ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada interpretación de la normativa / REAJUSTE DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DE SERVIDOR PÚBLICO DEL CUERPO DE BOMBEROS / ACTIVIDAD DEL CUERPO DE BOMBEROS / JORNADA LABORAL DEL EMPLEADO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Que exceda las horas semanales establecidas en la norma constituye trabajo complementario o jornada extra / SISTEMA DE TURNOS / JORNADA LABORAL DEL BOMBERO / JORNADA LABORAL EXTRA - Remunerado con los recargos de ley Los reparos de la parte actora giran en torno a dos aspectos, el primero, relativo a que se incurrió en un defecto sustantivo porque se hizo una interpretación errónea y aislada del artículo 33 de Decreto 1042 de 1978 toda vez que esta norma solo establece cuántas horas se deben trabajar a la semana, pero no dijo cuántas horas se descansan y se remuneran a la semana o al mes con la asignación básica mensual, razón por la que para la apoderada del municipio el Tribunal debió analizar el concepto de asignación básica previsto en el Decreto 190 de 2003 y los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 y, el segundo, al desconocimiento de las sentencias C- 035 de 2005 y C -019 de 2004 que contemplan la figura del descanso remunerado.
Bajo este contexto, la Sección Cuarta de esta Corporación negó las pretensiones de la tutela al encontrar que no se configuró el defecto sustantivo dado que el demandante tenía derecho a la remuneración del tiempo adicional a la jornada ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en atención a lo dispuesto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de la misma normativa de modo que en aplicación de los reiterados pronunciamientos de esta Corporación, para liquidar la jornada suplementaria era necesario calcular el factor hora con base en la asignación mensual básica dividida por el número de horas de la jornada ordinario mensual, es decir, 190 y no por el número de horas laboradas al mes como equivocadamente lo hizo el municipio.
De ese modo el a quo aseguró que, aunque el Tribunal no tuvo certeza del número de horas que laboró el demandante en exceso de las 44 horas semanales previstas en la ley, debía realizarse la liquidación de la jornada suplementaria a partir del 24 de septiembre de 2009, fecha en la que se declaró la prescripción. En lo referente a este defecto cabe señalar que la Sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, considera que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.
Al descender al asunto sub judice, se tiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la sentencia de 18 de septiembre de 2020 al realizar el estudio del caso concreto presentó un marco jurídico en el que fundamento su decisión. Así pues, comentó que el régimen de los empleados públicos del orden territorial se encuentra regulado en el Decreto 1042 de 1978 y su artículo 33 contempla la jornada ordinaria de trabajo en 44 horas a la semana y en los artículos 34 a 40 el reconocimiento de tiempo extra y compensatorios.
(…) La autoridad judicial accionada, aseguró que el juzgado en primera instancia accedió a las súplicas de la demanda de forma acertada pues con base en las pruebas que obraban en el expediente era claro que la entidad territorial desconoció el pago de horas extras, el trabajo suplementario laborado entre domingos y festivos, los compensatorios y la definición del valor hora de trabajo del demandante por lo que ordenó la reliquidación sobre una jornada de 44 horas semanales.
Sobre ese contexto, el Tribunal resaltó que el tope máximo mensual corresponde a 190 horas y todo aquello que excede constituye tiempo extra como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado “Así pues, se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36 37 y 39 ibidem”.
En este orden de ideas, para la Sala no es de recibo el argumento propuesto por la parte actora, según el cual se configura un defecto sustantivo porque la autoridad judicial hizo una interpretación errónea y aislada del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 porque, a su juicio, esta norma solo establece cuántas horas se deben trabajar a la semana, pero no dijo cuántas horas se descansan y se remuneran a la semana o al mes con la asignación básica mensual y por ello, el Tribunal estaba en la obligación de analizar el concepto de asignación básica previsto en el Decreto 190 de 2003 y los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978.
Lo anterior, en consideración a como fue expuesto en el recuento del marco normativo que fundamentó la decisión, el Tribunal estudió el desarrollo de la regulación de los trabajadores que hacen parte del cuerpo de bomberos en el municipio de Medellín para lo cual tuvo en cuenta de manera integral los artículos 33 a 40 del Decreto 1042 de 1978 ante la ausencia del Decreto 1714 de 2011 de señalar la forma en que los turnos serían remunerados.
(…) Salta a la vista, que las citadas nomas no desconocen el concepto de asignación básica previsto en el artículo 1° del Decreto 190 de 2003 “Remuneración fija u ordinaria que recibe mensualmente el empleado público sin incluir otros factores de salario y que, por ley, es la que corresponde a cada empleo según la denominación y grado dentro del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos” pues lo cierto es que en ellas, se contempla la jornada ordinaria de trabajo que trae consigo el pago de la asignación básica, pero ello no constituye impedimento para que frente al exceso de las 44 horas semanales se reconozcan el pago de los tiempos extras o días compensatorios.
(…) En consecuencia, este yerro no tiene vocación de prosperidad dado que no se advierte una interpretación errada o aislada de las normas que la parte actora considera desconocidas, pues contrario a ello se encuentra un análisis razonado y motivado del marco jurídico que se aplicó al caso concreto el cual fue evaluado de manera integral con el acervo probatorio que llevó a arribar a la conclusión que el señor Villegas Rúa tenía derecho al reconocimiento y pago de los derechos reclamados.
FUENTE FORMAL: DECRETO 388 DE 1951 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 35 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Se aplicó la postura del Consejo de Estado / JORNADA LABORAL DEL EMPLEADO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Que exceda las horas semanales legalmente establecidas constituye trabajo complementario o jornada extra / SISTEMA DE TURNOS / JORNADA LABORAL DEL BOMBERO / JORNADA LABORAL EXTRA - Remunerado con los recargos de ley Frente al presunto desconocimiento del precedente, adujo que tampoco le asistía razón al accionante por cuanto el Tribunal no omitió el carácter de fundamental del derecho al descanso definido en las sentencias C- 035 de 2005 y C- 019 de 2004 y por esa causa fue que se consideró que la jornada laboral del demandante excedía el tiempo estipulado, esto es, 44 horas semanales y 190 horas al mes y, en consecuencia, había lugar a reconocer la jornada suplementaria.
( ) Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Así que, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Con relación a este cargo, el municipio de Medellín alega el desconocimiento de las sentencias C-035 de 2005 y C-019 de 2004 que contemplan la figura del descanso remunerado.
(…) En este punto, la Sala concuerda con el a quo de esta acción constitucional, en tanto el Tribunal no omitió el carácter de fundamental del derecho al descanso definido en las sentencias de la Corte Constitucional, pues en razón de este concepto fue que consideró necesario reconocer la jornada suplementaria que se le había dejado de pagar al demandante en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al exceder la jornada laboral ordinaria.
Como se observa de la transcripción anteriormente expuesta, más allá de la existencia de una regla, lo que se define en estas decisiones es el concepto de descanso remunerado el cual fue analizado en la decisión que se cuestiona en esta acción constitucional y que llevó a concluir la procedencia del reconocimiento de este derecho al señor [V.R.] Finalmente, respecto al argumento que existe la posibilidad de apartarse del precedente del Consejo de Estado siempre que el juez exprese contundentemente razones válidas jurídicas tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la Sala precisa que lo ocurrido en el presente asunto fue todo lo contrario, dado que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad adoptó en su totalidad la postura reiterada de esta Corporación. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Causal para alegar la afectación al principio de congruencia Lo que pretende la parte actora es que se declare la nulidad originada en la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso en cuestión, pues, a su juicio, el Tribunal no podía estudiar aspectos que no fueron expuestos en las pretensiones de la demanda y desconocer las 31,77777777 horas de descanso mensual remunerado lo que, a su juicio, pasa por alto el convenio internacional 106 de la OIT que establece que el empleador deberá dar 1 día de descanso remunerado cada 7 días.
Lo anterior, en el entendido que hacerlo implica una violación al principio de congruencia porque no existe reclamación administrativa, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e inexistencia de pretensiones en la demanda sobre la fórmula para calcular el valor de la hora “asignación básica mensual/190 horas” lo que evitó que el municipio ejerciera en debida forma su derecho de defensa en el proceso.
Conforme a lo expuesto, frente a este cargo relacionado con la incongruencia de la decisión lo que resulta procedente es el recurso extraordinario de revisión en tanto que se configura la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
(…) En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad, como es el caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior.
De manera que, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar inequívoca que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.
(…) A su vez, la Corte Constitucional sostuvo que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto; por lo que, es al juez de la revisión al que le corresponderá establecer si la providencia cuestionada adolece de nulidad originada en la sentencia del Tribunal al estudiar puntos por fuera de las pretensiones de la demanda.
Por tanto, como el reparo relativo a la falta de congruencia en la providencia proferida por el Tribunal demandado se encuadra en la causal mencionada para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, se revocará parcialmente el fallo impugnado, para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad frente a este cargo.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00558-01 (AC) Actor: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Temas: Tutela contra providencia judicial.
Revoca parcialmente el fallo impugnado que negó la solicitud de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 8 de abril de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta negó la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El municipio de Medellín, por conducto de apoderada judicial, presentó acción de tutela[1] con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 18 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por medio de la cual confirmó parcialmente la decisión dictada en primera instancia, el 23 de mayo de 2016 por el Juzgado 16 Administrativo Oral de Medellín, a través de la cual declaró la nulidad del acto administrativo No. 201200443743 de 4 de octubre de 2012[2] y, en consecuencia ordenó reconocer y pagar al señor Luis Alfonso Villegas Rúa lo que dejó de cubrir por concepto de salarios horas extras, jornada nocturna, dominicales, festivos y demás prestaciones sociales sobre la base de una jornada de 44 horas semanales, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2013-491-01 que promovió el señor Villegas Rúa contra el ente territorial.
En ese sentido, la autoridad judicial accionada en segunda instancia, modificó el numeral tercero de la sentencia así: “(…) Dicho pago se liquidará conforme a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39 calculando el factor hora ordinaria con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas establecidas en el artículo 33 íd., que para el sector oficial asciende a 44 horas semanales y 190 horas mensuales, por las razones expuestas en esta decisión.(…)” (Negrilla fuera de texto) Por lo anterior, solicitó: “1.
Tutelar el derecho fundamental del Municipio de Medellín, al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional. 2. Que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad M. P. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-491-01 cuyo demandante es el señor LUIS ALFONSO VILLEGAS RÚA. 3.
Que conforme las siguientes pretensiones se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad proferir nueva sentencia donde a las 190,6666666 horas que se deben trabajar al mes le debe sumar también las 31,77777777 horas descansadas al mes, pero remuneradas con la asignación básica mensual para un total aproximado sin quitar decimales de 223 horas mensuales remuneradas y por tanto la fórmula correcta para calcular el valor de una hora ordinaria será asignación básica mensual/223 horas. 4.
Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad proferir nueva sentencia con base en el bloque de constitucional, del cual hace parte el Convenio N° 106 de la OIT sobre descanso obligatorio remunerado, el cual ha sido desconocido, generando un detrimento patrimonial de la entidad territorial y un enriquecimiento sin causa por parte del demandante. 5.
Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad que de aplicación a la definición de asignación básica mensual establecida por el Decreto 190 de 2003 el cual es norma posterior y prevalece sobre cualquier norma anterior en especial prevalece sobre el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 6. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad dar aplicación a las sentencias de constitucionalidad entre otras la C-035/05;
C- 019 de 2004, que hacen referencia al carácter fundamental del derecho al descanso remunerado (domingos) en la asignación básica mensual. 7. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad interpretar correctamente el artículos 33 del Decreto 1042 de 1978 en el sentido que este únicamente dijo cuántas horas se debe trabajar a la semana, pero nunca definió que es asignación básica mensual; dicho artículo omitió señalar cuantas horas se debe descansar y remunerar a la semana y si esas que se deben descansar se deben pagar con la asignación básica mensual pero que si lo dijeron los artículos 39 y 40 de dicho Decreto al hacer referencia de como liquidar los dominicales cuando se laboran y que el mismo honorable Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha dicho “Ciertamente al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.” (Negrita y subrayado propios del texto) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos El señor Luis Alfonso Villegas Rúa se desempeñó en el cargo de bombero en el municipio de Medellín, con una jornada laboral diaria de 24 horas continúas incluidos domingos y festivos con un día de descanso compensatorio. El señor Villegas Rúa consideró que no le fue aplicada en debida forma la curva salarial a la que tenía derecho y por ello, el salario no se le pagaba de forma adecuada, razón por la cual consideró que se afectaron sus prestaciones sociales y el reajuste de pagos de los dominicales y festivos laborales de acuerdo con la jornada laboral y el salario hora que le correspondía. En 2002 el empleado radicó una petición para reclamar los derechos que en su sentir fueron desconocidos, pero el municipio accionado mediante Resolución No. 1686 de 21 de mayo de 2002 negó la petición y esta decisión fue confirmada en reposición y apelación a través de las Resoluciones Nos. 285 y 286 de 2002.
El 24 de septiembre de 2012 sobre la base de nuevos períodos y por los mismos derechos, el miembro del cuerpo de bomberos presentó una nueva solicitud la cual fue resuelta mediante Resolución No. 201200443743 de 4 de octubre de 2012 con el argumento que la reclamación se había contestado mediante los actos administrativos citados anteriormente.
El señor Villegas Rúa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio para que se declarara nulo este último acto administrativo y, como consecuencia, se condenara al demandado a reajustar el pago de los dominicales y festivos teniendo en cuenta la jornada laboral y el salario hora, así como las demás prestaciones legales y extralegales desconocidas.
En primera instancia, el Juzgado 16 Administrativo Oral de Medellín mediante sentencia de 23 de mayo de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda al concluir que el demandante cumplió con jornadas mixtas de trabajo, que superaron la jornada ordinaria de 44 horas establecidas para los empleados públicos lo que era contrario a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 y por tal motivo, condenó al municipio de Medellín al pago de horas extras, dominicales y festivos, compensatorios y demás prestaciones sociales a partir del 24 de septiembre de 2009.
Inconforme con el fallo, el ente territorial apeló y con providencia del 18 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad confirmó parcialmente la decisión en tanto modificó la forma de restablecer el derecho, para precisar que el pago de lo que dejó de percibir el demandante se debía calcular con base en lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, sobre jornada máxima, es decir, 44 horas a la semana que deberá ser remunerado en pagos adicionales al salario con tope mensual de 190 horas, razón por la cual las horas que excedan este número constituyen tiempo extra. 3.
Sustento de la petición A juicio de la apoderada del municipio de Medellín, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad vulneró los derechos fundamentales invocados mediante esta acción constitucional por cuanto la fórmula de liquidación aplicada a la jornada suplementaria desconoció las horas de descanso mensual remunerado.
Alegó una violación al principio de congruencia, en tanto realizó un pronunciamiento por fuera de lo pretendido por la parte demandante por cuanto al determinar que la jornada ordinaria mensual es equivalente a 190 horas se desconocieron las 31,77777777 horas de descanso mensual remunerado, así como el convenio internacional 106 de la OIT que establece que el empleador deberá dar 1 día de descanso remunerado cada 7 días.
Así mismo, señaló como defecto sustantivo que se debe tener en cuenta la definición de asignación básica prevista en el artículo 1° del Decreto 190 de 2003 que prevalece frente al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, pues esta norma no especificó cuantas horas se deben descansar y remunerar a la semana y si esas que se deben descansar, se pagan con la asignación básica mensual.
Por otra parte, alegó el desconocimiento de las sentencias C- 035 de 2005 y C-019 de 2004 que contemplan el descanso remunerado, esto es, el domingo razón por la cual se omitieron los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 que consagran que el día dominical se remunera en la asignación básica mensual. 4. Actuación procesal en primera instancia Por auto de 16 de enero de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción constitucional y ordenó notificar al municipio de Medellín y como demandado al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad; además, vinculó al Juzgado 16 Administrativo Oral de Medellín y al señor Luis Alfonso Villegas Rúa por tener un interés en el resultado de la presente tutela.
Remitidas las respectivas comunicaciones[3], intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad La magistrada ponente de la providencia controvertida se opuso al amparo solicitado al considerar que no se vulneró derecho fundamental alguno de la parte actora, en tanto en la decisión se argumentó ampliamente la situación fáctica y jurídica aplicable al caso concreto por lo que expresó no era necesaria su reproducción en la contestación. Adicionalmente expuso que tuvo en cuenta la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la jornada laboral ante la ausencia de regulación de conformidad con los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en la cual se establecen 44 horas semanales y 190 horas al mes para efectos de la liquidación. 4.2.
Los demás vinculados al presente trámite, pese a que fueron debidamente notificados, no rindieron informe. 5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 8 de abril de 2021 negó el amparo solicitado con fundamento en lo siguiente: Aseguró que la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo porque con base en las pruebas obrantes en el expediente, la jurisprudencia del Consejo de Estado y el Decreto 1042 de 1978, que regula la jornada laboral de los empleados públicos se determinó que era procedente reconocer al señor Villegas Rúa el pago de la jornada suplementaria por exceder las horas laborales en la jornada ordinaria.
Al respecto, precisó que el Tribunal concluyó que el demandante tenía derecho a la remuneración del tiempo adicional a la jornada ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en atención a lo dispuesto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de la misma normativa, de manera que en aplicación de los reiterados pronunciamientos de esta Corporación para liquidar la jornada suplementaria era necesario calcular el factor hora con base en la asignación mensual básica dividida por el número de horas de la jornada ordinario mensual, es decir, 190 y no por el número de horas laboradas al mes como equivocadamente lo hizo el municipio.
Agregó que la Sala de Decisión puso de presente que, aunque no se tenía certeza del número de horas que laboró el demandante en exceso de las 44 horas semanales previstas en la ley, debía realizarse la liquidación de la jornada suplementaria a partir del 24 de septiembre de 2009, fecha en la que se declaró la prescripción. Sostuvo que la jornada laboral de bomberos no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, por el contrario esta es continua y permanente, razón por la cual el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral contemplado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 no le corresponde dado que lo que se pretende es tener en cuenta el límite máximo de 44 horas semanales y 190 horas al mes, razón por la cual el tiempo que se exceda debe reconocerse como suplementario.
Finalmente, frente al presunto desconocimiento del precedente adujo que tampoco le asistía razón al accionante por cuanto el Tribunal no omitió el carácter de fundamental del derecho al descanso definido en las sentencias C- 035 de 2005 y C- 019 de 2004 y por esa causa fue que se consideró que la jornada laboral del demandante excedía el tiempo estipulado y, en consecuencia, había lugar a reconocer la jornada suplementaria. 6.
Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 19 de abril del año en curso[4] a la Secretaría General de la Corporación, la apoderada del municipio de Medellín impugnó la providencia de primera instancia para lo cual reiteró los argumentos expuesto en su escrito inicial y enfatizó en que “La acción de tutela no cuestionó la decisión de ordenar el reconocimiento y pago de la jornada suplementaria por exceder la jornada ordinaria laboral; lo que se cuestiona es que se desconocen las 31,77777777 horas de descanso mensual remunerado, por lo que con dicha orden no solo se está vulnerando el principio de congruencia, en el sentido de realizar un pronunciamiento por fuera de lo pretendido por la parte demandante, sino que está desconocimiento igualmente el convenio internacional 106 que establece que el empleador deberá dar 1 día de descanso remunerado cada 7 días”: (Negrilla fuera de texto) Así mismo, expuso que se presenta una violación al principio de congruencia dado que no existe reclamación administrativa, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e inexistencia de pretensiones en la demanda sobre la fórmula para calcular el valor de la hora “asignación básica mensual/190 horas” lo que no permitió que el municipio ejerciera en debida forma su derecho de defensa.
Insistió en que se incurrió en un defecto sustantivo porque se hizo una interpretación errónea y asilada del artículo 33 de Decreto 1042 de 1978 toda vez que esta norma solo establece cuántas horas se deben trabajar a la semana, pero no dijo cuántas horas se descansan y se remuneran a la semana o al mes con la asignación básica mensual por ello, el Tribunal tenía que analizar el concepto de asignación básica previsto en el Decreto 190 de 2003 y los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978.
Destacó nuevamente el desconocimiento de las sentencias C- 035 de 2005 y C- 019 de 2004 que contemplan el descanso remunerado. Por último, argumentó que existe la posibilidad de apartarse del precedente judicial del Consejo de Estado siempre que el juez exprese contundentemente razones válidas jurídicas tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta el 8 de abril de 2021, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[5]. 2.2.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual deberá analizar si el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la sentencia de 18 de diciembre de 2020, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte actora, al incurrir presuntamente en los cargos planteados. 2.3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.[9] En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.
Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.
Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el asunto objeto de debate, así: 2.4. Requisito de subsidiariedad Si bien el a quo entendió superado el requisito de la referencia, la Sala estima que este no se cumple respecto al cargo relacionado con la presunta vulneración al principio de congruencia, por las siguientes razones: Lo que pretende la parte actora es que se declare la nulidad originada en la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso en cuestión, pues, a su juicio, el Tribunal no podía estudiar aspectos que no fueron expuestos en las pretensiones de la demanda y desconocer las 31,77777777 horas de descanso mensual remunerado lo que, a su juicio, pasa por alto el convenio internacional 106 de la OIT que establece que el empleador deberá dar 1 día de descanso remunerado cada 7 días.
Lo anterior, en el entendido que hacerlo implica una violación al principio de congruencia[10] porque no existe reclamación administrativa, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e inexistencia de pretensiones en la demanda sobre la fórmula para calcular el valor de la hora “asignación básica mensual/190 horas” lo que evitó que el municipio ejerciera en debida forma su derecho de defensa en el proceso.
Conforme a lo expuesto, frente a este cargo relacionado con la incongruencia de la decisión[11] lo que resulta procedente es el recurso extraordinario de revisión en tanto que se configura la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
En relación con el desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, con providencia del 2 de febrero de 2016, dentro del expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00, indicó: «En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.
Sobre este punto, basta señalar que la Corte Constitucional en relación con este principio y la violación del derecho al debido proceso ha considerado que: ‘…El principio de congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ‘en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó’.
En este orden, se erige con tal importancia el principio de congruencia que su desconocimiento es constitutivo de las antes denominadas vías de hecho, hoy causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales’. Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.
Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA.
Sin embargo, para la Sala es importante indicar que para que la incongruencia externa o interna pueda generar la invalidez de la decisión debe ser fundamental o radical, es decir, ha de ser de tal magnitud que no exista remedio distinto a su nulidad. …»[12] (subrayado fuera del texto original) En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial[13] ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad, como es el caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior.
De manera que, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar inequívoca que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.
Al respecto, la Sala Plena consideró «…la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política»[14].
También en esa oportunidad se señaló: «…el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material». A su vez, la Corte Constitucional sostuvo que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[15]; por lo que, es al juez de la revisión al que le corresponderá establecer si la providencia cuestionada adolece de nulidad originada en la sentencia del Tribunal al estudiar puntos por fuera de las pretensiones de la demanda.
Por tanto, como el reparo relativo a la falta de congruencia en la providencia proferida por el Tribunal demandado se encuadra en la causal mencionada para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, se revocará parcialmente el fallo impugnado, para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad frente a este cargo.
En relación con el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente, la Sala encuentra que se acredita el mencionado requisito, pues por los referidos planteamientos no proceden los recursos extraordinarios de revisión, ni el de unificación de jurisprudencia, por lo que se procederá a su análisis de fondo de la siguiente manera: 2.5.
Caso concreto En el sub lite, la apoderada del municipio de Medellín afirma que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad con ocasión de la sentencia de 18 de diciembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo Antioquia, Sala Segunda de Oralidad confirmó parcialmente la decisión dictada en primera instancia, el 23 de mayo de 2016 por el Juzgado 16 Administrativo Oral de Medellín, a través de la cual declaró la nulidad del acto administrativo No. 201200443743 de 4 de octubre de 2012 y por ello, ordenó reconocer y pagar lo que dejó de cubrir por concepto de salarios horas extras, jornada nocturna, dominicales, festivos y demás prestaciones sociales sobre la base de una jornada de 44 horas semanales, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2013-491-01 que promovió el señor Villegas Rúa contra el ente territorial.
La autoridad judicial accionada en segunda instancia modificó el numeral tercero de la sentencia para precisar frente a la liquidación que en el sector oficial existe un tope 44 horas semanales y 190 horas mensuales. Los reparos de la parte actora giran en torno a dos aspectos, el primero, relativo a que se incurrió en un defecto sustantivo porque se hizo una interpretación errónea y aislada del artículo 33 de Decreto 1042 de 1978 toda vez que esta norma solo establece cuántas horas se deben trabajar a la semana, pero no dijo cuántas horas se descansan y se remuneran a la semana o al mes con la asignación básica mensual, razón por la que para la apoderada del municipio el Tribunal debió analizar el concepto de asignación básica previsto en el Decreto 190 de 2003 y los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 y, el segundo, al desconocimiento de las sentencias C- 035 de 2005 y C -019 de 2004 que contemplan la figura del descanso remunerado.
Bajo este contexto, la Sección Cuarta de esta Corporación negó las pretensiones de la tutela al encontrar que no se configuró el defecto sustantivo dado que el demandante tenía derecho a la remuneración del tiempo adicional a la jornada ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en atención a lo dispuesto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de la misma normativa de modo que en aplicación de los reiterados pronunciamientos de esta Corporación, para liquidar la jornada suplementaria era necesario calcular el factor hora con base en la asignación mensual básica dividida por el número de horas de la jornada ordinario mensual, es decir, 190 y no por el número de horas laboradas al mes como equivocadamente lo hizo el municipio.
De ese modo el a quo aseguró que, aunque el Tribunal no tuvo certeza del número de horas que laboró el demandante en exceso de las 44 horas semanales previstas en la ley, debía realizarse la liquidación de la jornada suplementaria a partir del 24 de septiembre de 2009, fecha en la que se declaró la prescripción. Frente al presunto desconocimiento del precedente, adujo que tampoco le asistía razón al accionante por cuanto el Tribunal no omitió el carácter de fundamental del derecho al descanso definido en las sentencias C- 035 de 2005 y C- 019 de 2004 y por esa causa fue que se consideró que la jornada laboral del demandante excedía el tiempo estipulado, esto es, 44 horas semanales y 190 horas al mes y, en consecuencia, había lugar a reconocer la jornada suplementaria.
Inconforme con dicha decisión, la apoderada de municipio de Medellín insistió en los argumentos expuestos frente a la presunta configuración del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente, de manera que por efectos metodológicos la Sala realizará el estudio de cada uno de cargos de forma independiente. 2.5.1. Defecto sustantivo En lo referente a este defecto cabe señalar que la Sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, considera que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.[16] Al descender al asunto sub judice, se tiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la sentencia de 18 de septiembre de 2020 al realizar el estudio del caso concreto presentó un marco jurídico en el que fundamento su decisión. Así pues, comentó que el régimen de los empleados públicos del orden territorial se encuentra regulado en el Decreto 1042 de 1978 y su artículo 33 contempla la jornada ordinaria de trabajo en 44 horas a la semana y en los artículos 34 a 40 el reconocimiento de tiempo extra y compensatorios.
Precisó que el municipio de Medellín reguló la jornada de trabajo del cuerpo de bomberos así: Mediante el Decreto 1140 de 2007 que modificó el Decreto 100 de 1995 se dispuso en su artículo 1° la jornada laboral en turnos de 12 horas por 24. Luego, con el Decreto 1636 de 2011 se estableció en 44 horas semanales y se indicó que el tiempo laborado adicionalmente se reconocería como horas extras con sus recargos correspondiente de conformidad con el Decreto 1042 de 1978.
Posteriormente, con el Decreto 1714 de 2011 cambió el sistema de turnos de 24 por 48 horas; no obstante, se respetó la jornada de 44 horas a la semana pues el objetivo era cumplir con las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 y en ese sentido, reconocer el tiempo extra y compensatorios. Así las cosas, el Tribunal concluyó que el municipio de Medellín al regular la jornada de trabajo del cuerpo de bomberos bajo la modalidad de turnos, esto es el Decreto 1714 de 2011, no estableció la forma en que estos serían remunerados motivo por el cual, aunque se trata de un régimen especial ante dicha ausencia se debía dar aplicación al Decreto 1042 de 1978 con los beneficios laborales allí previstos, pues corresponde a la regulación de los empleados públicos territoriales y no hacerlo, implicaba una disminución de los derechos de los trabajadores de manera que la jornada máxima corresponde a 44 horas a la semana y el tiempo que se exceda constituye trabajo extra o suplementario que debe ser pagado adicionalmente al salario ordinario conforme a los artículos 33 a 40 del Decreto 1042 de 1978.
La autoridad judicial accionada, aseguró que el juzgado en primera instancia accedió a las súplicas de la demanda de forma acertada pues con base en las pruebas que obraban en el expediente era claro que la entidad territorial desconoció el pago de horas extras, el trabajo suplementario laborado entre domingos y festivos, los compensatorios y la definición del valor hora de trabajo del demandante por lo que ordenó la reliquidación sobre una jornada de 44 horas semanales.
Sobre ese contexto, el Tribunal resaltó que el tope máximo mensual corresponde a 190 horas y todo aquello que excede constituye tiempo extra como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado “Así pues, se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36 37 y 39 ibidem”[17].
En este orden de ideas, para la Sala no es de recibo el argumento propuesto por la parte actora, según el cual se configura un defecto sustantivo porque la autoridad judicial hizo una interpretación errónea y aislada del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 porque, a su juicio, esta norma solo establece cuántas horas se deben trabajar a la semana, pero no dijo cuántas horas se descansan y se remuneran a la semana o al mes con la asignación básica mensual y por ello, el Tribunal estaba en la obligación de analizar el concepto de asignación básica previsto en el Decreto 190 de 2003 y los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978.
Lo anterior, en consideración a como fue expuesto en el recuento del marco normativo que fundamentó la decisión, el Tribunal estudió el desarrollo de la regulación de los trabajadores que hacen parte del cuerpo de bomberos en el municipio de Medellín para lo cual tuvo en cuenta de manera integral los artículos 33 a 40 del Decreto 1042 de 1978 ante la ausencia del Decreto 1714 de 2011 de señalar la forma en que los turnos serían remunerados.
Los artículos 33, 39 y 40 disponen lo siguiente: “ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.
ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.
(Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.) (Modificado por los Decretos anuales salariales, Art. 14 del Decreto 304 de 2020) b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
(Modificado por los Decretos anuales salariales, Art. 14 del Decreto 304 de 2020)” (Negrillas fuera de texto) Salta a la vista, que las citadas nomas no desconocen el concepto de asignación básica previsto en el artículo 1° del Decreto 190 de 2003 “Remuneración fija u ordinaria que recibe mensualmente el empleado público sin incluir otros factores de salario y que, por ley, es la que corresponde a cada empleo según la denominación y grado dentro del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos” pues lo cierto es que en ellas, se contempla la jornada ordinaria de trabajo que trae consigo el pago de la asignación básica, pero ello no constituye impedimento para que frente al exceso de las 44 horas semanales se reconozcan el pago de los tiempos extras o días compensatorios.
Así lo concluyó el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad: “(…) Se tendrá como tiempo extra aquel que exceda las 44 horas semanales o, en este caso 190 horas mensuales de conformidad con lo expuesto, En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales según lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras que excedieron dicho tope, se ordenará el reconocimiento de tiempo compensatorio, solo en caso de que el mismo no hubiera sido compensado con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que laboró al actor.
En consecuencia el demandante tiene derecho a la remuneración del tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, conforme a lo previsto en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, calculando el factor hora con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) tal como se aclaró en esta decisión, y no por el número de horas laboradas al mes, como erradamente lo venía haciendo la entidad.” En consecuencia, este yerro no tiene vocación de prosperidad dado que no se advierte una interpretación errada o aislada de las normas que la parte actora considera desconocidas, pues contrario a ello se encuentra un análisis razonado y motivado del marco jurídico que se aplicó al caso concreto el cual fue evaluado de manera integral con el acervo probatorio que llevó a arribar a la conclusión que el señor Villegas Rúa tenía derecho al reconocimiento y pago de los derechos reclamados. 2.5.1.
Desconocimiento del precedente Al respecto, lo primero que resulta importante precisar es que la posición de la Sala en lo que concierne a este defecto corresponde a la siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.[18] Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Así que, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Con relación a este cargo, el municipio de Medellín alega el desconocimiento de las sentencias C-035 de 2005 y C-019 de 2004 que contemplan la figura del descanso remunerado.
Sobre el particular, de estas se decisiones se resaltan los siguientes apartes: “El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo, tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona.
El descanso, así entendido, está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo (artículo 53 de la Constitución) y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador.”[19] “Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el derecho al descanso.
El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo, tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona.
El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. La legislación laboral consagra como regla general, la obligación de todo empleador de dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores.
Este derecho lo adquieren los trabajadores que, habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o faltando, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del empleador. Cuando el trabajador labora menos de treinta y seis horas semanales, la remuneración de su descanso, es proporcional al tiempo laborado.
Cuando no se cumplen los requisitos exigidos por la norma en mención, el trabajador pierde el derecho a la remuneración, pero no al descanso que es un derecho fundamental del trabajador, que nace del vínculo laboral.”[20] En este punto, la Sala concuerda con el a quo de esta acción constitucional, en tanto el Tribunal no omitió el carácter de fundamental del derecho al descanso definido en las sentencias de la Corte Constitucional, pues en razón de este concepto fue que consideró necesario reconocer la jornada suplementaria que se le había dejado de pagar al demandante en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al exceder la jornada laboral ordinaria.
Como se observa de la transcripción anteriormente expuesta, más allá de la existencia de una regla, lo que se define en estas decisiones es el concepto de descanso remunerado el cual fue analizado en la decisión que se cuestiona en esta acción constitucional y que llevó a concluir la procedencia del reconocimiento de este derecho al señor Villegas Rúa. Finalmente, respecto al argumento que existe la posibilidad de apartarse del precedente del Consejo de Estado siempre que el juez exprese contundentemente razones válidas jurídicas tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la Sala precisa que lo ocurrido en el presente asunto fue todo lo contrario, dado que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad adoptó en su totalidad la postura reiterada de esta Corporación[21]: “4.3.
Ahora bien, ha reseñado la jurisprudencia del Consejo de Estado que la jornada laboral es de 44 horas semanales y 190 horas al mes, bajo el siguiente planteamiento: "Del artículo 33 de la Ley 1042 de 1978 se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales.
Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas. O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas.
Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.
Lo anterior es contrario a la pauta a la que atiende la accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos” De esta manera, se debe negar el amparo solicitado por la parte actora, pues no le asiste razón al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad por los motivos que expuso en su escrito inicial de tutela y reiteró en la impugnación, frente al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente estudiados, toda vez que el juez natural de la especialidad argumentó y motivo de manera razonada y suficiente su decisión y en tal sentido, esta Sala la encuentra ajustada a derecho.
Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia impugnada que negó la solicitud de tutela, para, en su lugar, declarar la improcedencia frente al cargo de violación al principio de congruencia alegado por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad y, se confirmará la negativa respecto al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase parcialmente la sentencia impugnada que negó la solicitud de tutela, para, en su lugar, declarar la improcedencia frente al cargo de violación al principio de congruencia y, confirmar la negativa respecto al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente invocado por la parte actora, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Mediante escrito radicado el 10 de febrero de 2021 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, remitido el mismo día al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. [2] Expedido por el municipio de Medellín que negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales al señor Luis Alfonso Villegas. [3] Mediante oficios enviados el 19 de febrero de 2021. [4] Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 15 de abril de 2021. [5] Reglamento interno del Consejo de Estado. [6] Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.
Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [8] Ibídem. [9] Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] En consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso. «CONGRUENCIAS.
La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley…» [11] Sobre falta de congruencia se pueden consultar las sentencias del 20 de febrero de 2020, expediente 11001-03-15-000-2019-04509-01 y la del 2 de octubre de la misma anualidad, proceso 11001-03-15-000-2020-04013-00. [12] En dicha decisión también se indica que la congruencia externa de la sentencia implica que el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.
Y, la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. [13] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00. Actor: Luis Ángel Torres Gómez. Adicionalmente se citan del Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 1º de diciembre de 2016. Exp. 11001-03-15-000-2016-03224-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 1º de marzo de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2017-02843-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 14 de febrero de 2019.
Exp. 11001-03-15-000- 2018-04760-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 24 de agosto de 2017. Exp. 11001-03- 15-000-2017-00827-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 16 de mayo de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2018-04082-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 14 de noviembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-04416-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00, M.P. Rocío Araújo Oñate 6 de febrero de 2020.
Exp. 11001-03-15-000-2019-05224- 00. M.P. Luis Albero Álvarez Parra, 20 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15- 000-2019-04509-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 27 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2020-00136-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [14] Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. [15] Sentencia C - 418 de 1994. [16] Ver entre otras, Corte Constitucional sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa; T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño;
T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de noviembre de 2018. Radicado 25000-23-42-000-2013-05695-01 000-2012-000421- 01. M.P: William Hernández Gómez. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. [19] Sentencia C-035 de 2005. [20] C-019 de 2004. [21] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 16 de septiembre de 2015. Radicado: 000 2012 00421 01(2538-14). M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (e). Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C. P. William Hernández Gómez. Sentencia de 28 noviembre de 2018. Radicado No.25000-23-42-000- 2013-05695-01(1047-17). Jurisprudencia reciente, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 30 de enero de 2020.
Radicado: 25000 23 25 000 2011 00487 01 (3603-16). M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuétar