […] “[…] Del recuento fáctico efectuado y de las pruebas en este asunto, se desprende que la captura del señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, se dio porque presuntamente estaba realizando la conducta punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, pues según la versión de los miembros de la Policía Judicial, fue sorprendido en flagrancia cuando realizaban la diligencia de allanamiento y registro en el inmueble donde pernoctaba esta persona, dado que en uno de los cuartos de la vivienda encontraron 750 gramos de cocaína.

No obstante, en la declaración rendida ante el Juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral, las personas que residían en el inmueble objeto de allanamiento indicaron que el dueño de los estupefacientes era el señor Jhon Fredy Bañol a quien apodaban “el Cabezón” y quien es tío del demandante principal. Estas manifestaciones se corroboran con el Informe Ejecutivo FPJ3, mediante el cual la Policía Judicial de SIJIN solicita autorización para llevar a cabo el allanamiento y registro en un inmueble sin nomenclatura, pero ubicado al lado de otro inmueble situado en la calle 17 bis del barrio central de Pereira.

Al igual que la orden de allanamiento y registro por el término de 3 días a dicho inmueble emanada de la Fiscalía 29 local de URI calendada 2 de julio de 2014, pues es en estos documentos donde se describen a la perfección las características físicas de la persona a la cual pretendían capturar, que difieren bastante con las de la persona que finalmente se capturó. Por su parte los Policiales que rindieron testimonio ante el Juez de conocimiento en el proceso penal, expresaron que tanto el capturado como las personas que estaban en la vivienda el día de la diligencia de allanamiento, mencionaban al unísono que la droga que se encontraba allí pertenecía al tío del señor Gutiérrez Bañol, sin que en ningún momento se detuvieran a analizar esta situación, pues de haberlo hecho era evidente que no podían capturar al señor Gutiérrez Bañol, pues la información con que contaban al momento de realizar el allanamiento, respecto de la persona responsable del almacenamiento y conservación del estupefaciente difiere mucho de la que finalmente se llevó hasta el juicio oral.

Tanto es así, que el Juez Sexto Penal de Pereira sostuvo que “no podía convertirse el hallazgo de droga ilícita en esa vivienda motivo suficiente O (sic) necesario para capturarlo, porque así como se le capturó, pues esa misma suerte debían correr los restantes miembros de la familia, que allí dormían” […]”. 6. Al respecto, consideró que: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, estima el Despacho que sí le asiste responsabilidad a la Nación —Ministerio de Defensa —Policía Nacional en los hechos que aquí se debaten, por cuanto fueron miembros de esta entidad los que capturaron al señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, bajo unos supuestos hechos de los que no se tiene certeza de su ocurrencia, pues a pesar de que ellos mismos profirieron el Informe Ejecutivo FPJ3, mediante el cual la Policía Judicial SIJIN solicita autorización para llevar a cabo el allanamiento y registro en un inmueble sin nomenclatura, pero ubicado al lado de otro inmueble situado en la calle 17 bis del barrio central de Pereira, y que asimismo contaban con la orden de allanamiento y registro por el término de 3 días a dicho inmueble emanada de la Fiscalía 29 local de URI, en los que claramente se describían que en ese inmueble se almacenaban sustancias estupefacientes por parte de un sujeto conocido con el alias de “el cabezón”, de tez trigueña, estatura aproximada de 1:65 mts.

(sic), y 35 años de edad, lo cierto fue que dieron captura al único hombre que se encontraba durmiendo en esa casa, quien para la época de los hechos contaba con 24 años de edad, estatura aproximada a 1.60 mts y a quien no se le conocía ningún apodo o remoquete, por lo que en la audiencia de juicio oral, establecieron que se trataba de un error en la vinculación de la persona a un proceso penal, por lo que resulta claro que esta entidad, a través de dos de sus miembros, contribuyó eficientemente con la producción del daño antijurídico ocasionado a los ahora demandantes, al haber propiciado con su actuación que la Fiscalía General de la Nación formulara imputación y solicitara la imposición de la medida de aseguramiento con carácter preventivo respecto del señor Gutiérrez Bañol, la cual fue decretada por el Juez, y por lo tanto debe responder - por los perjuicios ocasionados […]”. 7.

Finalmente, precisó que no era posible endilgar responsabilidad alguna a la Procuraduría General de la Nación por las actuaciones desplegadas por la agente del Ministerio Público en la diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo el 3 de julio de 2014, en la que resultó capturado el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, por cuanto, del acervo probatorio no se desprendía que su conducta hubiese sido la causa eficiente del daño y, si bien dicha entidad propende por la protección de los derechos de los ciudadanos, lo cierto es que en este asunto i) no fue la autoridad que adelantó la investigación, ii) no fue la que dio captura al demandante principal y ii) tampoco fue la que imputó conductas penales no cometidas, razón por la cual declaró la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 8.

En ese orden de ideas, concluyó lo siguiente: m “[…] Por lo anteriormente manifestado, se entiende que siendo el daño imputable a la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y la Rama Judicial, se le atribuye responsabilidad a la primera en un 50% y a las demás entidades en un 25% cada una […]”. Sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 660013333006201600094-01 9.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2020, decidió: “[…] 1. REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Y en su lugar, niéganse las súplicas de la demanda […]”. 10.

Frente a la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, señaló que: “[…] En ese orden de ideas, de los medios de prueba no se puede concluir que existe un error al dar captura al señor Gutiérrez Bañol al confundirse con alias “El Cabezón” pues no existe una orden de captura especifica (sic) e individualizada que hubiese sido efectiva y respecto de la cual se pudiere hacer un cotejo de la persona allí referenciada, ya que a diferencia de lo estimado por la juez de primera instancia, la finalidad de la diligencia de registro y allanamiento era además de incautar los elementos probatorios y la evidencia física, individualizar e identificar a todas las personas que se hallaren en flagrancia, siendo por ésta última situación en que fue hallado el señor Gutiérrez Bañol lo que sirvió de fundamento a su captura, y no bajo el supuesto de que respondiese a alias “El Cabezón” como erróneamente lo estimo (sic) la a quo, quedando por ende claro para esta Corporación que la Policía Nacional actuó dentro de los parámetros establecidos por la ley, y su único propósito fue la prevención y persecución del delito, respetando las garantías al debido proceso.

Bajo este panorama, considera esta Corporación que los miembros de la institución no solo actuaron en cumplimiento de su deber legal, sino que además, lo hicieron precedidos de una orden judicial en la cual se prescribía el allanamiento del inmueble dando captura a las personas que en su interior se encontraran en situación de flagrancia, y que si bien existía especial atención en la captura de la persona que respondiera al remoquete de “El Cabezón” a esta altura de la diligencia el señalamiento de responsabilidad que efectuó frente a su tío como la persona encargada de expender la sustancia, por modo alguno descartaba la situación in flagrante en que fue sorprendido fue lo que impulso (sic) a los gendarmes a dar pleno cumplimiento a su deber constitucional, máxime cuando no se encuentran legitimados para ahondar en juicios de responsabilidad penal como su autoría o coautoría, en ésta etapa procesal incipiente […]”. 11.

En relación con la responsabilidad atribuida a la Fiscalía General de la Nación, manifestó lo siguiente: “[…] En consecuencia, en el sub lite no logró la parte actora demostrar un daño antijurídico imputable a la Fiscalía General de la Nación, en la medida en que, el Ente Acusador tenía la atribución y el deber de adelantar la investigación penal, toda vez que existían elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida que indicaban la presunta comisión del delito endilgado al hoy demandante, en cuanto las pruebas recaudadas hasta ese momento daban cuenta que el mismo habría participado en la conservación del alcaloide incautado derivado de la cocaína en cantidades no permitidas.

En consecuencia, al no existir mayor circunstancia que comprometiera su responsabilidad penal que el ser hallado dentro del inmueble, junto con otras dos personas, debía esclarecerse por un lado, la posesión de la sustancia incautada, y por otro si aquél era la persona que respondía al remoquete de alias “El Cabezón”, siendo una carga que tenía que soportar hasta tanto se dilucidara su participación en el ilícito en tanto, se itera era uno de los tres ocupantes del inmueble y conocía la conservación de la sustancia estupefaciente y la actividad ilícita ejercida en dicha vivienda, o por lo menos así lo manifestó al momento de su captura, siendo tan sólo en la etapa del juicio oral que se aclaró que su tío era dueño del aludido estupefaciente, situación que dio origen a la aplicación del principio de un dubio pro reo […]”. 12.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad por parte de la Rama Judicial, expresó que: “[…] Por tanto, a diferencia de lo estimado por el a quo, las decisiones y medidas proferidas en contra del señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, se insiste no fueron injustas y, por el contrario, fueron el resultado de la convergencia de los elementos recaudados y los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía; ahora, es cierto que, el Juzgado de conocimiento absolvió, empero, ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo causarse a la parte actora con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no puede predicarse antijuridicidad alguna, teniendo en cuenta que, como viene de explicarse, aquél provino del cumplimiento de deberes constitucionales y legales y de la materialización de las disposiciones procedimentales contempladas para los casos en los que se cuenta con suficientes indicios graves de responsabilidad.

De conformidad con los criterios empleados para la imposición de una medida privativa de la libertad, resulta válido afirmar el carácter justo de la privación de la libertad a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad en relación con delitos susceptibles de la medida de aseguramiento, como lo eran las conductas punibles aquí investigadas, de ahí que se torne imperiosa la imposición de la medida de aseguramiento como la que procedió otrora en contra de la libertad de la parte actora.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que la Fiscalía contaba con los insumos probatorios requeridos para solicitar la medida de aseguramiento de detención preventiva y el Juez de control de garantías para decretarla, todo ello ante la validez que se le otorgó a varios elementos materiales probatorios, que condujo a los funcionarios judiciales a presumir, de manera legítima y razonable, que el procesado participó en la producción del hecho ilícito; y en atención a la obligación de velar por la concreta identificación e individualización del imputado que le asiste al ente persecutor fue considerada necesaria la solicitud de medida de aseguramiento, no solo para asegurar la comparecencia del presunto autor al proceso penal iniciado en su contra, sino también para recabar en el material probatorio de forma exhaustiva y determinar quién era el autor de esa actividad ilícita, considerando ajustada a derecho la decisión adoptada por el juez de control de garantías que impuso la medida restrictiva de la libertad, que por modo alguno deviene en injusta atendiendo las consideraciones precedentemente discurridas […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 13. Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] 1.- Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de los cuales es titular el ciudadano GUSTAVO ADOLFO GUTIERREZ BAÑOL, MARIA YASMIN BAÑOL BETANCUR, MARVIN CARDONA BAÑOL y GUSTAVO GUTIÉRREZ LONDOÑO, quienes actúan en sus propios nombres y representación, los cuales consideramos han sido vulnerados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda Sala Primera de Decisión, al proferir sentencia de segunda instancia de fecha cuatro (04) de septiembre de 2.020, al interior de proceso de medio de control de reparación directa identificado con el radicado número 66001-33-33-006-2016-00094-01 (F-0650-2019), donde fungió como parte demandante la hoy actora y donde fueron demandados la Nación Rama Judicial del Poder Público, Nación Fiscalía General de la Nación, Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional y Nación Procuraduría General de la Nación; decisión mediante la cual resolvió negar las suplicas (sic) del proceso judicial administrativo en contra de la evidencia probatoria aducida al proceso separándose por completo de los hechos debidamente probados resolviendo así a su arbitrio el asunto jurídico debatido (Defecto factico (sic) por indebida valoración probatoria) y alejado de los criterios de unificación jurisprudencial trazados sobre la materia de privación injusta de la libertad por la Honorable Corte Constitucional (Desconocimiento del Precedente Jurisprudencial Sentencia SU 072 de 2018), decidió así negar las súplicas de la demanda administrativa, procediendo de ese modo irregular a revocar la sentencia de primera instancia que había declarado acertadamente una privación injusta de la libertad, proferida por el Juzgado Sexto Oral Administrativo del Circuito de Pereira (Risaralda). 2.- Se ordene al accionado Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda anular la decisión proferida en la fecha cuatro (04) de septiembre de 2.020, en consecuencia, se proceda a proferir nueva decisión conforme a la evidencia real probatoria aducida al proceso teniendo en cuenta por completo los hechos debidamente probados y conforme al proceso y sentencia penal, así como respetando los parámetros jurisprudenciales trazados sobre la materia de responsabilidad por privación injusta por la Honorable Corte Constitucional (Sentencia SU 072 de 2.018) y en consecuencia, se concedan las súplicas de la demanda administrativa […]” 14.

Los actores en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que “[…] le restó caprichosamente valor probatorio a las anteriores etapas penales (denuncia fuente humana, orden de registro y allanamiento, acta de registro de allanamiento y sentencia penal) que daban por ciertos unos hechos debidamente probados sobre la ajenidad del ciudadano aprehendido en los hechos investigados […]”.

(Resaltado por la Sala) 15. Al respecto, indicaron que: “[…] concluyendo erradamente el tribunal fallador con ese análisis sesgado que, por el solo hecho de encontrarse el ciudadano en una casa de habitación donde fue hallada una sustancia estupefaciente era motivo suficiente para decretar su detención; sin embargo, pasó de largo el análisis de los hechos y pruebas que dieron lugar al origen de esa captura o aprehensión, esto es, la I) denuncia (fuente humana) que dio génesis al proceso penal y que fue vertida a través de informe ejecutivo a la investigación penal allegado a su vez al proceso administrativo y que daba cuenta sobre las características físicas bien definidas de un sujeto, con su edad aproximada y apodo con el que se hacía llamar quien era la persona que en una vivienda guardaba en su alcoba una sustancia estupefaciente prohibida: así lo condensó el proceso penal y se informó en la propia demanda […]”. […] “[…] Una vez se autorizó el registro y allanamiento, se procedió con el mismo donde los organismos de Policía Judicial de la Policía Nacional según el III. acta de registro de allanamiento que fue alegada (sic) al proceso administrativo al llegar al inmueble informado irrumpen en este encontrando en su interior a una señora de avanzada de edad de nombre Solinda Betancourth y además a quien dijo llamarse Luz Dary Noreña, de quien se apreció por parte de los funcionarios tenía una discapacidad sicológica y así se consignó en el acta de la diligencia, al pasar una puerta de madera en la cocina y que divide una habitación del resto de la vivienda observan en el corredor en medio de dos habitaciones a un ciudadano quien manifestó llamarse GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ BAÑOL y en la habitación del costado derecho es hallada una dama quien dijo tener 17 años de nombre S.K.P.L; iniciado el cateo, en el cuarto ubicado al costado izquierdo del inmueble es hallado al interior de un balde una sustancia estupefaciente, por lo que al indagarse por parte de los funcionarios de la Policía Judicial de la Policía Nacional quien era la persona propietaria de la sustancia estupefaciente hallada en esa habitación, todos moradores del inmueble señalaron que era de propiedad del señor John Fredy Bañol Betancourth quien habitaba ese cuarto y quien es hijo de la señora Solinda Betancourth de Noreña y tío del joven Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, de quien manifestaron además tenía aproximadamente unos 36 a 37 años de edad a quien le apodaban como “El Cabezón” y quien había salido esa madrugada a eso de la 1:00 de la mañana.

Así se consignó en el acta de allanamiento del proceso penal allegada igualmente al proceso administrativo y referida en los hechos de la demanda […]”. […] “[…] Una vez se autorizó el registro y allanamiento, se procedió con el mismo donde los organismos de Policía Judicial de la Policía Nacional según el III. acta de registro de allanamiento que fue alegada (sic) al proceso administrativo al llegar al inmueble informado irrumpen en este encontrando en su interior a una señora de avanzada de edad de nombre Solinda Betancourth y además a quien dijo llamarse Luz Dary Noreña, de quien se apreció por parte de los funcionarios tenía una discapacidad sicológica y así se consignó en el acta de la diligencia, al pasar una puerta de madera en la cocina y que divide una habitación del resto de la vivienda observan en el corredor en medio de dos habitaciones a un ciudadano quien manifestó llamarse GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ BAÑOL y en la habitación del costado derecho es hallada una dama quien dijo tener 17 años de nombre S.K.P.L; iniciado el cateo, en el cuarto ubicado al costado izquierdo del inmueble es hallado al interior de un balde una sustancia estupefaciente, por lo que al indagarse por parte de los funcionarios de la Policía Judicial de la Policía Nacional quien era la persona propietaria de la sustancia estupefaciente hallada en esa habitación, todos moradores del inmueble señalaron que era de propiedad del señor John Fredy Bañol Betancourth quien habitaba ese cuarto y quien es hijo de la señora Solinda Betancourth de Noreña y tío del joven Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, de quien manifestaron además tenía aproximadamente unos 36 a 37 años de edad a quien le apodaban como “El Cabezón” y quien había salido esa madrugada a eso de la 1:00 de la mañana.

Así se consignó en el acta de allanamiento del proceso penal allegada igualmente al proceso administrativo y referida en los hechos de la demanda […]”. […] “[…] No obstante, obrar en el expediente administrativo la anterior información de carácter o importancia fundamental y los sustentos probatorios de estos, los mismos fueron pasados por alto en el análisis de la decisión judicial (sentencia de segunda instancia) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, quien solo partió del estudio parcial en su decisión de elementos de prueba obrantes a partir de la etapa procesal penal de la captura o aprehensión del ciudadano, restándole caprichosamente valor probatorio a las anteriores etapas penales (I. denuncia fuente humana, II) orden de registro y allanamiento III. acta de registro de allanamiento) que daban por ciertos unos hechos debidamente probados sobre la ajenidad del ciudadano aprehendido en los hechos investigados; definiendo así, solo con el análisis de esas pruebas el fondo del proceso administrativo (negando las suplicas (sic) de la demanda), dejando de lado la valoración de las demás pruebas de carácter fundamental o esencial que precisamente dieron inicio u origen al proceso penal y que permitían arribar a otra conclusión en la decisión judicial, esto es a declarar una privación injusta de la libertad, como incluso en efecto, lo determinó en su análisis el propio fallo judicial penal.

Para ilustrar lo aquí señalado se trascribe (sic) la cuestionada decisión judicial administrativa de segunda instancia (Folios 18 y ss. de la sentencia) […]”. […] “[…] Sin que fuera poco lo anterior, la falta de un análisis integro (sic) y completo del caudal probatorio arribado al proceso administrativo, llevó a que el Tribunal fallador concluyera erróneamente que existieron fundamentos para detener al ciudadano quien finalmente había sido absuelto por las dudas resueltas a su favor en la etapa de juicio o lo que denomina como in dubio pro reo.

Sin embargo, tal aseveración no es correcta, habida consideración que la absolución del ciudadano se dio expresamente porque este no intervino en el hecho investigado, además de concluirse en el fallo penal que jamás hubo o existieron razones para que el ciudadano fuera detenido por los funcionarios de la Policía Nacional con la aquiescencia del Ministerio público y por cuenta de la investigación penal que adelantó en su contra la Fiscalía General de la Nación ante autoridades jurisdiccionales quienes finalmente decretaron su absolución […]”. 16.

Por otra parte, adujeron ii) un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Para tal efecto, mencionaron que se inobservó la sentencia SU-072 de 5 de julio de 20181, “[…] donde se debate una privación de la libertad el análisis de las reales condiciones de captura o detención de una persona para poder determinar si la privación de la libertad fue necesaria, adecuada y proporcional, situación a la que no pudo arribar el fallo cuestionado al pretender analizar el proceso penal de manera fraccionada y caprichosa contrario a la evidencia probatoria y al fallo en materia penal que daban por ciertos unos hechos debidamente probados, definiendo así al arbitrio el fondo del asunto debatido […]”.

Actuación 17. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 17 de febrero de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda; y iii) vinculó a la Fiscalía General de la Nación, a la Rama Judicial, al Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Procuraduría General de la Nación, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de lo terceros con interés legítimo 18. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se negara la solicitud de amparo. Afirmó que en el presente asunto i) no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, porque los actores contaban con otros medios de defensa judicial; ii) no se habían sustentado las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y iii) no se desconoció el precedente judicial. 18.1.

Precisó que: “[…] Pretende la parte accionante retrotraer, a través del amparo etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno […]”. 19.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela, por cuanto, a su juicio: i) el tribunal sí valoró la totalidad de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa; ii) los accionantes no sustentaron los cargos contra la sentencia acusada, y iii) no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que los actores tenían la oportunidad de presentar recurso extraordinario de revisión para efectos de estudiar las presuntas irregularidades del proceso de reparación directa. 19.1.

Expresó que: “[…] se evidencia como la Sala Primera de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda valoró las pruebas aportadas en el proceso de reparación directa, las cuales permitieron establecer que la Policía Nacional en cumplimiento al deber legal, efectuó la captura del accionante de conformidad con el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, dentro de su marco funcional de competencias de naturaleza preventiva y de Policía Judicial, por tal razón, la captura del señor GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ BAÑOL, se realizó en flagrancia y lo dejó a disposición de la Fiscalía dentro del término establecido, correspondiendo de ahí en adelante decidir a la Autoridad Judicial si la captura fue o no legal, pero en todo caso el Juez Quinto Penal Municipal de Pereira con Función de Control de Garantías, quien en audiencia preliminar, legalizó la captura del actor […]”. 20.

La Procuraduría General de la Nación solicitó su desvinculación, toda vez que, en el proceso ordinario ya se había declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad. Adicionalmente, señaló que la solicitud de amparo no estaba dirigida contra el actuar de la Procuraduría. 21. El Tribunal Administrativo de Risaralda guardó silencio en esta oportunidad procesal.

La sentencia impugnada 22. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de marzo de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: AMPÁRASE los derechos fundamentales solicitados por los accionantes, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 4 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Risaralda que en el término de veinte (20) días, profiera una decisión de reemplazo en la que se valoren la orden de registro y allanamiento; la denuncia, las declaraciones que rindieron los policías que intervinieron en la diligencia de allanamiento y la sentencia penal absolutoria, valoración que debe hacerse nuevamente en conjunto con todas las pruebas.

CUARTO: DESVINCÚLASE a la Procuraduría General de la Nación como tercera interesada, de conformidad con lo expuesto en esta tutela […]”. 23. Frente al defecto fáctico que adujo el actor, consideró que: “[…] 10.3.- Al respecto, de la revisión de la decisión judicial acusada la Sala encuentra que a los accionantes les asiste razón porque el tribunal incurrió en un defecto fáctico, así: i) Desconoció los términos de la decisión absolutoria a favor del accionante Gutiérrez Bañol, pues insistió en que el fundamento de absolución fue la aplicación del principio de in dubio pro reo, cuando la sentencia penal señaló en forma categórica que el sindicado no había cometido el hecho punible, y ii) ello es resultado de una valoración de la prueba allegada al proceso penal, de cuyo análisis en la sentencia absolutoria se concluyó que el accionante no era la persona llamada a responder penalmente por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Esta conclusión no es susceptible de ser apreciada con otro alcance por el juez administrativo para concluir que, en todo caso, pesa la duda sobre la conducta del actor, la cual a su vez justifica la imposición de la medida de aseguramiento. 10.4.- También se observa que el tribunal justificó el actuar de las entidades demandadas en el deber de esclarecer la posesión de la sustancia incautada y si el accionante correspondía al alias “el Cabezón”.

Sin embargo, dicho análisis desconoce que el juez penal en su sentencia concluyó sobre ese mismo particular que desde el momento mismo de la captura resultaba evidente que la descripción física que ofrecía la denuncia y la orden de registro y allanamiento no correspondía con las características del accionante y que sobresalían diferencias. 10.5.- Así, pues, el hecho que el tribunal insistiera en que el accionante fue absuelto con fundamento en el principio de in dubio pro reo, es el resultado de una apreciación probatoria que termina por desconocer las verdaderas razones de la sentencia absolutoria y que parecen orientadas a justificar la imposición de la medida de aseguramiento en circunstancias que fueron desestimadas y sobre las cuales el juez administrativo no está llamado a pronunciamiento alguno […]”. 24.

En cuanto al desconocimiento del precedente, indicó que “[…] la Sala no hará mayores razonamientos entorno de la sentencia de unificación de 072 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, cuyo desconocimiento se predica, porque el defecto fáctico en que incurrió el tribunal es motivo suficiente para amparar los derechos de los accionantes […]”.

La impugnación 25. El Tribunal Administrativo de Risaralda impugnó la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para lo cual, en relación con la valoración de la denuncia y el actuar de la Policía Nacional, señaló que: “[…] En la providencia constitucional objeto de impugnación, contrario a lo expuesto por el Honorable Juez de tutela, esta Corporación sí valoró la totalidad de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, en especial la denuncia fuente humana, orden de registro y allanamiento, acta de registro de allanamiento y sentencia penal, y de acuerdo a las mismas se estimó por parte de esta Corporación que la Fiscalía 29 Local dando credibilidad a una fuente humana que rindió entrevista ante personal de la Policía Judicial, señaló que en un inmueble plenamente individualizado se desplegaban actividades ilícitas de almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes, ordenó el registro y allanamiento con la finalidad de incautar elementos probatorios y evidencia física así como individualizar y aprehender a las personas halladas en situación de flagrancia, en especial a un sujeto conocido como alias “ El Cabezón”.

Así, respecto de la captura del señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol el día 3 de julio de 2014 se tiene que la misma obedeció a la situación in flagrante en el que fue sorprendido en desarrollo de la diligencia de registro y allanamiento adelantada por funcionarios de la Policía Judicial al inmueble donde residía ubicado en la Calle 17 Bis de ésta municipalidad, donde al momento de proceder con el registro ordenado hallaron un balde de color blanco contentivo de 7500 papeletas las cuales contenían sustancia granulosa de características similares a la cocaína y sus derivados con un pesaje 750 gramos, según prueba de identificación preliminar homologada, elementos estos suficientes para inferir la probabilidad de configuración de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservación; captura en flagrancia que obedeció se itera al deber contenido en los artículos 28 y 32 de la Constitución Política y que fue declarada legal por el juez de control de garantías atendiendo las circunstancias que se presentaron en la mentada diligencia. En este punto acota esta Colegiatura que si bien en su oportunidad el demandante señaló como propietario de esa sustancia a su tío, no es menos cierto que en los eventos en que la responsabilidad se deriva de la captura en flagrancia, la aprehensión inicial no proviene de una medida de aseguramiento, sino del cumplimiento del deber consagrado en el artículo 32 Superior, donde se consagra la captura de las personas sorprendidas en la comisión de una conducta punible, sin que medie orden judicial alguna, al no comportar una detención preventiva.

Bajo ese entendido, se traduce en una restricción de la libertad con alcances y finalidades propias, habida cuenta la misma se encuentra encaminada a que la persona sorprendida al momento de cometer un delito sea puesta a disposición del funcionario judicial competente para que este decida respecto de la legalización de la aprehensión, así como sobre la procedencia de iniciar la investigación penal […]”. 26.

Agregó que: “[…] al no existir mayor circunstancia que comprometiera su responsabilidad penal que el ser hallado dentro del inmueble, junto con otras dos personas, debía esclarecerse por un lado, la posesión de la sustancia incautada, y por otro si aquél era la persona que respondía al remoquete de alias “El Cabezón”, siendo una carga que tenía que soportar hasta tanto se dilucidara su participación en el ilícito en tanto, se itera era uno de los tres ocupantes del inmueble y conocía la conservación de la sustancia estupefaciente y la actividad ilícita ejercida en dicha vivienda, o por lo menos así lo manifestó al momento de su captura, siendo tan sólo en la etapa del juicio oral que se aclaró que su tío era dueño del aludido estupefaciente, situación que dio origen a la aplicación del principio de un dubio pro reo.

Finalmente, respecto a la responsabilidad imputada a la Rama Judicial, se analizó que para la imposición de la medida de aseguramiento el juez de control de garantías tuvo en cuenta I) la captura en flagrancia que en diligencia de allanamiento y registro llevaron a cabo agentes policiales en el inmueble ubicado en la Calle 17 Bis Barrio Central, II) el acta de registro y allanamiento suscrito por los miembros de la SIJIN, quienes señalaron que una vez iniciado el recorrido por el lugar, al traspasar una puerta de madera ubicada en la cocina, se observó en el corredor en medio de dos habitaciones a una persona de sexo masculino que se identificó como Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, lugar donde se percibía un olor penetrante característico de estupefaciente, y donde fue hallado a simple vista un balde de color blanco contentivo de 7500 papeletas con sustancia granulosa de olor y color característico de cocaína y sus derivados.

III) Prueba de Identificación Preliminar Homologada que arrojó el pesaje de 750 gramos para sustancia con características similares a cocaína y sus derivados. IV) informe de investigador de campo realizado por la perito en estupefacientes del laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal. Dichos elementos materiales probatorios que tenía a disposición la Fiscalía General de la Nación y que el Juez de Control de Garantías analizó para adoptar la decisión de imponer la medida de aseguramiento, a juicio de esta Corporación, fueron en su momento suficientemente razonables y de ellos se infería la posible comisión de la conducta punible, señalando como autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad “conservación”, al incautarse en el inmueble donde residía el señor Gutiérrez Bañol sustancia granulosa derivada de la cocaína bajo las circunstancias descritas previamente, así como los señalamientos realizados por agentes policiales que adelantaron dicho procedimiento en torno a su participación en la ejecución de la conducta punible; además, la providencia judicial fue debidamente motivada por el juez de control de garantías al momento de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, quien consideró que se avizoraba peligro para la comunidad y posible evasión del proceso, conforme los fines y su gravedad- Art. 307, 308, 310 y 313 del C.P.P. […]”. 27.

La Fiscalía General de la Nación impugnó lo resuelto por el A quo, al considerar lo siguiente: “[…] Así las cosas, es claro que la autoridad judicial accionada falló de conformidad con el precedente sentado por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-072 de 2018 el Consejo de Estado, valoró las pruebas que fueron allegadas al proceso contencioso administrativo, contaba con el informe policial, pruebas de laboratorio, testimonios y reconocimiento fotográfico, además, analizó que no basta con demostrar que hubo condena sino que se debe demostrar que el daño fue antijurídico […]”. […] “[…] esta Dirección encuentra que en el caso examinado no se cumplen satisfactoriamente las condiciones constitucional y jurisprudencialmente reconocidas para el ejercicio legítimo de la acción de tutela contra providencia judicial; toda vez que se incumple en estos términos, el requisito de la acreditación del defecto fáctico alegado como causal de procedencia de la tutela que nos ocupa […]”. 28.

El Ministerio de Defensa – Policía Nacional impugnó la decisión de tutela proferida en primera instancia, por las siguientes razones: “[…] en razón a las consideraciones expuestas en el presente acápite solicito al Juez Constitucional de Segunda Instancia revoque el fallo impugnado, teniendo en cuenta que el mismo vulneró el derecho de contradicción de la entidad que represento al no tener en cuenta la contestación realizada por esta Secretaría, y a su vez darle mérito de veracidad a hechos no probados en el escrito tutelar interpuesto por los actores […]”. […] “[…] Al respecto, me permito informar que la Sala Primera de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, en providencia del 04 de septiembre del 2020 valoró cada una de las pruebas testimoniales y documentales aportadas a la Litis, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, asimismo expuso el valor asignado a cada una, las cuales permitieron establecer el cumplimiento al deber legal de la Policía Nacional.

Es decir, que el señor GUSTAVO ADOLFO GUTIERREZ BAÑOL fue capturado el día tres (03) de julio de 2014 luego de haberse llevado a cabo una diligencia de allanamiento y registro a su lugar de residencia, previamente ordenada por la Autoridad Judicial con acompañamiento del representante del Ministerio Público, al haberse encontrado en uno de los cuartos un total de 7.500 dosis de sustancias estupefacientes, razón por la cual fue vinculado a una investigación penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

De tal manera, que su detención fue declarada legal por el Juez de Control de Garantías, quién dictó medida de aseguramiento al señor GUSTAVO ADOLFO GUTÍERREZ BAÑOL, consistente en detención preventiva en lugar de residencia con mecanismo de vigilancia electrónica. Siendo pertinente señalar, que el allanamiento en el lugar de residencia del señor GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ BAÑOL, estuvo precedida de una orden judicial emanada por la Autoridad competente, esto es, del Juez de Control de Garantías, en consecuencia la actuación de la Policía Nacional estuvo direccionada al cumplimiento de la misma y bajo los parámetros de la constitucionalización en el Sistema Penal Acusatorio se previó la figura de este Juez, en aras de materializar el principio de la dignidad humana, como pilar fundamental de un Estado Social de Derecho.

En consecuencia el Juez de Control de Garantías, quien autonomía de su función decretó la legalidad de las actuaciones preliminares adelantadas por los miembros de la Policía Nacional, situación que permite concluir que la actuación de los uniformados se ejeuctó (sic) dentro de los parámetros legales […]”. […] De acuerdo a los pronunciamientos citados, se concluye que la Policía Nacional no causa perjuicios algunos, pues el actuar de los miembros de la Institución Policial, se limitó al estricto cumplimiento de un deber legal, proveniente del Fiscal encargado de la investigación, sin tener injerencia directa para adoptar la decisión de privación de la libertad, pues ello, cuya función está en cabeza del Juez de Control de Garantías, único competente para adoptar tal pronunciamiento […]”. 29.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura impugnó la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para lo cual expresó que: “[…] Por tal razón, este extremo procesal se sujetará a lo surtido y señalado en las providencias que integran aquella actuación jurisdiccional en primera y segunda instancia, SE OPONE Y NIEGA los hechos del escrito de tutela que atribuyen responsabilidad a la Administración de Justicia en la vulneración de derechos, porque estos no se refieren únicamente a lo que en dichas providencias consta sino que contiene apreciaciones subjetivas de la parte demandante que no fueron debidamente demostradas en el escenario procesal que ya fue estudiado en el ejercicio del medio de control de reparación directa que, incluso, fue decidido a través de la garantía procesal que comporta la doble instancia. Por lo anterior, niego lo relacionado al respecto en los hechos del escrito de tutela.

Tal manifestación, atendiendo a lo decidido en providencia de segundo grado en el proceso contencioso administrativo hace poco más de CINCO MESES, poniendo de presente desde ya que el amparo solicitado no cumple con el requisito de inmediatez que determina la viabilidad de este mecanismo en casos como el que nos ocupa; lo anterior, teniendo de presente que el actor siempre ha estado debidamente representado por un profesional del derecho, quien debió interponer este mecanismo excepcional tan pronto como consideró vulnerados sus derechos fundamentales al tiempo en que se profirió la sentencia de segunda instancia, o acudir al recurso extraordinario de revisión esto es desde el pasado 04 de septiembre de 2020, fecha en la que fue expedido el fallo de segunda instancia. Así, se advierte al fallador, de la manera más respetuosa, que no existe vulneración de derechos fundamentales que haya propiciado la entidad que represento al acá demandante, al tratar esta solicitud de amparo de un tema que ya ha sido objeto de un litigo (sic) en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el cual, ya ha hecho tránsito a cosa juzgada con ocasión de la providencia de segundo grado que confirmó la sentencia denegatoria de primer grado, providencias que, valga decirlo, fueron emitidas conforme a derecho y que se encuentran en firme desde poco más de CINCO MESES, resultando así la solicitud de amparo en extemporánea, a más de improcedente comoquiera que pretende reabrir el debate que ya fue surtido en doble instancia en el marco del proceso contencioso en el que, además, se encontró un eximente de responsabilidad, insistiendo en que su actuación ante el juez contencioso NO resultó a todas luces susceptible de reproche y que el criterio de su juzgador natural de segundo grado, está viciado por una supuesta interpretación indebida del precedente jurisprudencial, que claramente no se configura en el caso concreto […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 30. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 31. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 32. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia de 4 de septiembre de 2020 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 660013333006201600094-01, incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que no se declarara la responsabilidad de la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, entre el 4 de julio de 2014 y el 12 de febrero de 2015, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 33.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico; v) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; viii) análisis del caso concreto, y finalmente ix) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 34. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello2, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 35. Esta Sección3 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 36.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 37.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”4. 38.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 39. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”5 que encaje en dichos parámetros. 40.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 41.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 42. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 43.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 43.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de los actores al debido proceso y a la igualdad. 43.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) los actores cumplieron con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 43.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales7, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 43.4.

Cumplió con el principio de inmediatez8. 43.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 43.6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 43.7.

La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 43.8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 44. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad9 por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia10 ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”11 mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”12[…]“.13 45.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido, y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 46. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”14.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 47. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 48.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189615 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201116; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200117; C-816 de 201118; C-179 de 201619; y T-102 de 201420. 49. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”21 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 50.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional22, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 51.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria23, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 52.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala24, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 53.

En efecto, la Sala25 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial26”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 54.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: i) la Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 55. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 56.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional27 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 57. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 58. Atendiendo a que la Corte Constitucional28 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 59. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 60. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 61.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 61.1. Copia en medio digital del expediente del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 660013333006201600094-01. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto fáctico 62. La parte actora adujo que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto fáctico, toda vez que “[…] le restó caprichosamente valor probatorio a las anteriores etapas penales (denuncia fuente humana, orden de registro y allanamiento, acta de registro de allanamiento y sentencia penal) que daban por ciertos unos hechos debidamente probados sobre la ajenidad del ciudadano aprehendido en los hechos investigados […]”. 63.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió amparar los derechos fundamentales de los actores, al advertir lo siguiente: “[…] 10.3.- Al respecto, de la revisión de la decisión judicial acusada la Sala encuentra que a los accionantes les asiste razón porque el tribunal incurrió en un defecto fáctico, así: iii) Desconoció los términos de la decisión absolutoria a favor del accionante Gutiérrez Bañol, pues insistió en que el fundamento de absolución fue la aplicación del principio de in dubio pro reo, cuando la sentencia penal señaló en forma categórica que el sindicado no había cometido el hecho punible, y iv) ello es resultado de una valoración de la prueba allegada al proceso penal, de cuyo análisis en la sentencia absolutoria se concluyó que el accionante no era la persona llamada a responder penalmente por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Esta conclusión no es susceptible de ser apreciada con otro alcance por el juez administrativo para concluir que, en todo caso, pesa la duda sobre la conducta del actor, la cual a su vez justifica la imposición de la medida de aseguramiento. 10.4.- También se observa que el tribunal justificó el actuar de las entidades demandas (sic) en el deber de esclarecer la posesión de la sustancia incautada y si el accionante correspondía al alias “el Cabezón”.

(Resaltado por la Sala). 64. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, impugnaron lo resuelto por el A quo, al considerar que: i) en la sentencia cuestionada sí se valoró la totalidad de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, en especial la “denuncia fuente humana”, la orden de registro y allanamiento, el acta de registro de allanamiento y la sentencia penal, de acuerdo con las reglas de la sana crítica; ii) la captura del señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol obedeció a la situación in flagrante en el que fue sorprendido en desarrollo de la diligencia de registro y allanamiento adelantada por funcionarios de la Policía Judicial al inmueble donde residía; iii) para la imposición de la medida de aseguramiento el juez de control de garantías tuvo en cuenta la captura en flagrancia, el acta de registro y allanamiento suscrito por los miembros de la SIJIN, la Prueba de Identificación Preliminar Homologada que arrojó el pesaje de 750 gramos para sustancia con características similares a cocaína y sus derivados, y el informe de investigador de campo realizado por la perito en estupefacientes del laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal, los cuales en su momento fueron suficientemente razonables y de ellos se infería la posible comisión de la conducta punible; y iv) la autoridad judicial demandada decidió de conformidad con el precedente establecido por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-072 de 5 de julio de 2018 del Consejo de Estado. 65.

De conformidad con lo expuesto, a continuación se revisará el acervo probatorio y el análisis que al respecto efectuó el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de determinar si en efecto dicha autoridad judicial incurrió en defecto fáctico, tal cual como lo señalaron la parte actora y el A quo, o si, por el contrario, hubo una correcta valoración de las pruebas dentro del proceso de reparación directa de la referencia, tal cual lo sostienen las autoridades que impugnaron la decisión de tutela de primera instancia. 66.

En cuanto a la “denuncia fuente humana”29, la Sala advierte que esta se presentó en los siguientes términos: “[…] El día de hoy 02-07-2014, siendo las 17:03 horas, se recibió información por parte de una fuente humana de alta credibilidad, quien da a conocer la existencia de un inmueble sin nomenclatura situado por la Calle 17 Bis, barrio Central del municipio de Pereira, el cual está siendo utilizado para almacenar y distribuir sustancia estupefaciente (bazuco).

Dicha actividad es ejercida por una persona conocida con el alias de El Cabezón. Por lo anterior se procedió a entrevistar la persona que aportó la información, quien manifestó que en un inmueble sin nomenclatura ubicado en el barrio Central del municipio de Pereira, inmueble el cual se encuentra por la Calle 17 Bis, está siendo utilizado como bodega principal o almacenamiento de gran cantidad de sustancia estupefaciente (bazuco), actividad ilícita ejercida por una persona conocida con el alias de El Cabezón, es así como la fuente aduce que en el inmueble antes descrito esta persona conocido como El Cabezón quien permanece en el inmueble se encuentra almacenando entre veinte y treinta empaques conocidos como Chorizos, cada Chorizo contiene cincuenta bombas de bazuco y cada bomba de bazuco en su interior con treinta papeletas de bazuco, estos llamados Chorizos son sacados por pocas cantidades para posteriormente ser comercializados en los sectores de los hoteles de la Calle 12 con Carreras octava y novena, puentes de la Calle novena con carrera doce, Corocito, Berlín, entre otros.

La fuente afirma que la sustancia estupefaciente puede estar camuflada en cualquier lugar del inmueble, ya sea dentro de las puertas, la tubería, baldosas sueltas, entre otros lugares, igualmente aduce la fuente que en los expendios callejeros cada papeleta de bazuco la venden a ($2.000) dos mil pesos, sustancia la cual pertenece a una organización delincuencial conocida como Cordillera.

La persona conocida con el alias de El Cabezón es de sexo masculino, con una estatura aproximada de 1.65 metros, tez trigueño (sic), con una edad aproximada de 35 años. La información detallada que fue aportada por la fuente humana se encuentra relacionada en el respectivo formato de entrevista que se anexa al presente informe […]”. (Resaltado por la Sala) 67.

En la orden de registro y allanamiento30 se indicó que: “[…] Ubicación: Inmueble de un nivel sin nomenclatura, ubicado el barrio central por la calle 17 bis de esta ciudad, construido en material con fachada de color azul celo con zócalo verde, se observa una puerta metálica de color verde, y una ventana con rejas metálicas con rejas del mismo color con techo de eternit, LA CUAL NO ES OBJETO DE ALLANAMIENTO PERO SE USA COMO REFERENCIA. Al costado derecho de este inmueble se observan unas escalares (sic) las cuales dan acceso a un inmueble el cual queda contiguo construido en esterilla con una puerta de madera de color café, en su parte posterior se observan unas láminas de zinc y unas rejas construidas en madera y esterilla.

EL INMUEBLE A ALLANAR SE ENCUENTRA DOCUMENTADO E INDIVIDUALIZADO A TRAVÉS DE MEDIO FOTOGRAFICO (sic) QUE LO DISTINGUE DE OTRO. EL LUGAR A REGISTRAR ES LA TOTALIDAD DE LA VIVIENDA […]”. […] “[…] 5. Finalidad: Incautar elemento material probatorio y evidencia física con que se pueda determinar la existencia de la conducta delictiva que nos ocupa, como única forma y menos gravosa en la afectación de los derechos fundamentales, para corroborar o descartar la hipótesis de la Fiscalía, en lo que respecta a la Salud Pública, por lo que se IDENTIFICARÁ E INDIVIDUALIZARÁ a las personas que se encargan del almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes, específicamente un sujeto conocido como EL CABEZON y en caso de encontrarse en situación de flagrancia será APREHENDIDOS y dejados a disposición de esta Unidad las personas mayores de edad y en el caso de menores, de la Unidad de Infancia y adolescencia o bajo la protección del Instituto de Bienestar Familiar […]”. […] “[…] 6.

Motivos (indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar): 1.Se tiene la información obtenida por parte de una fuente humana, quien rindió entrevista ante personal de Policía Judicial (escrita anexa al informe ejecutivo), Y QUIEN ADEMÁS FUE PRESENTADA ANTE EL SUSCRITO FISCAL A EFECTOS DE INTERROGARLO Y DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DE LA INFORMACIÓN, señalando que en el inmueble ya individualizado un sujeto — conocido como EL CABEZON se encarga de realizar este tipo de actividades ilícitas como son el almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes. 2.

Esta información fue sometida a verificación, por la policía judicial quienes en el desplazamiento que se realizó al sector, ubicaron la residencia, la fijaron fotográficamente. 3. Igualmente dentro de las labores de vecindario en el sector confirmaron la información aportada por la fuente humana. 4. Para esta Fiscalía la información dada por la fuente humana merece toda credibilidad, dado que de acuerdo a circunstancias particulares de esta, tiene la capacidad de conocer los hechos por ella narrados, pudo conocer la Fiscalía no solo los motivos particulares que le permiten tal conocimiento, sino que también pudo conocer de sus condiciones civiles y personales que la hace absolutamente confiable […]”.

(Resaltado por la Sala) 68. En el acta de registro y allanamiento31 se estableció que: “[…] El día de hoy 03-07-2014 siendo las 05:35 horas se procede a realizar diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la calle 17 B No 19-22, barrio ciudad jardín de Pereira, ordenado por la fiscalía 29 URI. Al llegar al inmueble objeto de diligencia tocamos la puerta de ingreso, al hacer caso omiso se procede a utilizar la fuerza, donde fuimos atendidos por la señora Solinda Betancourt de Noreña CC24.948.264 de Pereira y el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol CC 1.088.279.805 de Pereira, personas a quien les informamos el motivo de nuestra presencia en el lugar, exhibiendo la respectiva orden de allanamiento y dando lectura a la misma de manera inmediata, una vez en el interior del inmueble frente a la habitación No. 4 se encontraba el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol lugar en el cual se percibía un olor penetrante y característico al estupefaciente, observando al interior del inmueble se encuentra un balde de color blanco, el cual en su interior se hallaron cinco envolturas de cinta adhesiva transparente y bolsas plásticas negras, cada envoltura contiene 50 bolsas plásticas transparentes y cada bolsa con 50 papeletas blancas con franjas verdes, para un total de 7.500 papeletas, cada una con sustancia granulosa habana con olor, color, y texturas similares al estupefaciente conocido como bazuco, por lo anterior de manera inmediata se le dan a conocer al señor Gustavo Adolfo Gutiérrez sus derechos como persona capturada, manteniéndolo en la respectiva acta, seguidamente se procede a continuar con el registro en los demás lugares, es decir: habitación No. 1, No. 2, No. 3, cocina, sala, corredor, baño No. 1 y baño No. 2, donde no se halló ningún elemento material probatorio y/o evidencia física, antes de terminar la diligencia y dando a conocer con anterioridad al señor Gustavo Adolfo Gutiérrez el derecho a guardar silencio, quiso manifestar de manera voluntaria y libre que tenía conocimiento de la sustancia, pero que pertenecían a un familiar (Tío).

La diligencia se da por terminada siendo 06:47 horas del día 03-07-2014, dejando constancia que se respetaron los derechos y garantías constitucionales que tiene toda persona, no siendo objeto de maltratos físicos o psicológicos por parte de los presentes funcionarios, se preguntan si tienen alguna observación con la diligencia o si se les perdió algún elemento, manifestando que no tienen ninguna observación con la misma, así mismo siendo las 06:35 horas hizo presencia la señora María Yasmin Bañol Betancor CC 42.100.430 de Pereira, madre de la persona capturada quien queda enterada del procedimiento realizado.

Es de contar que antes de iniciar la diligencia se llamó al abonado telefónico N. 315 827 2433 representante del ministerio público en turno, Dra. Diana Rocío López López, a quien se le informó acerca del procedimiento, e hizo presencia en el transcurso de la diligencia siendo garante del procedimiento y de las personas se le respetaron sus derechos constitucionales […]”.

(Resaltado por la Sala) 69. Por su parte, frente a las tres pruebas expuestas supra, la autoridad judicial demandada señaló que: “[…] En el sub examine, la Fiscalía General de la Nación adelantó investigación penal en relación con el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, como autor y a título de dolo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservación, y decidió ordenar el allanamiento y registro del inmueble plenamente incivilizado ubicado en la calle 17 bis, barrio Central sin nomenclatura, en atención a la información recepcionada por fuente humana que rindió entrevista ante el personal de inteligencia de la Policía Nacional donde se señalaba un sujeto conocido con el remoquete de “El Cabezón” conservaba y distribuía sustancias alucinógenas, información que fue corroborada con labores de vecindario y personal gendarme […]”. […] “[…] En ese orden de ideas, de los medios de prueba no se puede concluir que existe un error al dar captura al señor Gutiérrez Bañol al confundirse con alias “El Cabezón” pues no existe una orden de captura especifica (sic) e individualizada que hubiese sido efectiva y respecto de la cual se pudiere hacer un cotejo de la persona allí referenciada, ya que a diferencia de lo estimado por la juez de primera instancia, la finalidad de la diligencia de registro y allanamiento era además de incautar los elementos probatorios y la evidencia física, individualizar e identificar a todas las personas que se hallaren en flagrancia, siendo por ésta última situación en que fue hallado el señor Gutiérrez Bañol lo que sirvió de fundamento a su captura, y no bajo el supuesto de que respondiese a alias “El Cabezón” como erróneamente lo estimo (sic) la a quo, quedando por ende claro para esta Corporación que la Policía Nacional actuó dentro de los parámetros establecidos por la ley, y su único propósito fue la prevención y persecución del delito, respetando las garantías al debido proceso.

(Resaltado por la Sala). 70. De conformidad con lo expuesto, una vez efectuada la comparación entre las pruebas que los actores adujeron les fue “restado valor probatorio” y el análisis que en relación con ellas realizó el Tribunal, la Sala encuentra que, prima facie, el Tribunal no desconoció dichas pruebas en la medida en que i) señaló que la finalidad de la orden de captura era identificar e individualizar a las personas que se encargaban del almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes, en especial alias el Cabezón, y en caso de encontrase en situación de flagrancia aprehender a los responsables, supuesto último en el que se subsumió el caso del señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol; y ii) explicó que en el acta de registro y allanamiento quedó establecido que el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol señaló a su tío como la persona encargada de expender la sustancia. 71.

Sin embargo, la Sala advierte que, si bien la autoridad judicial demandada hizo referencia a la “denuncia fuente humana”, no tuvo en cuenta que en dicha denuncia se advirtieron unos rasgos característicos físicos de alias “El Cabezón”, por lo que no hay lugar al argumento del Tribunal según el cual “[…] no existe una orden de captura especifica (sic) e individualizada que hubiese sido efectiva y respecto de la cual se pudiere hacer un cotejo de la persona allí referenciada […]”, puesto que en la orden se indica que en dicha diligencia “[…] se IDENTIFICARÁ E INDIVIDUALIZARÁ a las personas que se encargan del almacenamiento y distribución de sustancias estupefacientes, específicamente un sujeto conocido como EL CABEZON y en caso de encontrarse en situación de flagrancia será APREHENDIDOS […]” (Resaltado por la Sala), orden en la cual se señaló dentro de sus motivos, la existencia de una denuncia por parte de una fuente humana, que se anexó al informe ejecutivo y de la cual se afirmó verosimilitud, documento en el cual, como ya se indicó, se expuso con claridad unas características físicas de alias “El Cabezón”. 72.

Finalmente, frente a la última de las pruebas que alegaron los actores, esto es, la sentencia penal32, en ella se dispuso lo siguiente: “[…] Lo que deja entrever este caso, una vez practicadas y debatidas las pruebas en la audiencia de juicio oral, es la forma ligera, irresponsable, como se produjo la captura del señor GUTIÉRREZ BAÑOL. Porque si bien es cierto en la residencia donde habitaba, en una de las alcobas fue encontrada sustancia estupefaciente, también lo es que la misma no fue hallada en el cuarto perteneciente al acusado, mucho menos en su poder o bajo su custodia.

Tenía la policía muy claro y definido que la persona responsable de conservar la droga prohibida era un hombre apodado “el cabezón” y muy definidos tenía los rasgos y características físicas de tal individuo, por eso produce escozor, desazón, que la captura hubiera operado contra el señor GUSTAVO ADOLFO simple y llanamente por el hecho de habitar y dormir en ese domicilio.

La policía obró a la ligera, sin profesionalismo alguno, sin discernir por un momento acerca de la ajenidad de GUSTAVO ADOLFO en esos hechos, pues no era ésta la persona sobre la cual recaía sospecha de ser el responsable de conservar o almacenar la droga en ese sitio. Muy cómodo y sencillo le resultó a la policía capturar y judicializar al primero que encontró en ese lugar, sin detenerse a pensar por un momento que ésta persona nada tenía que ver con la conservación de la droga y que al capturarlo el perjuicio que le causarían era de enormes proporciones, pues ha permanecido privado de la libertad desde entonces.

Y, más grave aún, que hallándose presente en esa diligencia un representante del Ministerio Público, no hubiera de manera eficiente observado la particular situación del señor GUTIÉRREZ BAÑOL y como representante de la sociedad tomado las medidas correspondientes para salvaguardar los derechos fundamentales. No podía convertirse el hallazgo de droga ilícita en esa vivienda en motivo suficiente o necesario para capturarlo, porque así como se le capturó, pues esa misma suerte debía correr los restantes miembros de la familia, que allí dormían.

Ha quedado demostrado en este asunto la precaria preparación de los funcionarios de policía judicial, la forma ligera como se adelantan estas diligencias sin consideración alguna por las personas que sin tener nada que ver en los hechos, son capturados simplemente por mostrar resultados y más grave aún con la aquiescencia de quien fungía como Ministerio Público en esa diligencia. Afortunadamente hoy la fiscalía, la señora representante del Ministerio Público y desde luego la defensa hacen causa común en torno a la petición de absolución y libertad para el señor GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ BAÑOL.

La sentencia es por consiguiente absolutoria […]”. (Resaltado por la Sala) 73. En relación con dicha prueba, el Tribunal expresó lo siguiente: “[…] En consecuencia, al no existir mayor circunstancia que comprometiera su responsabilidad penal que el ser hallado dentro del inmueble, junto con otras dos personas, debía esclarecerse por un lado, la posesión de la sustancia incautada, y por otro si aquél era la persona que respondía al remoquete de alias “El Cabezón”, siendo una carga que tenía que soportar hasta tanto se dilucidara su participación en el ilícito en tanto, se itera era uno de los tres ocupantes del inmueble y conocía la conservación de la sustancia estupefaciente y la actividad ilícita ejercida en dicha vivienda, o por lo menos así lo manifestó al momento de su captura, siendo tan sólo en la etapa del juicio oral que se aclaró que su tío era dueño del aludido estupefaciente, situación que dio origen a la aplicación del principio de un dubio pro reo […]”. […] “[…] Si bien es cierto que el Juzgado Sexto Penal del Circuito profirió decisión absolutoria respecto de la investigación adelantada en contra del señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol, ello obedeció a que en la audiencia de juicio oral se logró establecer que su tío era quien se dedicaba a la actividad ilícita; por lo que, se encuentra acreditado que la absolución del procesado se debió a la aplicación del in dubio pro reo, pues si bien existían pruebas que ameritaban la investigación penal y la imposición de la medida de aseguramiento bajo la situación en flagrancia en que fue sorprendido, ello no significaba que indefectiblemente hubiera de ser condenado penalmente el investigado, comoquiera que el requerimiento probatorio inicial consistente en la inferencia razonable de que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva materia de investigación (art. 308 C. de P.P.), se torna obviamente más riguroso para proferir sentencia condenatoria, que exige el convencimiento sobre la responsabilidad penal más allá de toda duda (art. 381 ibídem), presupuestos que no concurrían para el momento de la sentencia, en consecuencia, no se puede sustentar la estructuración de la conducta punible endilgada […]”.

(Resaltado por la Sala). 74. De conformidad con lo expuesto, esta Sala advierte que, en efecto, el Tribunal desconoció el contenido de la sentencia absolutoria proferida el 2 de junio de 2015 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, por cuanto el fundamento de la absolución no fue la aplicación del principio in dubio pro reo, sino que el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol no cometió el hecho punible.

Adicionalmente, la autoridad judicial demandada desconoció que el juez penal indicó que la captura del actor fue irresponsable, toda vez que, el estupefaciente no fue hallado en el cuarto perteneciente al acusado ni en su poder o custodia, y “[…] Tenía la policía muy claro y definido que la persona responsable de conservar la droga prohibida era un hombre apodado “el cabezón” y muy definidos tenía los rasgos y características físicas de tal individuo, por eso produce escozor, desazón, que la captura hubiera operado contra el señor GUSTAVO ADOLFO simple y llanamente por el hecho de habitar y dormir en ese domicilio […]”. 75.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que, respecto a la configuración del defecto fáctico en supuestos de hecho de privación injusta de la libertad, esta Corporación se ha pronunciado en igual sentido en los siguientes casos: i) En sentencia de 8 de octubre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado indicó lo siguiente: “[…] 103.

La valoración probatoria relacionada contiene el único sustento de la decisión de segunda instancia que llevó al Tribunal accionado a concluir que existía un eximente de responsabilidad derivado de la culpa de terceros, esto es, de los testigos que el Tribunal consideró que habían sido condenados por el homicidio investigado. 104. Para la Sala resulta evidente que la valoración probatoria no sólo es errónea sino insuficiente para llegar a la conclusión a la que arribó el Tribunal y que con total independencia de que al examinar los medios de convicción con fundamento en los cuales se impuso la medida de aseguramiento, se pueda llegar a la misma conclusión y a que el juez de tutela no examina la corrección de la providencia sino la razonabilidad de la misma, lo cierto es que una sentencia con las falencias advertidas no puede permanecer en el mundo jurídico. 105.

Ello porque constituye un elemento del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que los argumentos expuestos en la sentencia sean lógicos y guarden correspondencia con lo probado, lo cual no acaece en el sub examine […]”.33 (Resaltado por la Sala) ii) En sentencia de 23 de julio de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado expresó que: “[…] 3.3.2.3.

Una vez verificado el audio, la Sala advierte que, en efecto, corresponde a la audiencia de legalización de captura, de imputación y de imposición de medida de aseguramiento al señor Keny Galván Rey. 3.3.2.4. Siendo así, a juicio de la Sala y contra lo señalado por el tribunal en la sentencia cuestionada, en el expediente de reparación directa sí obraba la audiencia de imposición de medida de aseguramiento y, por ende, sí era posible estudiar la razonabilidad y procedencia de la privación de la libertad.

Es decir, la sentencia atacada sí incurrió en defecto fáctico, toda vez que es evidente que omitió valorar el audio de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento al demandante. 3.3.2.5. En aplicación de los principios de autonomía judicial, de independencia judicial y de juez competente, la Sala se abstiene de realizar cualquier apreciación sobre el contenido de la aludida audiencia. Será el tribunal demandado, en la respectiva decisión de reemplazo, el que deberá determinar si, a partir de la citada audiencia, podría derivarse la existencia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en el caso del señor Keny Galván Morales. 3.4.

La Sala estima que no resulta necesario pronunciarse sobre el supuesto desconocimiento del precedente, por cuanto lo dicho en cuanto al defecto fáctico es suficiente para evidenciar la vulneración de los derechos fundamentales invocados y para que quede sin efecto la providencia cuestionada […]”.34 (Resaltado por la Sala) iii) En sentencia de 14 de julio de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] Lo transcrito en líneas anteriores evidencia, sin asomo de duda, que la sentencia absolutoria no se dio por aplicación del principio de in dubio pro reo, que básicamente es cuando existen pruebas encontradas frente a la comisión de un delito y ante la duda razonable se define la situación jurídica en favor del indiciado, sino que el Juez no encontró acreditado que el señor SIMANCA CLAVIJO haya cometido el delito por el cual se le privó provisionalmente de la libertad […]”. […] “[…] Teniendo en cuenta lo explicado en precedencia, es evidente que las sentencias de 25 de mayo de 2015 y 10 de marzo de 2016, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, respectivamente […] interpretaron erróneamente las pruebas obrantes en el expediente, en especial, el fallo proferido en el proceso penal, del cual se desprendía con claridad que el señor CARLOS ANDRES SIMANCA CLAVIJO, fue absuelto por no haber cometido el delito que se le imputaba y no por aplicación del in dubio pro reo, situaciones que demuestran la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, no solo del referido señor, sino de los demás miembros de su familia que estaban vinculados en el proceso contencioso como parte actora […]”.35 (Resaltado por la Sala) 77.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial debe ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala aconteció en el presente caso. 78.

En ese sentido, para la Sala, la autoridad judicial demandada desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que, no tuvo en cuenta el contenido de las pruebas previamente expuestas, e incluso, le atribuyó un alcance distinto; es decir, incurrió en el defecto fáctico que alegaron los actores. Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 79.

La parte actora en su escrito de tutela indicó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que, inobservó la sentencia SU-072 de 5 de julio de 201836, “[…] donde se debate una privación de la libertad el análisis de las reales condiciones de captura o detención de una persona para poder determinar si la privación de la libertad fue necesaria, adecuada y proporcional, situación a la que no pudo arribar el fallo cuestionado al pretender analizar el proceso penal de manera fraccionada y caprichosa contrario a la evidencia probatoria y al fallo en materia penal que daban por ciertos unos hechos debidamente probados, definiendo así al arbitrio el fondo del asunto debatido […]”. 80.

Si bien la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que “[…] la Sala no hará mayores razonamientos entorno de la sentencia de unificación de 072 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, cuyo desconocimiento se predica, porque el defecto fáctico en que incurrió el tribunal es motivo suficiente para amparar los derechos de los accionantes […]”, la Sala considera que, teniendo en cuenta que este fue uno de los defectos que alegó la parte actora y respecto del cual varias de las autoridades demandadas hizo referencia, se debe proceder con su estudio. 81.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente37.

Sentencia SU-072 de 5 de julio de 201838 82. La Sala Plena de la Corte Constitucional analizó dos expedientes de tutela en los que de un lado, se adelantó investigación penal en contra de un ciudadano a quien se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, no obstante, fue absuelto en virtud del principio in dubio pro reo, decisión con base en la cual el ciudadano inició proceso de reparación directa en contra de la Fiscalía General, con el fin de que se le declarara responsable de los perjuicios que le fueron causados con la privación de la libertad, la autoridad judicial accedió a las pretensiones de la demanda y; del otro, a la ciudadana se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción en concurso con abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, con posterioridad se revocó la medida de aseguramiento al considerar que el delito no existió y se ordenó su libertad inmediata. 83.

El problema jurídico que debía resolver la Corte, en síntesis, consistió en: “[…] De estos interrogantes se deriva una necesidad común que consiste en establecer si de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución y la interpretación de la sentencia C-037 de 1996 respecto del artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, para decidir un proceso de reparación directa por la privación injusta de la libertad, se debe aplicar un único régimen de responsabilidad […]”. 84.

Para resolver el problema jurídico planteado, señaló que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 7 de marzo de 199639, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. 85.

En efecto, la Corte expresó que: “[…] Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes. […] De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse […]”. […] “[…] 112.

En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento […]”. (Resalta la Sala). 86. En consecuencia, concluyó que, con independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, es decir, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa. 87.

De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que la decisión que se alegó como desconocida reconoce la posibilidad de abordar el análisis de la responsabilidad del Estado desde un criterio objetivo, pero también desde uno subjetivo; y en todo caso, en la aplicación de cualquiera de los regímenes de responsabilidad del Estado se mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. 88.

En efecto la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que “[…] será el juez de la responsabilidad del Estado quien determine, de acuerdo con las circunstancias del caso, si ese daño antijurídico debe ser o no atribuido a la demandada o a un tercero que no haya venido al proceso, si esa atribución se impone de la aplicación de un criterio subjetivo (falla del servicio) o de un criterio objetivo (daño especial), o si dado el caso el criterio de atribución es legal; y quien determine, si hay o no lugar a declarar la responsabilidad […]”.40 90.

En el caso sub examine, el Tribunal manifestó lo siguiente: “[…] Bajo este mismo criterio, la Corte Constitucional manifestó, en la sentencia SU 072/18, que tanto el artículo 90 de la Constitución Política como el 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un régimen de imputación estatal específico para los casos de privación de la libertad y que, por tanto, el juez administrativo, en aplicación del mencionado principio iura novit curia, debe precisar qué “título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué (sic) soportarse […]”. […] “[…] Bajo esta óptica, le asiste razón al juez de instancia analizar la responsabilidad por los daños causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue víctima la parte demandante, bajo un régimen de responsabilidad subjetivo, y en ese orden, el carácter injusto de la privación de la libertad será analizado a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medidas restrictivas de su libertad, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido […]”. […] “[…] De conformidad con los criterios empleados para la imposición de una medida privativa de la libertad, resulta válido afirmar el carácter justo de la privación de la libertad a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad en relación con delitos susceptibles de la medida de aseguramiento, como lo eran las conductas punibles aquí investigadas, de ahí que se torne imperiosa la imposición de la medida de aseguramiento como la que procedió otrora en contra de la libertad de la parte actora […]”.

(Resaltado por la Sala). 91. De conformidad con lo expuesto, se advierte que el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia SU-072 de 201841, y precisamente, como consecuencia de la metodología allí establecida, abordó el análisis del daño y, a continuación, estudió la legalidad de la medida de cuyo examen concluyó que la decisión de imponer la medida de aseguramiento fue suficientemente razonable en tanto que, de la captura en flagrancia del señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Bañol y de los elementos probatorios, se infería la posible comisión de la conducta punible. 92.

Sin embargo, la Sala debe precisar que, si bien el Tribunal tuvo en cuenta dicho precedente y conforme a este efectuó el análisis del caso objeto de estudio, lo cierto es que el análisis respectivo se apartó del contenido de las pruebas, tal cual como se expuso en precedencia al estudiar el defecto fáctico. 93. Para la Sala, la autoridad accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, tuvo en cuenta la regla jurisprudencial, consistente en, i) la posibilidad de abordar el análisis de la responsabilidad del Estado desde un criterio objetivo, pero también desde uno subjetivo; y ii) la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento, independientemente del régimen jurídico de responsabilidad del Estado; asunto distinto es que pese a que aplicó dichos criterios, efectuó una indebida valoración probatoria.

Conclusiones de la Sala 93. En suma, para la Sala la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, pero no en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual se confirmará lo resuelto en la sentencia de 12 de marzo de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales invocados por los actores, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 12 de marzo de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales invocados por los actores, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto