ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL / IGUALDAD DE DERECHOS ENTRE LA CÓNYUGE Y LA COMPAÑERA PERMANENTE – Desconocimiento / FALTA DE RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES – Con fundamento en disposiciones que excluyen a los compañeros permanentes en razón a la naturaleza de su vínculo / DERECHOS DEL COMPAÑERO PERMANENTE - Jurisprudencia constitucional ha proscrito el trato discriminatorio a los compañeros permanentes / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [E]l Juzgado Catorce Administrativo de Cali referenció la sentencia del 26 de mayo de 2016 del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca citó las sentencias del 25 de abril de 2013 y del 1 de marzo de 2018 proferidas por la misma Corporación y las sentencias T-116 de 2016 y T-564 de 2015 de la Corte Constitucional.

En todos esos casos la controversia versaba sobre la negativa para reconocer la sustitución pensional cuando el causante no había cumplido el tiempo de servicio exigido para obtener la prestación, de acuerdo con la ley vigente al momento de su deceso. La regla allí definida consistió en que las autoridades judiciales no podían, en virtud del principio de favorabilidad, aplicar la Ley 100 de 1993 a los casos de beneficiarios de personas que hubiesen fallecido con anterioridad a su entrada en vigencia, en la medida en que el derecho se originaba con la muerte del causante y aplicar una ley distinta a la que se encontraba vigente en ese momento conllevaba una aplicación retroactiva y no retrospectiva de la norma porque operaba sobre situaciones jurídicas consolidadas.

No obstante, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional condicionaron dicha regla a la verificación en cada caso del grado de afectación que pueden causar los sistemas pensionales preconstitucionales, pues reconocieron que estos pueden llegar a generar un déficit de protección intolerable en el ordenamiento superior actual, que permita flexibilizar el análisis de los presupuestos normativos con el fin de proteger a los peticionarios.

Realizado este breve resumen, se impone concluir que los casos estudiados en la jurisprudencia citada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca versaban sobre supuestos fácticos diferentes a los del caso bajo examen, en tanto la negativa de la pensión tenía lugar en el tiempo de servicio y no en la condición de ser compañero permanente.

Así las cosas, en principio, no parece que la jurisprudencia empleada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fijara reglas aplicables para el caso de [M.A.B.]. Máxime cuando, incluso la sentencia T-116 de 2016 reconoció que el asunto que en esta se resolvía no era asimilable a otro en el que se discutía sobre el derecho a la sustitución pensional de la compañera permanente del causante debido a que la norma que consagraba dicha prestación solo se refería a la cónyuge del difunto como beneficiaria de la prerrogativa.

En ese orden, es pertinente estudiar la jurisprudencia invocada por [M.A.B.] para verificar si esta sí constituía un precedente vinculante que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hubiera tenido que obedecer. La accionante de este trámite constitucional solicitó que se diera aplicación a la sentencia 261 de 2011 de la Corte Suprema de Justicia. En este fallo la discusión redundaba en que la parte demandante consideraba que debía reconocerse su unión marital de hecho, no solo desde la entrada en vigencia de la Ley 54 de 1990, sino desde su efectiva iniciación. La regla allí fijada estableció que la referida ley es de aplicación retrospectiva y que, por lo tanto, en cuanto concierne a uniones maritales de hecho iniciadas antes de su vigencia y continuadas luego de ella, su reconocimiento puede, y debe, hacerse desde el mismo momento en que empezó. Si bien tales supuestos fácticos tampoco son idénticos a los del sub lite porque en ese caso la unión marital permaneció cuando entró en vigencia de la Ley 54 de 1990 y la de la señora [M.A.B.] terminó en el año 1981, al analizar este punto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia manifestó: (i) que existía una posición reiterada y uniforme en relación con la aplicación retrospectiva de la Ley 54 de 1990, por la cual se definieron las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes;

(ii) que la referida ley debía ajustarse al artículo 42 de la Constitución que reconoció la familia constituida con base en lazos naturales; y (iii) que dicha normativa tenía carácter tuitivo y por lo tanto era de aplicación inmediata para brindar pronta y cumplida protección a quienes carecían de ella. Es decir, que la sentencia que invoca la señora [M.A.B.] prevé que en aras de tomar una decisión concordante con la Constitución de 1991 era menester aplicar de manera retrospectiva la Ley 54 de 1990 y de esa forma reconocer las uniones maritales de hecho como una forma de familia que requiere protección para evitar que se perpetuaran injusticias sociales.

La referida tesis ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional que ha proscrito el trato discriminatorio a los compañeros permanentes a partir de una aplicación exegética de los regímenes preconstitucionales. (…) En atención a lo anterior, es claro que existe precedente constitucional que ha reconocido como discriminatorio y contrario a la Constitución de 1991 negar el reconocimiento de la sustitución pensional a un compañero permanente en razón a la naturaleza de su vínculo.

De hecho, estos pronunciamientos han sido tan tajantes que incluso en aplicación de la jurisprudencia invocada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca este sería un ejemplo en el que la regla tendría que haberse flexibilizado por generar una desprotección incompatible con un Estado Social de Derecho que propende por la garantía efectiva del derecho fundamental a la igualdad.

Así las cosas, las sentencias del Juzgado Catorce Administrativo de Cali y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negaron la sustitución de la pensión a la señora [M.A.B.] porque el Decreto 609 de 1977 no contemplaba como beneficiaria a la compañera permanente, incurrieron en un defecto por desconocimiento, no de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que siguiendo la línea de la Corte Constitucional manifestó que la Ley 54 de 1990 tenía aplicación retrospectiva, sino del precedente constitucional consolidado en relación con el derecho a la igualdad de los compañeros permanentes frente a los cónyuges y la imposibilidad de utilizar el orígen del vínculo como una razón para limitar los derechos que les pueden ser reconocidos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00108-00(AC) Actor: MARTINA AGUIRRE BEJARANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO DE CALI SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de amparo que presentó Martina Aguirre Bejarano en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Juzgado Catorce Administrativo de Cali.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El Juzgado Catorce Administrativo de Cali, en sentencia del 21 de noviembre de 20171, le negó a Martina Aguirre Bejarano la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el difunto agente de la Policía Nacional, José Simón Moran, en razón a que el Decreto 609 de 1977 vigente en 1981, cuando él falleció, no contemplaba como beneficiaria de la pensión de sobreviviente a la compañera permanente.

Para tal efecto, manifestó que la regulación en relación con las uniones maritales de hecho y sus efectos patrimoniales no existió sino hasta la expedición de la Ley 54 de 1990 y según la jurisprudencia del Consejo de Estado2 no había lugar a darle aplicación retrospectiva. Inconforme con esta decisión la señora Aguirre Bejarano interpuso recurso de apelación. 1.1.2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en fallo del 9 de junio de 20203, confirmó la decisión del a quo. Como sustento de lo anterior reiteró los argumentos planteados en la primera instancia y agregó que la interpretación pretendida por la señora Aguirre Bejarano no implicaba simplemente modificar la palabra cónyuge por compañera permanente en el texto del decreto, sino que obligaba a la autoridad judicial a fijar los requisitos a exigir en relación con el tiempo de convivencia entre la compañera y el causante para ser beneficiaria de la pensión. Es decir, que tal interpretación conllevaba incluir nuevos elementos en la ley.

Aunado a esto, la autoridad judicial aludida en el párrafo anterior, sostuvo que el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 20134 rectificó su posición en cuanto a la aplicación retrospectiva de la ley en materia pensional. Señaló que si bien antes permitía la aplicación de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de personas que habían fallecido antes de 1994, esa posición cambió y, actualmente, la Corporación establece que se debe aplicar la norma vigente al momento del fallecimiento.

Indicó que la Corte Constitucional en las sentencias T-116 de 2016 y T-564 de 2015 también acogió esa nueva postura bajo el condicionamiento de verificar en cada caso el grado de afectación de los sistemas pensionales preconstitucionales. Por último, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca acotó que en el sub lite no era aplicable el principio de favorabilidad porque este solo opera cuando las dos normas que se encuentran en pugna estaban vigentes al momento de la exigibilidad del derecho. 1.1.3.

El magistrado Oscar Silvio Narváez Daza presentó salvamento de voto5 en el que indicó que se apartaba de la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 9 de junio de 2020. Señaló que, en su criterio, el derecho a la igualdad de la accionante debía prevalecer sobre la formalidad del matrimonio y que en el ordenamiento jurídico actual no podía ser desconocida la forma real y material de composición familiar denominada unión marital de hecho.

Para sustentar su posición citó jurisprudencia de la Corte Constitucional6 y de la Corte Suprema de Justicia7 que ha sostenido que la Ley 54 de 1990 se debe aplicar de forma retrospectiva para evitar que se perpetúen injusticias sociales. Asimismo invocó sentencias8 que dictaron que las normas que regulan la conformación de la familia son de orden público y que el reconocimiento de esta se origina en las situaciones fácticas probadas, sin importar el año en que hubiesen ocurrido y sin depender de su declaración. 1.2.

Solicitud de tutela Martina Aguirre Bejarano, el 18 de diciembre de 20209, solicitó10 el amparo de sus derechos a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y a la dignidad humana, además de la garantía de la protección constitucional especial a las personas de la tercera edad, que consideró vulnerados con ocasión de las sentencias del 17 de noviembre de 2017 y del 9 de junio de 202011.

La señora Aguirre Bejarano sostuvo que compartió techo, lecho y mesa con el difunto agente de la Policía Nacional, José Simón Moran, que además es el padre de sus hijos. Afirmó que hasta el momento no se le ha reconocido la pensión de sobreviviente a la que dice tener derecho, de conformidad con el Decreto 1213 de 1990 y las Leyes 4 de 1992 y 445 de 1998.

Adujo que según el fallo 261 de 2011 de la Corte Suprema de Justicia, la Ley 54 de 1990, que reconoció los derechos de las parejas que convivieron en unión marital de hecho, tiene aplicación retroactiva y señaló que el beneficio de sustitución pensional puede ser reclamado en cualquier momento porque es imprescriptible. Al exponer los fundamentos de derecho, Martina Aguirre Bejarano presentó definiciones generales sobre el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, la pensión de vejez y el principio de favorabilidad.

Aunado a esto, citó jurisprudencia en la que la Corte Constitucional12 ha sostenido que, en algunos casos, se puede flexibilizar el requisito de subsidiariedad, y la acción de tutela puede fungir como mecanismo principal para el reconocimiento de la pensión de vejez. Por último, la señora Aguirre Bejarano indicó que de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, las pensiones se deben reajustar anualmente teniendo como parámetro la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, para mantener su poder adquisitivo. 1.3.

Pretensiones de tutela Con fundamento en los argumentos recién expuestos, Martina Aguirre Bejarano pretendió que: 1.3.1. Se dejen sin efectos las sentencias del 17 de noviembre 2017 y del 9 de junio de 2020, proferidas por el Juzgado Catorce Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 76001-33-33-014-2016-00044-00/01. 1.3.2.

Se ordene al Juzgado Catorce Administrativo de Cali y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que profieran sentencias de reemplazo basadas en las pruebas recaudadas y no apreciadas subjetivamente. 1.3.3. Se dé aplicación al precedente jurisprudencial. 1.4. Trámite de tutela e intervenciones El magistrado ponente, en auto del 20 de enero de 202113 admitió la acción de tutela y solicitó a Martina Aguirre Bejarano que manifestara, bajo la gravedad de juramento, que no había presentado otra solicitud de amparo respecto de los mismos hechos y derechos.

Notificadas de este las partes y vinculados los terceros interesados, el ponente recibió las siguientes respuestas: 1.4.1. El Juzgado Catorce Administrativo de Cali sostuvo14 que este no es el momento procesal ni la acción pertinente para debatir situaciones concretas como la apreciación de las pruebas, pues eso debió haber sido protestado en el recurso de apelación. 1.4.2.

Martina Aguirre Bejarano, por su parte, aportó un documento con el juramento15 que prevé el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional16 ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general17 de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales18.

De conformidad con lo anterior, en el presente apartado se efectuará el examen correspondiente a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción. 2.2.1. Martina Aguirre Bejarano está legitimada en la causa por activa, por cuanto es la titular de los derechos a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y a la dignidad humana respecto de los que solicita el amparo, y, además, fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirieron las providencias que ataca.

Asimismo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Catorce Administrativo de Cali lo están por pasiva, pues fueron las autoridades que profirieron las providencias judiciales cuestionadas. 2.2.2. La solicitud cumple con el requisito de exposición suficiente de los hechos y argumentos que generaron la vulneración en la medida en que la señora Aguirre Bejarano presentó los supuestos fácticos que, a su juicio, la acreditaban como compañera permanente de José Simón Moran e invocó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que establece que la Ley 54 de 1990 tiene aplicación retrospectiva, contrario a lo afirmado por el Juzgado Catorce Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en las sentencias del 17 de noviembre 2017 y del 9 de junio de 2020. 2.2.3.

Se trata de un asunto con relevancia constitucional por cuanto la Corte Constitucional ha reconocido que el debate en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los compañeros permanentes es un asunto que tiene un vínculo directo con el derecho fundamental a la igualdad y cuya negativa puede resultar contraria a la Constitución de 199119.

Además fue expuesto en términos de los defectos establecidos por la Corte Constitucional para habilitar el control constitucional concreto de providencias judiciales, por cuanto la señora Aguirre Bejarano enunció el desconocimiento de un precedente judicial. 2.2.4. En cuanto al requisito de subsidiariedad la Sala advierte que Martina Aguirre Bejarano manifestó su desacuerdo frente a la providencia del 17 de noviembre 2017 a través del recurso de apelación y que no cuenta con ningún otro mecanismo judicial para reprochar el defecto que a su juicio persistió en la sentencia del 9 de junio de 2020.

De manera que, este presupuesto procesal se encuentra satisfecho. 2.2.5. La solicitud cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia que decidió de manera definitiva la controversia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 76001-33-33-014-2016-00044-00/01 fue notificada por la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de junio de 2020 y la señora Aguirre Bejarano radicó el escrito de solicitud de amparo el 18 de diciembre de 2021, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto20 y que esta Corporación ha establecido de manera general en seis meses21. 2.2.6.

Por último, como el fundamento del cargo por desconocimiento del precedente no incluye alusión alguna a irregularidades procesales, y la providencia que motiva dicha solicitud no es una sentencia de tutela, la Sala tiene por plenamente satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, y avanza, por ende, al estudio de fondo. 2.3.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Catorce Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente judicial al negar a la señora Aguirre Bejarano la aplicación retrospectiva de la Ley 54 de 1990 por la cual se definieron las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes. 2.4.

Solución al problema jurídico Para hacer este examen la Subsección estudiará la tesis jurisprudencial empleada por el Juzgado Catorce Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en las sentencias del 17 de noviembre 2017 y del 9 de junio de 2020. Posteriormente verificará si esa postura se puede aplicar al caso de la señora Martina Aguirre Bejarano, o si como ella lo afirma, las autoridades judiciales incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente. 2.4.1.

El Juzgado Catorce Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negaron a Martina Aguirre Bejarano la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el difunto agente de la Policía Nacional, José Simón Moran, en razón a que el Decreto 609 de 1977 vigente en 1981, cuando él falleció, contemplaba como beneficiaria de la pensión de sobreviviente a la cónyuge mas no a la compañera permanente.

Para sustentar su decisión, el Juzgado Catorce Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adujeron que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional habían rectificado su posición y actualmente no permitían la aplicación retrospectiva de la ley en materia de sustitución pensional. En esa línea, el Juzgado Catorce Administrativo de Cali referenció la sentencia del 26 de mayo de 201622 del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca citó las sentencias del 25 de abril de 201323 y del 1 de marzo de 201824 proferidas por la misma Corporación y las sentencias T-116 de 2016 y T-564 de 2015 de la Corte Constitucional.

En todos esos casos la controversia versaba sobre la negativa para reconocer la sustitución pensional cuando el causante no había cumplido el tiempo de servicio exigido para obtener la prestación, de acuerdo con la ley vigente al momento de su deceso. La regla allí definida consistió en que las autoridades judiciales no podían, en virtud del principio de favorabilidad, aplicar la Ley 100 de 1993 a los casos de beneficiarios de personas que hubiesen fallecido con anterioridad a su entrada en vigencia, en la medida en que el derecho se originaba con la muerte del causante y aplicar una ley distinta a la que se encontraba vigente en ese momento conllevaba una aplicación retroactiva y no retrospectiva de la norma porque operaba sobre situaciones jurídicas consolidadas.

No obstante, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional condicionaron dicha regla a la verificación en cada caso del grado de afectación que pueden causar los sistemas pensionales preconstitucionales, pues reconocieron que estos pueden llegar a generar un déficit de protección intolerable en el ordenamiento superior actual, que permita flexibilizar el análisis de los presupuestos normativos con el fin de proteger a los peticionarios25. 2.4.2.

Realizado este breve resumen, se impone concluir que los casos estudiados en la jurisprudencia citada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca versaban sobre supuestos fácticos diferentes a los del caso bajo examen, en tanto la negativa de la pensión tenía lugar en el tiempo de servicio y no en la condición de ser compañero permanente.

Así las cosas, en principio, no parece que la jurisprudencia empleada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fijara reglas aplicables para el caso de Martina Aguirre Bejarano. Máxime cuando, incluso la sentencia T-116 de 2016 reconoció que el asunto que en esta se resolvía no era asimilable a otro en el que se discutía sobre el derecho a la sustitución pensional de la compañera permanente del causante debido a que la norma que consagraba dicha prestación solo se refería a la cónyuge del difunto como beneficiaria de la prerrogativa26. 2.4.3.

En ese orden, es pertinente estudiar la jurisprudencia invocada por Martina Aguirre Bejarano para verificar si esta sí constituía un precedente vinculante que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hubiera tenido que obedecer. La accionante de este trámite constitucional solicitó que se diera aplicación a la sentencia 261 de 2011 de la Corte Suprema de Justicia27.

En este fallo la discusión redundaba en que la parte demandante consideraba que debía reconocerse su unión marital de hecho, no solo desde la entrada en vigencia de la Ley 54 de 1990, sino desde su efectiva iniciación. La regla allí fijada estableció que la referida ley es de aplicación retrospectiva y que, por lo tanto, en cuanto concierne a uniones maritales de hecho iniciadas antes de su vigencia y continuadas luego de ella, su reconocimiento puede, y debe, hacerse desde el mismo momento en que empezó. Si bien tales supuestos fácticos tampoco son idénticos a los del sub lite porque en ese caso la unión marital permaneció cuando entró en vigencia de la Ley 54 de 1990 y la de la señora Aguirre Bejarano terminó en el año 1981, al analizar este punto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia manifestó: (i) que existía una posición reiterada y uniforme en relación con la aplicación retrospectiva de la Ley 54 de 1990, por la cual se definieron las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes;

(ii) que la referida ley debía ajustarse al artículo 42 de la Constitución que reconoció la familia constituida con base en lazos naturales; y (iii) que dicha normativa tenía carácter tuitivo y por lo tanto era de aplicación inmediata para brindar pronta y cumplida protección a quienes carecían de ella. Es decir, que la sentencia que invoca la señora Aguirre Bejarano prevé que en aras de tomar una decisión concordante con la Constitución de 1991 era menester aplicar de manera retrospectiva la Ley 54 de 1990 y de esa forma reconocer las uniones maritales de hecho como una forma de familia que requiere protección para evitar que se perpetuaran injusticias sociales.

La referida tesis ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional que ha proscrito el trato discriminatorio a los compañeros permanentes a partir de una aplicación exegética de los regímenes preconstitucionales. En las sentencias T-1009 de 2007, T-932 de 2008, T-584 de 2009 y, T-098 de 2010, T-110 de 2011, T-884 de 2013, T-521 de 2013, T-620 de 2014 y T-073 de 2015 la Corte Constitucional analizó asuntos en que se negó a los demandantes el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional con fundamento en una norma jurídica que excluía a los compañeros permanentes del aludido beneficio económico, y llegó a la conclusión de que tales decisiones eran inconstitucionales y desconocían lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución28.

Este punto fue sistematizado en la sentencia T-110 de 2011 que estableció lo siguiente: “(i) una entidad obligada a satisfacer el derecho a una pensión de sobreviviente, vulnera las garantías constitucionales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de una persona, cuando niega el reconocimiento de la prestación amparado en una norma jurídica que, conforme a una interpretación literal, excluye a los compañeros permanentes del anotado beneficio y;

(ii) cuando una disposición jurídica prive a los compañeros permanentes del derecho a una pensión de sobrevivientes, el operador jurídico debe interpretarla en el sentido de incluir a estas personas dentro de su ámbito de protección en los mismos términos con que se ampara al cónyuge supérstite o, inaplicar las normas discriminatorias y en su lugar reconocer el derecho con fundamento en disposiciones pensionales posteriores del mismo régimen que sí incluyan el beneficio prestacional para los compañeros permanentes, optando en todo caso por la solución más favorable al peticionario”29.

(Resaltado por la Sala). En atención a lo anterior, es claro que existe precedente constitucional que ha reconocido como discriminatorio y contrario a la Constitución de 1991 negar el reconocimiento de la sustitución pensional a un compañero permanente en razón a la naturaleza de su vínculo. De hecho, estos pronunciamientos han sido tan tajantes que incluso en aplicación de la jurisprudencia invocada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca este sería un ejemplo en el que la regla tendría que haberse flexibilizado por generar una desprotección incompatible con un Estado Social de Derecho que propende por la garantía efectiva del derecho fundamental a la igualdad30.

Así las cosas, las sentencias del Juzgado Catorce Administrativo de Cali y del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negaron la sustitución de la pensión a la señora Aguirre Bejarano porque el Decreto 609 de 1977 no contemplaba como beneficiaria a la compañera permanente, incurrieron en un defecto por desconocimiento, no de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que siguiendo la línea de la Corte Constitucional manifestó que la Ley 54 de 1990 tenía aplicación retrospectiva, sino del precedente constitucional consolidado en relación con el derecho a la igualdad de los compañeros permanentes frente a los cónyuges y la imposibilidad de utilizar el orígen del vínculo como una razón para limitar los derechos que les pueden ser reconocidos.

Ahora bien, cuando la circunstancia descrita se presenta en una decisión judicial, la Corte Constitucional ha establecido que el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias para la protección efectiva de los derechos vulnerados y para ello estableció diferentes alternativas a las cuales podría acudir, dependiendo de las circunstancias que plantee el caso: “La primera se presenta cuando ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de instancia se ajusta a la Constitución Política.

En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia que contradice la Constitución y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se dictó conforme a los postulados constitucionales. La segunda se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque ambas van en contravía de la Constitución. En tal caso corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional.

Finalmente, la tercera alternativa se configura cuando a pesar de que en anteriores ocasiones se ha ordenado dictar un nuevo fallo, el juez de instancia se niega a proferirlo o lo hace separándose de las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional. En estos casos, el juez de tutela debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de acceso a la administración de justicia”31.

En este caso nos encontramos en el segundo supuesto en el que tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda van en contravía de la Constitución, pero aún no se ha ordenado dictar un nuevo fallo en oportunidades anteriores. Por lo que le corresponde a la Sala dejar sin efecto el fallo del 9 de junio de 2020 y ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dicte una nueva sentencia acatando el precedente constitucional expuesto en esta providencia y desarrollado en las sentencias T-1009 de 2007, T-932 de 2008, T-584 de 2009 y, T-098 de 2010, T-110 de 2011, T-884 de 2013, T-521 de 2013, T-620 de 2014 y T-073 de 2015.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONCEDER el amparo solicitado por Martina Aguirre Bejarano, respecto de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. DEJAR sin efectos jurídicos la sentencia del 9 de junio de 2020, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el n.° único de radicación 76001-33-33-014-2016-00044-01.

TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la notificación de este proveído, dicte nueva sentencia de segunda instancia, dentro del medio de control ya mencionado, en la que acate el precedente constitucional citado en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

QUINTO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el caso de no ser impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Ausente con excusa NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado