ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Debida aplicación de las normas pertinentes / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE AL SUBSIDIO FAMILIAR – Por formalización de la unión marital [C]onsidera esta corporación que la posición jurídica asumida por el Tribunal no configura un defecto sustantivo, toda vez que, a partir de la valoración integral de las normas que sobre el subsidio familiar se encuentran vigentes, estableció que si bien la decisión contenida en el oficio demandado no se encuentra ajustada a la legalidad, sin embargo, no es posible efectuar un reajuste de conformidad con las pretensiones del demandante, en la medida de que previo a la acción contenciosa ya se había reconocido el subsidio familiar con asidero en situaciones distintas a las hoy reclamadas.

(…) Sumado a lo anterior, también es dable concluir que el fallo reprochado no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que este acató lo dispuesto por el Consejo de Estado en la providencia de 8 de junio de 2017 del cual se pregona dicho defecto. (…) Es claro entonces que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de unas normas y, en ese sentido, constituir una nueva oportunidad para valorar de fondo el caso concreto, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno. (…) De este modo se insiste en que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio del juez de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

(…) En esta medida, encuentra esta Sala de Subsección que no le asiste razón al accionante al alegar la configuración de un defecto sustantivo y/o un desconocimiento del precedente judicial frente al fallo de 17 de noviembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá y, por ello, procederá a confirmar la decisión de tutela de 5 de marzo de 2021.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HÉRNANDEZ Bogotá D. C.; seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00055-01(AC) Actor: RAÚL HURTADO NIETO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor Raúl Hurtado Nieto, actuando por conducto de apoderada judicial[1], en contra de la sentencia de 5 de marzo de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dispuso negar el amparo constitucional.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la administración de justicia se fundamenta en los siguientes 1.

HECHOS 1. El señor Raúl Hurtado Nieto elevó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que le fuera reajustado y pagado el subsidio familiar al cual tiene derecho por haber protocolizado su unión marital de hecho el día 18 de julio de 2012. 2. Inicialmente, correspondió el proceso al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Florencia, que, por medio de sentencia de 30 de agosto de 2019, negó las pretensiones deprecadas. 3.

En desacuerdo con la decisión, el señor Raúl Hurtado Nieto interpuso recurso de apelación que conoció el Tribunal Administrativo de Caquetá y, a través de la providencia de 17 de noviembre de 2020, optó por revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000. 2.

PRETENSIONES Solicitó la parte accionante lo siguiente: «1. Respetuosamente solicito a su Despacho (sic) tutele los Derechos (sic) Fundamentales (sic) a la igualdad, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que estén siendo vulnerados, por el fallo proferido el día 17 de noviembre de 2020 emitido por el Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Cuarta, con ponencia de la Magistrada (sic) YANNETH REYES VILLAMIZAR, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada por el Juzgado Cuarto (04) Administrativo Oral del Circuito de Florencia, en Sentencia (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) del día 30 de agosto de 2019.

Por considerar que dicha Sentencia (sic) se fundamenta en una actuación contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las misma, desconoce los precedentes jurisprudenciales tanto de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al negarle al Accionante (sic) la reliquidación de su asignación salarial mensual, reconociendo que el subsidio familiar devengado conforme al artículo 11 de (sic) Decreto 1794 del 2000, se debe devengar desde el momento en que mi mandante declaró su unión marital de hecho (UHM) y hasta el momento en que se retire de la institución, y no solo hasta el 24 de julio de 2014, interpretando erróneamente la norma y con ello, desconoce el precedente jurisprudencial que regula específicamente esta materia. 2.

Ordene al Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Cuarta, acoja los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, y especialmente acate la Sentencia (sic) de esta corporación de fecha ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado No. 11001-03- 25-000-2010-00065-00, Magistrado Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS mediante la cual Declaró (sic) con efectos EX TUNC la NULIDAD TOTAL del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, donde además de declarar la nulidad total del decreto, también manifestó que el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos, y que por consiguiente, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria, en ese sentido, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos. 3.

En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada el día 17 de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Cuarta, con ponencia de la Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR, que resolvió REVOCAR la decisión proferida el 30 de agosto de 2019 por el Juzgado Cuarto (04) Administrativo Oral del Circuito de Florencia, en Sentencia (sic) de Primera (sic) Instancia (sic), ordenando que la liquidación del subsidio familiar de mi mandante lo debe devengar conforme los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, en el interregno del 18 de julio de 2012, al 25 de junio de 2014, así como las diferentes resultantes de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo.

Desconociendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, y se ordene que el subsidio familiar devengado por mi mandante conforme los términos del Decreto 1794 de 2000, debe ser reconocido desde el momento en que declaró su UMH el día 18 de julio de 2012 y hasta que permanezca en servicio activo en el Ejército Nacional. Lo anterior dentro del proceso de Nulidad (sic) y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-026-2018-00198-01 incoado por el señor RAUL HURTADO NIETO contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional». 4.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante consideró que con la decisión del 17 de noviembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Caquetá incurrió en defecto sustantivo y/o desconocimiento del precedente judicial por las siguientes razones: • Defecto sustantivo: Toda vez que no se puede desconocer que el subsidio familiar debe ser reconocido de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que el Decreto Ley 3770 del 30 de septiembre de 2009, por medio de la cual se había derogado este último, fue declarado nulo con efecto ex tunc.

Igualmente, alegó que debe tenerse en cuenta el artículo 38 del Decreto 1794 de 2000, en la medida en que este reconoció un derecho adquirido. Finalmente, adujo que la controversia radica en el límite temporal impuesto al reconocimiento del subsidio familiar, lo anterior, por cuanto debió ser mantenido hasta el momento en que se retirara del servicio militar, tal como lo consagró el artículo 10 del Decreto 3770 de 2009. • Desconocimiento del precedente judicial: Arguyó como desconocida la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado dentro del proceso No. 11001-03-25- 000-2010-00065-00, por cuanto en ella se declaró con «efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, y […] también manifestó que el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, […] la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000».

5. TRÁMITE PROCESAL Mediante el auto de 19 de enero de 2021, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Caquetá, como accionado, y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nación, como terceros interesados, para que dentro del término de dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.

En igual sentido, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniese en el asunto de la materia. 5. INFORMES 5.1. Las partes guardaron silencio.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 2021, negó la solicitud de amparo constitucional elevada por el señor Raúl Hurtado Nieto en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. A saber, adujo que la providencia reprochada constitucionalmente, reconoció la existencia del precedente jurisprudencial creado con el fallo de 8 de junio de 2017, no obstante, luego de un análisis al mismo, no accedió a las pretensiones de la demanda en los planteamientos del señor Hurtado Nieto.

Finalmente, consideró que la autoridad cuestionada efectuó un recuento normativo serio y aplicable al caso concreto, para finalmente determinar lo decidido en sentencia de 17 de noviembre de 2020. 7. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de 5 de marzo de 2021 dictado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, bajo el argumento de que el «yerro de la parte accionada se debió a una indebida interpretación de la norma en el sentido de determinar el período de vigencia de la aplicación del derecho al subsidio familiar que tenía el accionante una vez se dio la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000».

Así las cosas, sostuvo que el artículo 10 del Decreto 3770 de 2009 (declarado nulo), contenía «una regla específica sobre la vigencia en el tiempo de la prestación del subsidio familiar, consagrando que quienes ya tenían el derecho consolidado a la entrada en vigencia de dicho decreto seguirían percibiéndolo hasta el momento de su retiro», no obstante, pese a que el Decreto 1794 de 2000 «no consagró una norma al respecto, no puede el arbitrio del juez interpretar que la creación de un nuevo subsidio (Decreto 1161) aboliera el subsidio otorgado por el Decreto 1794».

Por último, concluyó que tanto el Tribunal Administrativo de Caquetá como la Sección Tercera del Consejo de Estado dieron por sentado erróneamente que «al no tener el Decreto 1794 de 2000 una regla específica de la vigencia del beneficio del subsidio familiar en el tiempo para el accionante, simplemente sin ningún argumento válido interpretaron sí y solo sí, que, la entrada en vigencia de un nuevo subsidio sí cobija la situación fáctica y jurídica de la parte accionante».

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019[2], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo, se determinará si: • ¿El Tribunal Administrativo de Caquetá, al expedir la sentencia de 17 de noviembre de 2020, incurrió en desconocimiento del precedente judicial y/o defecto sustantivo y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales del accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se analizará: i) la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) desconocimiento del precedente judicial, iii) defecto sustantivo y iv) el análisis del caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para controvertir providencias judiciales, es imperiosa la necesidad de recalcar el carácter excepcional y residual que a esta se le ha otorgado jurisprudencialmente. En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[3] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación[4], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional, presupone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos fundamentales, de ahí que la Corte Constitucional después de años de producción jurisprudencial adopta requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Así las cosas, el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, debe cumplir en cualquier evento los siguientes presupuestos generales: a) Que el asunto en disputa resulte de evidente relevancia constitucional. b) Que, durante el proceso, se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de quien persigue el amparo constitucional, salvo, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. c) Que cumpla con el requisito de inmediatez, ello es, que la acción de tutela se presente dentro de un período de tiempo razonable posterior a la trasgresión de los derechos fundamentales. d) Que cuando la vulneración devenga de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que exista una identificación razonada por la parte actora, tanto de los hechos que generaron la vulneración como de los derechos que considera transgredidos y que tal vulneración hubiere sido alegada, de ser posible, dentro del proceso judicial. f) Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad, y siempre que se constate el cumplimiento de los mismos, resulta entonces necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales, es decir, es necesario que la providencia objeto de reproche haya incurrido en: (a) defecto orgánico, (b) defecto procedimental, (c) defecto fáctico, (d) defecto material o sustantivo, (e) error inducido, (f) decisión sin motivación, (g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental o (h) violación directa de la Constitución. 3.1.1.

En el caso de autos, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo es de relevancia constitucional, ya que la misma se encuentra encaminada a establecer si el Tribunal Administrativo de Caquetá, con la sentencia de 17 de noviembre de 2020, incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; e igualmente la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia de segunda instancia fue proferida el 17 de noviembre de 2020, y la acción de tutela se radicó el día 13 de enero de 2021 ante la Secretaría General de esta corporación. Finalmente, no se trata de irregularidades procesales, ni de una tutela contra tutela.

3.2. DE LOS DEFECTOS 3.2.1. Desconocimiento del precedente judicial En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[5].

En ese sentido, el precedente judicial[6] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[7]. En ese orden, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[8].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[9].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”[10].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[11], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[12]. 3.2.1.

Defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó;

(iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición[13].

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”[14].

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente[15].

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la impugnación presentada por el señor Raúl Hurtado Nieto en contra de la sentencia de 5 de marzo de 2021 dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se dispuso negar el amparo constitucional solicitado frente a la sentencia de 17 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá. Ahora bien, de la sentencia acusada, es decir, de la de 17 de noviembre de 2020, se advierte que se basó en un estudio efectuado de los Decretos 1794 de 2000, 3770 de 2009 y 1161 de 2014 a efectos de determinar si habría lugar al reajuste del subsidio familiar solicitado por el actor y de ser así, en qué términos debería efectuarse el mismo.

De igual modo, aplicó lo dispuesto en la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado dentro del proceso No. 11001- 03-25-000-2010-00065-00, sobre la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, la cual aborda lo planteado por el accionante. De la siguiente manera: «SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO.

El Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en su artículo 11 estableció que “… el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente se expide el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y estableció que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.

Y aclaró que el “el valor del subsidio familiar s que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente formula: 4% salario básico mensual + 110% prima de antigüedad mensual”. […] Posteriormente se expide el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones, en su artículo 1 creó” a partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: A).

Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo (…) […] El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero (sic) ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, en sentencia de fecha ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) proferida dentro de la radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), resolvió la demanda (…) contra el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, y se resolvió DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009. […] ».

Como fundamento de la decisión, el Tribunal accionado indicó que el señor Raúl Hurtado Nieto i) está cobijado por el efecto ex tunc reconocido mediante la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, ii) tiene reconocido subsidio familiar en los términos señalados por el Decreto 1162 de 2014, mediante la OAP No. 2050 del 30 de septiembre de 2012, iii) tiene derecho a que se reliquide y pague actualizado el subsidio familiar bajo el Decreto 1794 de 2000, pero no de la forma como lo solicitó el acciónate, es decir, hasta su retiro del servicio militar, sino hasta el momento en que surgió para el actor el derecho a devengar un subsidio familiar en los términos en que se reconoció inicialmente (desde el 18 de julio de 2021 y hasta el 25 de junio de 2014). «Recordemos que el actor, mediante Escritura Pública del 18 de julio de 2012, protocolizó la unión marital de hecho con la señora MARTHA LUCIA LLANO RUBIO, esto es, en vigencia del Decreto 3770 de 2007 que derogó el derecho al subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, por tanto, los efectos ex tunc declarados en la sentencia 08 de junio de 2017, cobijan la situación jurídica particular del actor, y en razón de ello, es procedente conceder el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso aclarar, que los beneficios del Decreto 1794 de 2000 no se pueden aplicar como lo solicita la parte actora, esto es, desde la declaración de la unión marital de hecho en adelante, comoquiera que, mediante OAP No. 2050 del 30 de septiembre de 2015, se reconoció subsidio familiar al SLP. RAUL (sic) HURTADO NIETO, por el nacimiento de su primogénito en cuantía del 3% y el 20% por la unión marital de hecho con la señora MARTHA LUCIA LLANO RUBIO, en aplicación del Decreto 1162 de 2014, el cual entró a regir a partir del 25 de junio de la misma anualidad.

Si bien, el reconocimiento del subsidio familiar se hizo a partir del mes de septiembre de 2015, lo cierto es, que norma aplicada (Decreto 1162 de 2014) entró en vigencia mucho antes, por lo tanto, a partir de este momento surgió para el actor el derecho a devengar el subsidio familiar, independientemente que lo hubiera solicitado mucho después. Así las cosas, se debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20173182065841 MDN-CGFM-COEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1-10 del 20 de noviembre de 2017 por medio del cual se negó el reajuste y pago actualizado e indexado del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, por violación de las normas en que debería fundarse, y en consecuencia, la entidad deberá reconocer y pagar el subsidio familiar a favor del actor en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, en el interregno del 18 de julio de 2012 (fecha de protocolización de la unión marital de hecho) al 25 de junio de 2014 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1162 de 2014); así como las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo».

En ese contexto, considera esta corporación que la posición jurídica asumida por el Tribunal no configura un defecto sustantivo, toda vez que, a partir de la valoración integral de las normas que sobre el subsidio familiar se encuentran vigentes, estableció que si bien la decisión contenida en el oficio demandado no se encuentra ajustada a la legalidad, sin embargo, no es posible efectuar un reajuste de conformidad con las pretensiones del demandante, en la medida de que previo a la acción contenciosa ya se había reconocido el subsidio familiar con asidero en situaciones distintas a las hoy reclamadas.

Sumado a lo anterior, también es dable concluir que el fallo reprochado no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que este acató lo dispuesto por el Consejo de Estado en la providencia de 8 de junio de 2017 del cual se pregona dicho defecto. Es claro entonces que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de unas normas y, en ese sentido, constituir una nueva oportunidad para valorar de fondo el caso concreto, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno. De este modo se insiste en que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio del juez de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

En esta medida, encuentra esta Sala de Subsección que no le asiste razón al accionante al alegar la configuración de un defecto sustantivo y/o un desconocimiento del precedente judicial frente al fallo de 17 de noviembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá y, por ello, procederá a confirmar la decisión de tutela de 5 de marzo de 2021.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV. FALLA PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia de 5 de marzo de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el señor Raúl Hurtado Nieto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. - REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Apoderada: Claudia Patricia Ávila Olaya [2] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [3] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [4] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [5] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [6] En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [7] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [8] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [9] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [12] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [14] Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [15] Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018.

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger.